Sentencia Contencioso-Administrativo 67/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 460/2023 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 30-10-2023 del Director General de Gestión Económica, Contratación e Infraestructuras de la Conselleria de Sanidad por la que 1) se desestiman las alegaciones de la actora de 19-6-2023, 2) se acuerda ejecutar la resolución 623/2022, 3) desistir de la licitación 239/2020 y 4) liberar el crédito retenido y no dispuesto al efecto.

Señala la demanda que, convocado el proceso de licitación, la actora concurrió al Lote 3 (Departamento de salud Xátiva-Ontinyent"), quedando en segundo lugar, tras Eulen SA, que resultó adjudicataria, lo que recurrió la demandante ante el TACRC, que estimó su recurso (26-5-2022), acordando la exclusión de la proposición de EULEN y la retroacción de las actuaciones para realizar nueva propuesta de adjudicación "de acuerdo con los resultados de la clasificación de proposiciones acordada por el órgano de contratación".

Pese a la suspensión inherente al recurso especial, el órgano de contratación suscribió el contrato el 10-3-2022, con EULEN y comenzó la ejecución de este.

Estimado el recurso por el TACRC, la actora solicitó su ejecución, dictándose la resolución de 27-7-2022 en la que, tras señalar la ilícita actuación administrativa por la falta de suspensión del procedimiento, acuerda iniciar el procedimiento para la declaración de nulidad de la adjudicación a favor de EULEN y suspender el plazo para dicha declaración hasta que se pronuncie esta Sala en el recurso 199/2022.

Contra esta resolución, completamente improcedente, se interpone recurso de reposición que se estima parcialmente por Resolución de 17-10-2022, reconociendo que la adjudicación ya había sido anulada por el TACRC.

Reclamada nuevamente la ejecución de la resolución de dicho Tribunal, la Administración continúa retrasando la misma, mientras mantiene a Eulen en la ejecución del contrato.

El 11-11-2022 se reitera la petición y el 12-12-2022 la Administración informa que se está preparando un nuevo expediente de licitación, estando su adjudicación declarada de urgencia, contraviniendo lo resuelto por el TACRC.

La actora solicitó el 3-3-2023 la incoación de incidente de ejecución ante el TACRC, a fin de garantizar la ejecución de lo resuelto y asegurar los derechos reconocidos a la demandante.

La Subsecretaría de la Conselleria de Sanidad presentó alegaciones reconociendo expresamente que, a pesar de la suspensión cautelar de la adjudicación impugnada -y anulada- y de lo dispuesto en los artículos 53 y 153.3 de la LCSP, se procedió a la formalización del contrato con EULEN y al inicio de la ejecución del mismo; denunciando expresamente la imposibilidad de ejecutar, en sus propios términos, lo dispuesto en la Resolución núm. 623/2022, objeto del incidente de ejecución, al haber sido ejecutado el contrato que había de adjudicarse en favor de VERDÚ MASIP.

Por Resolución de 30-3-2023, el TACRC estimó el incidente de ejecución y señala que la resolución 623/2022, de 26 de mayo, acordaba la anulación del acuerdo de adjudicación impugnado, de 10 de febrero de 2022 y acordaba que se retrotrajeran las actuaciones contractuales, «a fin de que se realice, en su caso, nueva propuesta de adjudicación del contrato de acuerdo con los resultados de la clasificación de proposiciones acordada por el órgano de contratación».Todo ello incumplido por el órgano de contratación.

Y, a pesar de la alegada imposibilidad material de ejecución de la Resolución núm. 623/2022, el TACRC se limitó a disponer que "tampoco, alternativamente, ha acordado con los requisitos que impone el artículo 152 LCSP , el desistimiento del contrato, sin que, por otra parte, se haya ofrecido argumento válido a este Tribunal, sobre la imposibilidad de ejecutar la resolución en sus estrictos términos".

La demandante, el 19-6-2023, solicitó que se procediese a determinar las compensaciones procedentes en favor de VERDU MASIP SERVICIOS, S.L.U. como consecuencia de la evidente imposibilidad material de ejecutar "in natura" lo resuelto con ocasión de la Resolución num. 623/2022, de 26 de mayo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales".

La retroacción de actuaciones y adjudicación en favor de VERDÚ MASIP únicamente hubiera sido viable si el expediente de contratación hubiera quedado pendiente de su adjudicación en tanto se resolvía el recurso por parte del TACRC y en la medida que la Administración demandada (de forma plenamente consciente) no actuó de esa forma, resultaba total y absolutamente inviable retrotraer las actuaciones a fin de adjudicar a la actora el contrato.

La respuesta de la Administración es la Resolución de 30-10-2023 objeto del presente procedimiento.

Invoca la vulneración de la Resolución 623/2022 del TACRC y del art. 152 DE LA LCSP, ya que el desistimiento no es sino para no compensar a la actora de su actuación ilegal, es decir, se trata de un desistimiento aparente y en fraude de ley.

El artículo 152.2 de la LCSP establece lo siguiente:

"La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común".

Pero en este caso, se formalizó y se ejecutó el contrato íntegramente por una empresa que debió ser excluida de la licitación.

Señala que el objeto del presente procedimiento es la desestimación de la solicitud de indemnización, instada por VERDÚ MASIP, con motivo de la declarada imposibilidad material de ejecución de la Resolución núm. 623/2022 del TACRC, igual que el art. 105.2 de la LJCA lo prevé para la imposibilidad material de ejecución de Sentencias, previendo su sustitución por la pertinente indemnización.

Invoca las STS2-7-2015 (recurso 595/2014) y STS 22-12-2011 (Rec. 5846/2010).

Respecto a la cuantía de la indemnización, señala que ha de seguir la línea marcada por la doctrina jurisprudencial ut suprareferenciada que viene a disponer que, en tales supuestos, la indemnización que haya de satisfacerse al adjudicatario frustrado habría de identificarse con el beneficio industrial dejado de percibir por el mismo.

En este caso, la Memoria justificativa del expediente de licitación vino a disponer, en su apartado 5.3.5, que "el beneficio industrial se ha considerado, un 15,00%, respectivamente, de los costes directos e indirectos mencionados en los apartados anteriores".

Y, partiendo de tal premisa, la propuesta de adjudicación formulada por VERDÚ MASIP en el expediente de contratación se desglosa en los siguientes conceptos:

Importe de la propuesta con IVA: 1.419.974,98 €.

Importe de la propuesta sin IVA: 1.173.533,04 €.

Costes de la prestación contractual: 969.862,02 €.

Importe del beneficio industrial (15%): 145.479,30 €.

Por todo ello reclama la declaración de disconformidad a Derecho de la Resolución, de 30-10-2023; la declaración, como situación jurídica individualizada, del derecho de VERDÚ MASIP SERVICIOS, S.L.U., a ser indemnizada con motivo de la imposibilidad de ejecutar in naturalos pronunciamientos de la Resolución núm. 623/2022 del TACRC y que se fije la indemnización en la cantidad de 145.479,30 €, más los correspondientes intereses de demora.

La Administración demandada difiere en la narración de los hechos (que limita en su contestación a los producidos desde la solicitud de incidente de ejecución ante el TACRC) en que por Resolución de 17-5-2023, procede a anular la adjudicación de 10-2-2022, retrotrae las actuaciones y propone como mejor oferta la de la actora, por lo que el 9-6-2023, a las 9:52 pone a disposición en la PLACE el requerimiento de documentación del artículo 150.2 LCSP, accediéndose por la mercantil VERDU MASIP a dicha comunicación el mismo día a las 11:26 horas, concluyendo el plazo el 23-6-2023, no habiéndose presentado dicha documentación, razón por la cual es excluida la mercantil de la licitación.

El 30-6-2023, Eulen interpone recurso especial contra la exclusión de 17-5-2023, que se inadmite y se levanta la suspensión automática del procedimiento prevista en el art. 57 de la LCSP.

Los motivos de oposición son, en primer lugar, que la actuación de la Administración se ajustó a lo previsto en la regulación contenida en la Ley de Contratos del Sector Público, por cuanto que la mercantil recurrente incumplió con su obligación de presentar la oportuna documentación justificativa, así, ante la resolución del TACRC de 30-3-2023, dictó a su vez la Resolución de 17-5-2023, mediante la que se anuló la adjudicación anterior, proponiendo como mejor oferta a la ahora recurrente, por tanto, actuó de inmediato ( art. 150.2 de la LCSP) :

"2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos".

Sin embargo, tal y como también se ha hecho constar en los Antecedentes del presente escrito, la repetida mercantil no presentó la documentación requerida para efectuar la adjudicación, razón por la cual se declaró su exclusión del procedimiento mediante Resolución de fecha 17-5-2023.

En segundo lugar, el desistimiento del contrato, acordado por el órgano de contratación, se ajusta igualmente a las previsiones de la LCSP, ya que por el trascurso del tiempo desde que se inició el expediente, en ese momento el presupuesto base de licitación no estaba ya ajustado a los valores de mercado y como le señalaba el TACRC en su Resolución del incidente de ejecución 2/2023.

SEGUNDO.-A la vista de los expedientes administrativos remitidos a las actuaciones, así como de los antecedentes obrantes en la Sala, se desprende:

El 16-7-2020 se publicó el anuncio de licitación del contrato de autos, expediente 239/2020.

El 30-11-2020 la Mesa de Contratación acordó requerir a la mercantil EULEN, S.A., cuya oferta se encontraba incursa en presunción de anormalidad.

El 24-5-2021, el Ingeniero del Servicio de Coordinación y Planificación de Suministros y Servicios Generales de la Dirección General de Alta Tecnología, Inversiones e infraestructura de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública emitió informe en el que concluía que la oferta NO está suficientemente justificada.

El 31-5-2021, la Mesa de contratación acordó la exclusión de EULEN SA por no justificar los valores anormales en los que estaba incursa su oferta.

El 23-7-2021, la Subsecretaria de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública dicta resolución de adjudicación del expediente 239/2020 en favor de VERDUMASIP SERVICIOS S.L. y excluyendo a EULEN.

El 5-8-2021 EULEN interpone recurso especial en materia de contratación.

El 19-8-2021 se da traslado a los demás licitadores, que no formulan alegaciones.

El 26-8-2021 el Tribunal acuerda mantener la suspensión del lote 3 del expediente de contratación ( artículo 53 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, LCSP) siendo la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.

El 25-11-2021 el TACRC dicta la resolución núm. 1684/2021 estimatoria del recurso de EULEN contra su exclusión respecto al Lote 3, con los efectos que contempla su fundamentación jurídica y levanta la suspensión.

El 29-12-2021, en ejecución de la anterior resolución, la Consellería retrotrae el procedimiento y adjudica el lote disputado a EULEN.

El 20-12-2021 se interpone recurso contencioso-administrativo (370/2021).

El 10-2-2022 la Consellería adjudica a Eulen el Lote 3.

El 10-3-2022 se suscribe el contrato con EULEN

El 31.3.2022 VERDUMASIP SERVICIOS, S.L interpone recurso especial contra dicha adjudicación, que es estimado por el TACRC mediante la Resolución 623/2022, de 26 de mayo, por considerar que la oferta presentada por EULEN, S.A., asignaba un importe menor al establecido en la memoria justificativa de los Pliegos para repuestos de material correctivo.

El 8-4-2022 se comunica a la Consellería que continúa la suspensión automática de la resolución.

El 26-5-2022 el TACRC dicta la Resolución (623/2022) que estima la reclamación interpuesta por VERDUMASIP SERVICIOS S.L. contra la adjudicación a EULEN SA.

El 13-11-2023 esta Sala y Sección dicta el Auto 184/2023 por el que se decreta la pérdida de objeto del recurso planteado por VERDUMASIP SERVICIOS S.L contra la Resolución del TACRC de 25-11-2021 estimatoria del recurso interpuesto por EULEN SA contra su exclusión del procedimiento, ampliado además a la resolución de 29-12-2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se retrotrae el procedimiento y adjudica el lote disputado a EULEN.

Dicha pérdida de objeto tiene como fundamento que se ha conocido la existencia del proceso ordinario 199/2022, ante esta Sala, donde EULEN interpone recurso contra la Resolución 623/2022, de 26 de mayo, del TACRC estimatoria del recurso interpuesto por VERDUMASIP SERVICIOS, S.L. contra la adjudicación del LOTE 3 en favor de EULEN, S.A.

El 30-1-2024 esta Sala y Sección dicta sentencia en el recurso 199/2022, a instancias de EULEN SA, contra la Resolución 623/2022, de 26 de mayo, del TACRC estimatoria del recurso interpuesto por VERDUMASIP SERVICIOS, S.L. contra la adjudicación del LOTE a EULEN, S.A", desestimando el mismo.

Es difícil reconstruir la totalidad de los acontecimientos dada la falta de datos en los dos expedientes remitidos, así como su falta de sistemática, a lo que hay que añadir alguna disensión y omisión en las alegaciones de ambas partes, si bien, es un hecho incontrovertido que el contrato, cuya duración es de 12 meses, comienza a ser ejecutado con su suscripción el día 10-3-2022, es decir, que concluía en el 10-3-2023, extremos fundamentales a la vista de las alegaciones de ambas partes.

Cuando esa suscripción se produce, en marzo de 2022, se interpone por la hoy recurrente, recurso especial contra la adjudicación a EULEN que da lugar al mismo, existiendo discrepancias en cuanto a los plazos, debido a la existencia de problemas en la comunicación. La interposición del recurso especial debería suponer la suspensión automática del procedimiento del artículo 53 de la LCSP, 9/32017 de 8 de noviembre, lo que se incumple por la Administración y continúa el normal desarrollo del contrato que sigue ejecutándose el 26 de mayo del mismo año, cuando el TACRC estima el recurso especial y ordena la retroacción del procedimiento para proceder a la nueva adjudicación del contrato.

Y a partir de aquí, nada nos dice la Administración y la actora señala que solicitó la ejecución de la resolución estimatoria de su recurso, lo que da lugar a la resolución de 27-7-22 en la que la Administración acuerda iniciar el procedimiento para la declaración de nulidad de la adjudicación a favor de EULEN y suspender el plazo para dicha declaración hasta que se pronuncie esta Sala en el recurso 199/2022 (interpuesto por EULEN contra la estimación del recurso especial contra su adjudicación). Recurrida en reposición se estima parcialmente para reconocer que la anulación ya estaba declarada y se continúa con la situación fáctica existente (ejecución del contrato por EULEN).

Transcurre así el resto de 2022 y en diciembre la Administración informa que se está preparando un nuevo expediente de licitación, estando su adjudicación declarada de urgencia.

A partir de 2023 discrepan las partes en su narración y así, la actora solicita en marzo (3), del TACRC, incidente de ejecución de la resolución, que se estima por el TACRC por Resolución de 30-3-2023, señalando que anuló la adjudicación a EULEN y que debe realizarse una nueva propuesta de adjudicación y que a pesar de la alegada imposibilidad material de ejecución de la Resolución núm. 623/2022, el TACRC tampoco ha cumplido el art. 152 de la LCSP en relación al desistimiento del contrato.

Por su parte la Administración señala que el 17-5-2023, anuló la adjudicación anterior, proponiendo como mejor oferta a la ahora recurrente, por tanto, actuó de inmediato ( art. 150.2 de la LCSP) , requiriendo el 9-6-2023, a VERDU MASIP para que cumpliera con la aportación de documentación que impone dicho precepto y, al no cumplirlo, se la excluye de la licitación.

Por otra parte, el 30-6-2023, Eulen interpone recurso especial contra la exclusión de 17-5-2023, que se inadmite.

TERCERO.-Tenemos, por tanto, un contrato que se está ejecutando de 10-3-2022 a 10-3-2023 por EULEN, cuya adjudicación, ya en fecha 26-5-2022, ha sido declarada nula, sin suponer ningún tipo de actuación ejecutiva por la Administración. Cuando ésta decide actuar, comienza por declarar una nulidad que ya había sido declarada y además suspende el plazo para la misma hasta que se pronuncie esta Sala en el recurso 199/2022 y aunque posteriormente, reconoce en reposición que la nulidad ya estaba declarada, mantiene esta suspensión, que no es obligatoria y que corresponde acordar al órgano jurisdiccional (en su caso y en el seno de dicho procedimiento), cuando no había suspendido aquello a lo que venía obligada por Ley, según ya hemos expuesto.

Por otra parte, en diciembre informa que está preparando una nueva licitación por el procedimiento de urgencia, cuando dicha nueva licitación no había sido impuesta por el TACRC y lo más rápido (y urgente) hubiera sido cumplir la resolución de este en sus estrictos términos.

Y tenemos, por último, un incidente de ejecución ante el TACRC, interpuesto el 3-3-2023 (a 7 días de concluir el plazo de ejecución del contrato), que se estima el 30-3-2023 (ya concluido dicho plazo) indicando que debe realizarse una nueva propuesta de adjudicación y que la Administración, que dice que no puede ejecutarse, tampoco acordó el desistimiento y el 17-5-2023, la Administración anula la adjudicación de 10-2-2022 (que ya era nula por declaración del TACRC, a quien correspondía dicha declaración), retrotrae las actuaciones y propone como mejor oferta la de la actora, requiriéndola de aportación de documentación y ante su incumplimiento, la excluye de la licitación.

Formulada la petición de indemnización, la Administración dicta la resolución de autos acordando ejecutar la resolución del TACRC 623/2022 y desistir de la licitación.

A la vista de todo ello, en relación con las prescripciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, vemos que se ha incumplido lo dispuesto en el art. 53: "Una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el supuesto de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, sin perjuicio de las medidas cautelares que en relación a estos últimos podrían adoptarse en virtud de lo señalado en el artículo 56.3."

También el 59, relativo a los efectos de la resolución del recurso especial que, tras señalar que contra la misma sólo cabe el recurso contencioso-administrativo, establece que: "...2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, la resolución será directamente ejecutiva. 3. No procederá la revisión de oficio de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los órganos competentes para la resolución del recurso. Tampoco estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito..."

Y el 152.2: "La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización..." cuando, en este caso, la Administración desiste del contrato, por haber quedado desfasados los precios, cuando el mismo no sólo ha sido formalizado sino que ha sido completamente ejecutado.

Sentado que a la fecha de la formalización del contrato, la apariencia jurídica era de que la adjudicación a EULEN era conforme a derecho, lo bien cierto es que apenas iniciada su ejecución ya se produce la impugnación de su adjudicación y, por tanto, comienzan las infracciones administrativas que han desembocado en varios procedimientos jurisdiccionales y un sinfín de trámites administrativos, en su mayor parte carentes de fundamento jurídico y desde luego, en ningún caso conducentes a la ejecución de las resoluciones del TACRC que, no suspendidas en vía jurisdiccional eran completamente ejecutivas ( art.59.2 LCSP) y no sólo no lo fueron sino que concluyó completamente la ejecución del contrato por la empresa cuya adjudicación había sido anulada ya en mayo de 2022, por lo que estimamos que sí procede indemnizar a la recurrente, cuyos legítimos derechos a la ejecución del contrato existían ya en la citada fecha y ha sido imposible llevar a cabo, aplicando analógicamente el art. 105 de la Ley Jurisdiccional y sobre la base jurisprudencial invocada, si bien, no estimamos que la misma deba ser en la cuantía que reclama la demandante porque, con independencia de que la Memoria justificativa del expediente de licitación contemple un beneficio industrial del 15% de los costes directos e indirectos (apartado 5.3.5), se trata de una previsión para la ejecución contractual, cuando aquí se está indemnizando justamente la no ejecución del contrato, por lo que estimamos adecuada la cantidad del 6%, como ya hemos estimado en casos similares (Auto de 18-7-2024, en recurso 275/2021) por lo que la cantidad en que se cifra dicha indemnización es la de 58.191Ž72€, más intereses legales.

CUARTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Dados los términos de la presente resolución, estimamos que pese a no haber sido estimada la cuantía íntegra reclamada por la demandante, la estimación de su acción y asunción de todos sus planteamientos y correlativa desestimación de los motivos invocados por la Administración, debe llevar a la imposición de costas a la misma, en cuantía máxima, por todo concepto, de 3.000€

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación