Sentencia Contencioso-Administrativo 754/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2693/2022 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO. Objeto del recurso y posición de las partes litigantes

Es objeto del presente recurso el Acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 22 de julio de 2022, por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza de fecha 27 de diciembre de 1998, reguladora del uso de las vías y espacios públicos.

La referida modificación, publicada al BOPB de fecha 29/07/2022, introduce un nuevo apartado -el 6- al artículo 10 de la Ordenanza vigente:

«6. Es prohibeix de consumir productes de tabac o dispositius susceptibles d'alliberament de nicotina a les platges de Barcelona. Aquesta prohibició s'aplica tant a l'espai de sorra com a l'espai de mar de les platges, com també a la Zona de Banys del Fòrum. S'exceptua d'aquesta prohibició el consum fet en l'espai ocupat per les "guinguetes-bar" de temporada instal·lades a la sorra. Aquesta excepció afecta exclusivament a la superfície d'ocupació que tinguin autoritzada com a "guinguetabar".»

En coherencia con esta nueva prohibición, también se añade una nueva letra h) al apartado 1 del artículo 63, tipificando como infracción:

«h) Infringir la prohibició de consumir productes de tabac o dispositius susceptibles d'alliberament de nicotina a les platges de Barcelona, en els termes establerts a l'apartat 6 de l'article 10.»

Esa infracción se califica de leve en el artículo 64.1.

Finalmente, se añade un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 63:

«En el supòsit de la infracció tipificada a la lletra h) de l'apartat 1 de l'article 63, els o les agents de l'autoritat han de recordar en primer lloc a les persones infractores que la seva conducta és prohibida per aquesta Ordenança, i només si la persona persisteix en la seva conducta han de formular la denúncia pertinent.»

La actora no cuestiona que se incluya como infracción -y se prevea la correspondiente sanción- la de fumar en las playas, sino únicamente que esa infracción alcance también a los dispositivos susceptibles de liberar nicotina, si bien en la demanda se utiliza el nombre de vapeadores para referirse a ellos, palabra que está en el diccionario de la RAE, de igual forma que está también el verbo "vapear").

La demanda se fundamenta, en síntesis, en las alegaciones siguientes:

- La prohibición de utilizar en las playas dispositivos susceptibles de liberar nicotina es nula por falta de competencia del municipio de Barcelona para establecerla.

- Insuficiencia del rango del acuerdo municipal.

- La prohibición no satisface las exigencias que resultan del principio de proporcionalidad.

Por su parte, el Ayuntamiento se opuso al recurso alegando que:

- La competencia en materia de Medio Ambiente reconocida en el artículo 45 de la Constitución, artículos 46 y 84.2.j) del Estatut d'Autonomia de Catalunya (en adelante EAC), el artículo 25.2.b) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LRBRL) , y el artículo 66.3 del Decreto Legislativo 2/2003, por el que se aprueba el texto refundido de la Llei Municipal i de règim local de Catalunya(en adelante TRLMRLC), y, por último, el artículo 102 de la Carta Municipal de Barcelona (en adelante CMB), permiten al Ayuntamiento establecer la prohibición cuestionada por la actora.

- También la Ley 22/1988, de Costas, reconoce la competencia de los municipios para el mantenimiento de las playas.

- No se ha infringido el principio de reserva de ley.

- Se respeta el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO. Las competencias municipales. Resolución de la controversia

El primer reproche que se formula en la demanda a la modificación de la Ordenanza, es el relativo a la falta de competencia del Consistorio para aprobarla.

Pues bien, el artículo 25.2.b) de la LRBRL, establece que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas. Pero lo cierto es que ese precepto no atribuye directamente competencias, sino que deberán de ser las leyes del Estado o de las Comunidades Autónomas las que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, definan qué concretas competencias se atribuyen en cada materia a los ayuntamientos.

De ahí que deban analizarse las leyes sectoriales, todo ello sin perjuicio de que Barcelona tiene un estatus especial: el que le otorga la CMB, que reconoce al municipio competencias al margen de las leyes sectoriales.

Pues bien, de entrada, el artículo 66.3 del TRLMC reconoce a los municipios competencia en materia de medio ambiente.

Y el artículo 102 de la CMB dispone que el Ayuntamiento de Barcelona, dentro del ámbito de sus competencias y con un compromiso de ciudad sostenible, debe formular y mantener políticas dirigidas a la preservación, restauración y mejora del medio ambiente urbano y natural y, en particular, a asegurar la buena calidad del agua y el aire; el adecuado nivel de ruido, según las recomendaciones internacionales; la calidad del espacio urbano; el mantenimiento y promoción de la salud pública; la minimización, reutilización, recogida selectiva y tratamiento de residuos municipales; el ahorro y uso eficiente y eficaz de la energía; la gestión eficiente de los recursos naturales, así como la defensa y protección de los animales.

Por su parte, el artículo 103 de la CMB concreta que se consideran áreas de actuación en materia de medio ambiente "b) La adopción de medidas de prevención, control y corrección de la contaminación atmosférica",entre otras. Y en el mismo precepto, en su apartado tercero, se reconocen las áreas de actuación en relación con la salud pública:

"Tercero. En relación con la salud pública:

a) El control sanitario de la distribución y suministro de alimentos y bebidas y otros productos, directa o indirectamente relacionados con el consumo humano, así como los medios de transporte.

b) El control del cumplimiento de las reglamentaciones técnico-sanitarias en relación con los productos de las ventas no sedentarias.

c) El control sanitario de los centros de alimentación.

d) El control sanitario en el área de higiene alimentaria, mataderos e industrias del término municipal, así como en relación con los animales domésticos y la zoonosis.

e) El control sanitario de abastecimiento de aguas y la vigilancia de la utilización obligatoria de agua depurada para el consumo y riego.

f) El control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, incluidos los campamentos turísticos y áreas de actividades físico-deportivas y de recreo.

g) La información sanitaria, la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, de acuerdo con las disposiciones vigentes".

De otra parte, el artículo 115.d) de la Ley 22/1988, de Costas, establece que las competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar el mantenimiento de las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad.

En todo caso, hay que tener presente que la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, se aprobó por las Cortes Generales como una norma sanitaria. Así se recoge claramente en su exposición de motivos -parámetro para su interpretación, según reiterada jurisprudencia constitucional-, en la que se dice:

"En España, al igual que en otros países desarrollados, el tabaquismo es la primera causa aislada de mortalidad y morbilidad evitable. La evidencia científica sobre los riesgos que conlleva el consumo de tabaco para la salud de la población es concluyente.

Se estima, según los datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que el consumo de tabaco es responsable del 90 por ciento de la mortalidad por cáncer de pulmón, del 95 por ciento de las muertes por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, del 50 por ciento de la mortalidad cardiovascular y del 30 por ciento de las muertes que se producen por cualquier tipo de cáncer. En España fallece cada año como consecuencia del consumo de tabaco un número de personas que representa el 16 por ciento de todas las muertes ocurridas en la población mayor de treinta y cinco años. Asimismo, hay evidencias científicas de que el humo del tabaco en el ambiente (consumo pasivo o involuntario de tabaco) es causa de mortalidad, enfermedad y discapacidad. La Agencia Internacional de Investigación del Cáncer de la OMS ha determinado que la exposición al aire contaminado con humo del tabaco es carcinogénica en los seres humanos.

El consumo de tabaco, como factor determinante de diferentes patologías y como causa conocida de muerte y de importantes problemas sociosanitarios, constituye uno de los principales problemas para la salud pública; de ahí, pues, la necesidad de implantar medidas dirigidas a su prevención, limitar su oferta y demanda y regular su publicidad, promoción y patrocinio.

Estas medidas deben estar en total sintonía con las actuaciones previstas en la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de la Región Europea y con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, hecho en Ginebra el 21 de mayo de 2003 y ratificado por España el 30 de diciembre de 2004."

De hecho, la Disposición final primera, relativa al fundamento constitucional de la norma, o si se quiere, en la que se exterioriza en qué título competencial

"Disposición final primera. Fundamento constitucional.

1. Esta Ley se dicta con carácter básico al amparo del artículo 149.1.1 .ª, 16 .ª, 18 .ª y 27.ª de la Constitución .

Se exceptúa de lo anterior el artículo 10, que se dicta al amparo del artículo 149.1.9.ª de la Constitución .

2. Corresponde a las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta Ley, incluidas las características y advertencias sanitarias correspondientes."

Esto es, el legislador estatal esgrime como títulos competenciales habilitantes para aprobar esa ley los relativos a "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales"(art. 149.1.1); el de las "bases y coordinación general de la sanidad"(art. 149.1.16); el de "las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios"(art. 149.1.18), y el de las "normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas"( art. 149.1.27), además del de la "legislación sobre propiedad intelectual e industrial "( art. 149.1.9) todos ellos de la Constitución Española.

Pues bien, la Ley 28/2005, se prohíbe el consumo de tabaco en determinadas zonas, y limita su venta y su publicidad. Pero la propia ley da un tratamiento diferenciado a los dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares, que vienen regulados en la Disposición adicional duodécima de la propia norma:

"Consumo y venta a menores de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares.

Uno. El consumo de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares queda sometido a las mismas previsiones establecidas para el consumo del tabaco que se recogen en el artículo 6, así como a las contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 3.

Dos. Se prohíbe el consumo de dichos dispositivos, en:

a) los centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de derecho público.

b) los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como en los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos.

c) en los centros docentes y formativos, salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios y aceras circundantes.

d) en los medios de transporte público urbano e interurbano, medios de transporte ferroviario, y marítimo, así como en aeronaves de compañías españolas o vuelos compartidos con compañías extranjeras.

e) en los recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamiento destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores.

Tres. El consumo de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares queda sometido a las mismas previsiones establecidas para el consumo del tabaco que se recogen en las disposiciones adicionales sexta, segundo párrafo; octava y décima de esta ley, resultando de aplicación a dicho consumo las infracciones contempladas en las letras a) y d) del apartado 2 y letras a) b) c) y 1) del apartado 3 del art. 19, siendo el régimen sancionador el concordante para las mismas previsto en el Capítulo V.

Cuatro. En los centros o dependencias en los que existe prohibición legal de consumo de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares deberán colocarse en su entrada, en lugar visible, carteles que anuncien esta prohibición y los lugares, en los que, en su caso, se encuentren las zonas habilitadas para su consumo. Estos carteles estarán redactados en castellano y en la lengua cooficial con las exigencias requeridas por las normas autonómicas correspondientes.

Cinco. Se prohíbe la venta a distancia transfronteriza de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y envases de recarga."

Llegados a este punto hay que decir que, pese a que el título competencial predominante para la aprobación de la Ley 28/2005 sea el sanitario, ello no impide que pueda haber otra competencia tangencialmente afectada. En este sentido, en el caso de los cigarrillos tradicionales, es evidente que su uso genera residuos (ceniza y colillas), de ahí que, pese a que la citada norma no prohíbe el consumo de cigarrillos en las playas, la competencia en materia de medio ambiente de la que dispone el Consistorio sí ampara esa prohibición. De hecho, en la demanda no se recurre esa previsión, sino únicamente la inclusión en la modificación de la ordenanza de los dispositivos susceptibles de liberar nicotina.

Pero la competencia en materia de medio ambiente -que sin duda ampara que el Ayuntamiento incluya en la ordenanza la prohibición del consumo de tabaco en las playas en las modalidades que sí generan residuos, esto es, en cigarrillos, puros o pipa, como se ha dicho-, no permite amparar la prohibición -y la correspondiente infracción y sanción en caso de incumplimiento-, del uso de los dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares, ya que no ha acreditado que su uso genere residuos, y, en consecuencia, tenga incidencia en el medio ambiente.

En efecto, si bien esos dispositivos son también nocivos para la salud -de hecho, todo apunta a que en un futuro próximo se van a equiparar al tabaco en cuanto a sus limitaciones de uso y normas de venta y publicidad-, no son equiparables al tabaco tradicional en cuanto a la incidencia en el medio ambiente, ya que no generan residuos sólidos (ceniza y colillas). Otra cosa es que puedan ser dañinos para la salud, y que ello justifique que en determinados espacios puedan prohibirse (centros y dependencias de la Administración y entidades de derecho público, centros docentes, centros sanitarios, transporte público, y en recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamiento destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores).

En otras palabras, si bien los dispositivos susceptibles de liberar nicotina no son inocuos para para la salud de las personas, por cuanto la nicotina, que es el principio activo que se incluye expresamente en la modificación de la ordenanza, sí es nociva -hecho que, por conocido y relevante, no exige prueba-, lo cierto es que Ley 28/2005 no prohíbe el uso de esos mecanismos en las playas (con excepción de las zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamiento destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores, si las hubiere en una playa).

Otra cosa sería que esa norma hubiera establecido limitaciones concretas en cuanto al uso de esos dispositivos susceptibles de liberar nicotina en las playas, pero por ahora no lo ha hecho, ni tampoco el Parlament de Catalunya ha aprobado una ley en ejercicio de las competencias en materia sanitaria que el Estatuto de Autonomía le reconoce (art. 162.1), que prohíba el uso de esos dispositivos en las playas.

Por ello, la competencia invocada por el Consistorio -la de medio ambiente- para introducir en la modificación de la ordenanza, no ampara esa modificación en cuanto a los dispositivos susceptibles de liberar nicotina, y sin que el Ayuntamiento tenga competencias en materia sanitaria para hacerlo. Así, como se ha dejado dicho, las áreas de actuación del Ayuntamiento de Barcelona en salud pública se limitan al control sanitario de la distribución y suministro de alimentos y bebidas y otros productos, directa o indirectamente relacionados con el consumo humano, así como los medios de transporte; el control del cumplimiento de las reglamentaciones técnico-sanitarias en relación con los productos de las ventas no sedentarias; el control sanitario de los centros de alimentación; el control sanitario en el área de higiene alimentaria, mataderos e industrias del término municipal, así como en relación con los animales domésticos y la zoonosis; el control sanitario de abastecimiento de aguas y la vigilancia de la utilización obligatoria de agua depurada para el consumo y riego; el control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, incluidos los campamentos turísticos y áreas de actividades físico-deportivas y de recreo, así como la información sanitaria, la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, de acuerdo con las disposiciones vigentes.

Pero ninguna de esas "áreas de actuación", en la terminología utilizada por la CMB, permiten introducir la prohibición de uso de vapeadores en las playas, con las correspondientes infracciones y sanciones por su incumplimiento.

Ello conduce a la estimación del presente recurso contencioso.

TERCERO. Costas

En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que el caso presenta dudas, no procede la imposición en cuanto a las costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,