Sentencia Contencioso-Administrativo 421/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 3207/2023 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

1.1 La parte actora impugna en este proceso la resolución, de 19 de noviembre de 2023, dictada por la Directora General de Ordenación y Regulación Sanitaria, del Departament de Salud de la Generalitat de Catalunya, por delegación del Conseller, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto por la actora contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de mayo anterior, que autorizó la instalación de una nueva Oficina de Farmacia en los locales situados en la calle dels Arbres,nº 40 y nº 42 del municipio de Esparreguera.

Se impugna también el mismo Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de mayo de 2023, que autorizó la instalación de una Oficina de Farmacia en los locales situados en la calle dels Arbres,nº 40 y nº 42 de Esparreguera.

1.2 La demanda relaciona los siguientes trámites:

(a) El 16 de febrero de 2023, el Colegio de Farmacéuticos puso a disposición de la actora el expediente correspondiente a la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la dirección indicada, durante 10 días.

(b) Solicitada y concedida una ampliación de plazo de alegaciones, el 8 de marzo, presentó alegaciones manifestando su disconformidad con la tramitación de la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la dirección indicada, considerando que se incumplía el Decret 168/1990, de 3 de julio, por el que se establecen los requisitos técnico-sanitarios que han de cumplir las oficinas de farmacia; de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, y del planeamiento urbanístico municipal.

(c) La interesada respondió a dichas alegaciones y el Colegió otorgó un plazo de diez días para alegaciones a la recurrente, que de nuevo solicitó ampliación de plazo, que fue concedida.

(d) El 14 de abril siguiente, la actora presentó alegaciones, manifestando su disconformidad con la respuesta dada por la solicitante, en base a la imposibilidad de ubicar el acceso en el mismo espacio donde se situaría el almacén. Discrepaba de que la demandada ubicase la entrada en la Oficina de Farmacia por el nº 42, porque, a su entender, la entrada debía tener lugar por el nº 40. En ese caso no se cumplían las distancias que es inferior a los 250 metros mínimos. También se basaba en la imposibilidad de obtener licencia sin derribar las construcciones en volumen disconforme que alterasen la distribución propuesta, porque el proyecto preveía cambios estructurales. En consecuencia, las edificaciones auxiliares deberían ser derrocadas.

(e) El Colegio de Farmacéuticos estimó la solicitud de autorización de una nueva oficina de farmacia en los locales citados, resolución que fue notificada a la recurrente.

Como se ha dicho, la actora presentó recurso de alzada contra dicha resolución que fue inadmitido por extemporánea.

1.3 La resolución se impugna por los siguientes motivos:

A. Cuestión formal

(a) No extemporaneidad en la presentación del recurso de alzada. Los arts. 40 y 88.3 de la Ley 39/2015, obligan a incluir el pie de recurso tanto en la resolución como en la notificación, però es preferible que la indicación de los recursos figure como contenido de la notificación y no al pie del acto impugnado. En otro caso, esta indicación resultaría inútil si después no se notificase o no se notificase correctamente ( STS de 22 de enero de 1996 y 4 de junio de 2001). Por consiguiente, en caso de que no figure dicha indicación en la notificación, como es el caso, el defecto queda subsanado cuando se interpone el recurso ( art. 58 de la Ley 39/2015). Aplicando dicha posición al caso, la interposición del recurso no puede tenerse por extemporánea en virtud del principio pro actione y de tutela judicial efectiva.

Añade que no pueden primar los defectos de la actuación administrativa, colocando a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de notificar, con todos los requisitos legales, (pero perjudicando al particular afectado por el acto) que cuando se realiza una notificación insuficiente sin cumplir con los requisitos, como ilustrar de las vías a seguir en el pie de recurso de una resolución ( STC 158/2000, de 12 de junio).

Admite que una decisión de admisión puede satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se aplique de forma razonada y proporcional una causa legal, doctrina que el propio TC matiza por razón de los intereses que se sacrifiquen. No puede interpretarse rigurosamente el término de un mes para interponer el recurso de alzada y se sacrifica el derecho de defensa fruto de una notificación defectuosa por falta de pie de recurso indicativo de las posibles vías ( SSTC 158/2000, de 12 de junio, ya citada; 204/1987, de 21 de diciembre y 193/1992, de 16 de noviembre y STS 215/2023, de 21 de febrero, rec. 4279/2021, en relación con la situación de los particulares que no cuentan con los conocimientos necesarios).

La actora actuó durante toda la vía administrativa sin asistencia letrada y cumple con los requisitos de la jurisprudencia de no contar con conocimientos necesarios para impugnar las resoluciones.

No obstante, la resolución que inadmite el recurso de alzada, reconoce la inadecuación de la notificación, aunque advierte que sí se incluía en la resolución administrativa, por lo que no existiría una irregularidad formal invalidante. Este razonamiento es rechazado por la actora porque la indicación debía estar en la notificación y no en la resolución, como se ha inclinado el TS como requisito esencial exclusivamente de la notificación.

B. Cuestiones de fondo:

(b) El Decreto 168/1990, de 3 de julio, arts. 2 y 4, por el que se establecen los requisitos técnico sanitarios que han de cumplir las oficinas de farmacia, ha sido incumplido.

Para la recurrente, el sentido literal de la norma evidencia que la zona de almacén ha de estar aislada de agentes externos, lo que es contradictorio con el hecho de que se ubique el acceso principal del local. El Document d'interpretació de les pràctiques correctes de distribució de medicaments,elaborado por la Subdirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Govern de la Generalitat, y diversos sectores implicados, mediante la Comisión Asesora de Distribución Farmacéutica, dice que debe evitarse la entrada de cualquier agente contaminante en la zona de almacenamiento.

En este caso, el almacén se encuentra en el espacio de acceso a la zona de atención al usuario, justo en el punto de máximo contacto con los agentes externos. El acceso no puede ubicarse por la zona de almacén, en el nº 42, sino que debería ubicarse en el nº 40, espacio del local principal y zona de atención al usuario, sin que sea excusa que el almacén permanecerá cerrado y aislado de todo contacto exterior, porque es tan obvio que el almacén no estará abierto, como también lo es que podrá utilizarse en cualquier momento de la franja horaria de apertura de la farmacia. La norma prevé la necesidad de evitar el peligro de agentes externos, y la necesidad de este peligro no aconseja la ubicación del almacén en la zona de acceso a la farmacia.

(c) Incumplimiento del art. 6, apartado 7.b) de la Ley 13/1991, de 13 de diciembre, porque la recurrente solicita el acceso por el núm. 42, cuando debiera ser por el 40, donde no darían las medidas mínimas de distancia con la oficina de la calle gran nº 33 y el nuevo local propuesto en la calle dels Arbres,que es de 249,48 metros (doc. 6), practicado de acuerdo con el Decreto 141/1992, de 22 de junio (art. 5.2). La solicitante propuso el acceso por el nº 42 porque no le daba la distancia por el nº 40, por lo que propone un acceso en fraude de ley, ary. 6.4 del Código Civil [ en conclusiones señala que la puerta de acceso al inmueble se ha desplazado hasta el nº 42, cuando originariamente era por el nº 40, en fraude de ley].

(d) Incumplimiento del planeamiento urbanístico, art. 107 de la revisión del programa de actuación y modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Esparreguera (PGOU), aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, el 14 de febrero de 1996, apartado 4 que establece un parámetro específico de alineación a vial y que la profundidad mínima edificable será siempre de 10 metros.

Esta revisión es la norma urbanística que el Ayuntamiento viene aplicando desde la declaración de nulidad de pleno derecho, por el TSJ del POUM de Esparreguera, nulidad que fue ratificada por el TS en sentencia de 19 de marzo de 2013.

En la zona de ordenación antigua y tradicional, el planeamiento urbanístico, en el art. 134 apartado 3º, establece una profundidad edificable que será, en todo caso, de 16 metros como máximo.

En ambos casos, el inmueble en el que se propone la ubicación de la nueva Oficina, tiene una situación urbanística fuera de ordenación [con cita en sus conclusiones de la STSJ 877/2012, de 30 de noviembre, recurso 238/2011], conforme a los arts. 108, 102.1 y 119 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por lo que en las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen.

El Decreto 305/2006, refiere el art. 102 de la Ley 10/2004, actual 108 del Decreto Legislativo 1/2010.

Dichos preceptos encuentran su correlativo estatal en el art. 3 de la Ley 8/1988, de 1 de julio.

Por consiguiente, no se pueden otorgar licencias para el inmueble de referencia y, en todo caso, ante una petición de una nueva autorización administrativa -licencia de obras o la propia licencia de actividad, las construcciones e instalaciones fuera de ordenación de la finca de autos, se tendrán que derribar quedando modificada la superficie útil mínima y toda la distribución propuesta.

Por último, si los parámetros edificatorios del planeamiento son contradictorios (como podría ser el caso de las profundidades edificables), la solución ha de venir dada por el Plan de Mejora Urbana, planeamiento derivado que no se ha tramitado.

1.4 Por todo ello, solicita

"Que tingui per presentat aquest escrit en temps i forma, l'admeti a tràmit, i tingui per formulat el present RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU, en nom de Eufrasia, i després dels oportuns tràmits acordi LA DENEGACIÓ DE L'OBERTURA d'una nova oficina de farmàcia al carrer dels Arbres del municipi d'Espareguera, i es DECLARI NUL·LA I NO CONFORME A DRET la resolució de la Junta de Govern del Col·legi de Farmacèutics de Barcelona, de 16 de maig de 2023, pels motius que en aquest escrit s'han dit: impossibilitat d'ubicar l'accés en el mateix espai on es situació el magatzem; frau de llei en ubicar l'accés al número 42, quan l'accés hauria d'estar al número 40 perquè és on hi ha la sala principal o sala de vendes, i s'ubica l'accés fraudulentament al número 42 perquè la distancia fins al número 40 és inferior a 250 metres; i impossibilitat d'obtenir llicència sense enderrocar les construccions en fora d'ordenació que alteren la distribució proposada.

PRIMER ALTRESSÍ DIC: Que a l'empara de l' article 60 de la LJCA es SOL·LICITA la rebuda a prova del present recurs que versi sobre: a) la distància que hi ha entre el local de farmàcia existent al carrer Gran número 33, i el nu local de farmàcia situat al número 40 del carrer dels Arbres d'Esparreguera, designat a la Sra. Ana, i b) la situació de fora d'ordenació d'edificacions auxiliars que impossibiliten l'obtenció de llicència d'obres majors i nous usos en els locals proposats, a no ser que les edificacions auxiliars s'enderroquin alterant la distribució farmacèutica proposada, i que tingui per proposat per a la seva pràctica els mitjans següents: (...)"

SEGUNDO: Posición de las partes demandadas

2.1 La Administración se opone al recurso

Relaciona los siguientes antecedentes:

(a) El 18 de julio de 2022, el Colegio de Farmacéuticos requisito a la Sra. Ana (codemandada) para que designase local a efectos de instalar la nueva Oficina de Farmacia autorizada; la requerida solicitó ampliación, que le fue concedida (pag. 107 del Ea).

(b) El 5 de diciembre de 2022, designó el local para instalar la Oficina de Farmacia, acompañando el contrato de arrendamiento el 19 de diciembre, para acreditar la disponibilidad del local y la documentación técnica del estado de construcción del local, superficie útil etc. (folio 114 del Ea). El local se encuentra situado en los núms. 40 y 42 de la calle dels Arbres, con una superficie útil de 158,19 m2, distribuidos en plant baja, con acceso libre, directo y permanente a la vía pública por el núm. 42.

(c) La arquitecta del COFB, Sra. Flora, informó que el local cumplía con las distancias legales, respecto al resto de farmacias más próximas y al CAP de Esparreguera, ubicado en la calle Mil·lenari, 16 (folio 135 y s.s. del Ea).

(d) El COFB informó, el 16 de febrero de 2023, a los farmacéuticos que podrían ver afectados sus intereses, compareciendo varios, para pedir ampliación de plazo, que fue concedida. Algún farmacéutico, entre ellos la demandante, presentaron alegaciones en contra del local propuesto.

(e) El 21 de marzo la codemandada dio respuesta a todas y cada una de las alegaciones (folios 203 a 227 del Ea).

(f) De dichas alegaciones, el 23 de marzo de 2023, se dio traslado a los farmacéuticos interesados, y la demandante reiteró sus apreciaciones anteriores (folios 228 y s.s. del Ea).

(g) La Junta de Gobierno del COFB dictó acuerdo autorizando la nueva instalación en los locales citados (folios 253 y s.s. de Ea).

(h) Contra este acuerdo, la actora formuló recurso de alzada (folios 321 y s.s. del Ea), del que se dio traslado a los interesados, presentando alegaciones la codemandada (folio 345 y s.s. del Ea).

(i) El recurso fue inadmitido por extemporáneo (folio 367 y s.s. del Ea).

Motivos de oposición:

(i) Extemporaneidad del recurso de alzada, aplicación del art. 112.1, 116.d) de la Ley 39/2015. El acuerdo del COFB fue notificado a la recurrente el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea), siendo aceptada el 31 de mayo de 2023. El recurso de alzada se interpuso el 29 de septiembre de 2023 (folio 1 del Ea). Si el recurso no se interpone el plazo de 1 mes, la resolución es firme a todos los efectos.

La resolución del COFB contenía pie de recurso (folio 258 del EA), indicando que cabía recurso de alzada ante el Conseller a interponer en el plazo máximo de un mes a partir de su recepción y la actora recibió el escrito junto con la notificación el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea) y no presentó el recurso hasta el 29 de septiembre de 2023.

(ii) Califica de contradictorio que la actora haya admitido en el Ea que siempre ha tenido la voluntad de atacar la resolución, de 16 de mayo de 2023, que autorizó la instalación en el local de autos (pag. 14 de la demanda), y reciba el acuerdo, con pie de recurso, y no recurra dentro de plazo, haciéndolo 4 meses después.

(iii) Además, no puede alegar desconocimiento cuando el acuerdo le indicaba el recurso que cabía, ante qué órgano y plazo para interponerlo, cumpliendo con lo establecido en el art. 88.3 de la Ley 39/2015, indicación a la que la demandante quita relevancia. La resolución contenía los requisitos del art. 88.3, por lo que ha de tenerse en cuenta el art. 40.3, ambos de la Ley 39/2015. La actora aceptó la notificación, el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea), pero interpuso el recurso extemporáneamente. El defecto de forma que alega no es invalidante, atendido que no se ha producido indefensión, tal como destaca la resolución impugnada y persiguen los arts. 40.2 y 88.3 de la Ley 39/2015, porque la notificación del acuerdo contenía todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no se le generó indefensión.

En consecuencia, el recurso se formuló de forma extemporánea y procede confirmar su inadmisión.

(iv) Examina la interpretación jurisprudencia en materia de notificaciones de los actos administrativos, alegando que la conclusión anterior no queda desvirtuada por las resoluciones judiciales alegadas de contrario, en los términos que expone. Del mismo modo, afirma que es improcedente que la actora intente quitar relevancia a un precepto, como el art. 88.3 de la Ley 39/2015, al que ha dado cumplimiento el COFB.

(v) Invoca la STS de 11 de noviembre de 2011, que recuerda una línea jurisprudencial consolidada, basada en la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la que no es suficiente una indefensión formal, sino que se requiere que sea material ( SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 y 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2).

En definitiva, no se ha vulnerado el principio pro actione ni el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el acuerdo del COFB reunía todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no se ha producido indefensión, por lo que procede declarar la inadmisión, al amparo del art. 116 de la Ley 9/2015.

(vi) Subsidiariamente, sostiene que las alegaciones de la actora son improcedentes.

En primer lugar, porque las resoluciones de inadmisión también responden al derecho a la tutela judicial efectiva ( STS de 7 de abril de 2009, rec. 457/2007).

En segundo lugar, porque le local propuesto por la codemandada cumplía con los requisitos del Decreto 168/1990, art. 2, y contará con zonas delimitadas y separadas entre sí, como mínimo, zona de atención al usuario, zona de recepción y revisión de mercaderías, almacenamiento y reposición, según el certificado elaborado por el arquitecto, Sr. Marcial, y el plano adjunto con la distribución del local elaborado por el mismo (folios 128 y 131 del Ea), figurando una pared y puerta que cerrará el almacén (aislado de todo contacto exterior) y que no creará ningún problema de contacto con agentes externos. Además, la codemandada dio respuesta a todas las alegaciones y dejó abierta la posibilidad de que se pudiera modificar la distribución interna, una vez realizadas las obras y presentada la documentación ante la Subdirección General de Evaluación e Inspección Sanitarias, existiendo suficiente superficie útil que quedará definida en el momento de presentar ante el Ayuntamiento la comunicación de puesta en marcha de la actividad (antigua licencia de actividad), por lo que se cumple también con el art. 4 del Decreto 168/1990.

En tercer lugar, sostiene que el local cumple con las prescripciones de la ley 31/1991, por lo que no existe fraude de ley, ya que respeta las medidas de distancia de 250 metros, según el certificado del arquitecto citado y por el informe técnico de la Sra. Flora, independiente e imparcial en relación con las partes, con una distancia de 253,42 metros con la farmacia de la actora. Dicho informe explicita los criterios y los cálculos realizados y se ha hecho, de conformidad con el art. 4.1 (resto de oficinas próximas) y 4.2 (centro de salud) del Decreto 141/1992, de 22 de junio, ajustándose a la forma de realizarlas del art. 5.2 de mismo Decreto. Expone cómo ha realizado la medida y concluye que cumple con lo establecido en el Decreto 235/1995, de 24 de marzo, indicándose en el plano cada una de las mediciones y distancias parciales resultantes.

En cambio, destaca las deficiencias que aprecia en el informe elaborado por el Sr. Damaso, que no practicó la medición hasta la entrada del num. 42, porque se le encargó hasta el núm. 40 y el trazado de medición no llega frente a la puerta de acceso del local del núm. 42, incumpliéndose el Decreto 141/1992.

Ello no quedaría desvirtuado por las alegaciones de la actora que cuestiona dónde debe estar el acceso al local, cuando el acceso no está en el nº 40, sino en los núms. 40 y 42, tal como expuso la codemandada, que concluye que se guardaría la distancia también si se situara el acceso en el núm. 40.

Niega que concurra fraude de ley porque la codemandada alegó que había arrendado el otro local para disponer de un local con más espacio y no está imposibilitado el acceso por el núm. 42 por la presencia de un despacho originariamente destinado a almacén, que estará cerrado, según distribución aportada.

En cuarto lugar, sostiene que el local propuesto cumple con el planeamiento urbanístico, según informe del técnico arquitecto Sr. Marcial, con una superficie total útil de 138,19m2, muy superior a los 75,00m2 que exige el Decreto 168/1990 (art. 7.2), permitiendo las zonas funcionales determinadas en el mismo y con el resto de normativa de ordenación farmacéutica.

Pone de relieve que no quedan claras las diferentes opciones que plantea sobre la profundidad mínima, ni explica de qué manera se produciría una infracción del planeamiento urbanístico, haciendo una exposición teórica sin relación con el caso. Invoca las disposiciones transitorias del planeamiento que descartan la infracción del planeamiento, porque las edificaciones existentes antes de la aprobación del Plan General no se consideran fuera de ordenación, como tampoco figura ninguno de los dos locales de autos en el art. 108 del Decreto Legislativo 1/2010 porque es un edificio anterior al planeamiento, según resulta del Ea, y no consta que esté sujeto a expropiación ni cesión.

(vii) En conclusiones se adhiere a la posición de la codemandada en relación con la improcedente interposición del recurso contra una resolución del COFB que no agotaba la vía administrativa, defecto apreciable de oficio ( STS, de 7 de julio de 2014, rec. cas. 2775/2013).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso y se declare la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas.

2.2 Oposición de la codemandada

También se opone al recurso, alegando las siguientes circunstancias fácticas

(i) La codemandada obtuvo una autorizaicón para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la localidad. El 5 de diciembre de 2022, en ejecución, designó el local donde quería instalar la nueva Oficina de Farmacia autorizada en el municipio de Esparreguera, aportando el contrato de arrendamiento del local, de 1 de diciembre de 2022, con la propiedad referente a la totalidad del local nº 40 calle dels Arbres y 25,80m2 del local confrontante, nº 42, con el fin de comunicarlos, adjuntando informe del arquitecto Sr. Marcial (folios 127 a 13 del Ea).

(ii) El COFB designó a la arquitecta, Sra. Flora, para que realizara las mediciones de las distancias (folio 136 a 138 del Ea).

(iii) Se dio vista el expediente a todas las partes y la actora y otras dos farmacéuticas formularon alegaciones (folios 177 a 185 del Ea).

(iv) La actora presentó también alegaciones para rebatir las alegaciones de contrario (folios 203 a 207 del Ea), las cuales fueron contestadas por la recurrente (folios 147 a 251 del Ea).

(v) El COFB, de 16 de mayo de 2023, dictó resolución autorizando la instalación de la nueva oficina en el local propuesto por la actora (folios 252 a 258 del Ea), que fue notificado a todas las partes (folios 259 a 281 del Ea).

(vi) A la actora se le notificó la resolución, poniéndola a su disposición el 22 de mayo de 2023, la cual fue aceptada el 31 de mayo.

(vii) El 5 de julio de 2023, tras varias consultas, le fue expedido el certificado de firmeza (folios 284 a 286 del Ea).

(viii) La recurrente formuló recurso de alzada el 28 de septiembre de 2023. La codemandada alegó la extemporaneidad del recurso a las alegaciones al recurso de alzada (folios 346 a 366 del EA), dictándose la resolución de inadmisión objeto del recurso, el 12 de febrero de 2024 (sic).

En cuanto a los fundamentos de Derecho:

(a) La farmacia de autos se abrió al público el 17 de mayo de 2024, por la Subdirección General de Evaluación e Inspección Sanitarias y Farmacéuticas. Afirma que se deduce del suplico de la demanda que la actora no interpuso recurso de alzada contra el acuerdo cuya nulidad pretende que se anule.

(b) Improcedente interposición del recurso contra un acuerdo que no agotaba la vía administrativa. Reitera que, del suplico de la demanda se desprende que se impugna el acuerdo del COFB, el cual fue consentido por la recurrente al no haberse interpuesto recurso de alzada. Se reconoce implícitamente que impugna el acuerdo, de 16 de mayo de 2023, adoptado por el COFB y que consintió dicho acuerdo por no interponer recurso de alzada dentro del plazo, acuerdo colegial que no agotaba la vía administrativa y que no puede ser recurrido, a tenor de lo establecido en el art. 25 de la LJCA. En el suplico de la demanda no menciona la resolución del recurso de alzada.

El acuerdo incluía el pie de recurso y fue notificado a la recurrente, folio 261 y s.s. La actora acompaña solo el escrito que acompañó al acuerdo, omitiendo toda referencia al acuerdo de aprobación del local que se adjuntaba como anexo (folios 260, 252 a 258 del Ea). En conclusiones añade que el hecho de que no se solicite la anulación de la resolución que inadmitió el recurso de alzada, implica una desviación procesal porque el acuerdo impugnable es éste y no aquél.

(c) Extemporaneidad de la pretensión del recurso de alzada presentada en el mes de septiembre de 2023 contra un acto notificado el 31 de mayo anterior.

Las sentencias de la demanda no son aplicables al caso porque estamos ante un acto correctamente notificado y la prueba más evidente es que en el suplico de la demanda solo se refiere a la resolución de 16 de mayo de 2023, no a la dictada por el Departament de Salud.

(d) Improcedencia de la pretensión referente al incumplimiento del Decreto 168/1990, porque el plano aportado permite observar que hay una puerta que cierra el espacio de almacén y aísla la zona de entrada desde la vía pública, sin ningún peligro de agentes externos. Cualquier farmacia tiene los medicamentos y productos sanitarios cerca de la puerta de entrada en el interior del local, lo importante es que estén en un lugar limpio y que los productos que estén a una temperatura adecuada. En el acta de inspección se constata un dictamen favorable en la revisión, de 17 de mayo de 2024 (anexo nº 2).

(e) Improcedencia de que se incumple la Ley 31/1991, porque en la medición la recurrente obvia que la entrada al local se encuentra en el nº. 42, no en el 40, obviando que el local designado está formado por los locales nº 42 y nº 40 y el punto final de medición es el local del nº 42, no del nº 40. La codemandada alegó que daría la medición incluso cogiendo el nº 40 (dictamen de la arquitecto Sra. Flora, folios 136 a 138 del Ea: 253,42m) pero prefirió tener un local más amplio y ofrecer mejor servicio a los usuarios. No existe fraude de ley y la opinión de que el local debería tener el acceso en el nº 40 y no en el nº 42 es una opinión subjetiva de la actora.

(f) Improcedencia del cumplimiento del planeamiento urbanístico de Esparreguera. La codemandada ha realizado las obras de acondicionamiento del local de instalación de la nueva Farmacia con todas las licencias de obras que correspondan sin que el Ayuntamiento haya suspendido su ejecución, como hubiera sido normal si hubiera incumplido el planeamiento (acompaña como anexo 3 el permiso de obras de reforma interior, de dos locales en planta baja, calle dels Arbres, 40-42 (anexo 3) corroborada por el anexo 1. En el recurso ha de examinarse el cumplimiento de la normativa vigente sobre apertura y establecimiento de nueva oficina de farmacia, no de normativa urbanística que debería ser objeto de otro procedimiento. Pero la actora tampoco tiene fundamento legal en el que amparar la pretensión para conseguir que se anule la autorización de apertura de nueva farmacia en el local designado.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso por ser improcedentes los fundamentos en los que se basa, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 Sobre la resolución impugnada

Es objeto de este recurso la Resolución de 19 de noviembre de 2023 [no de 12 de febrero de 2024, como alega la codemandada], dictada por la Directora General d'Ordenació i Regulació Sanitària, del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, por delegación del Conseller de Salut, que no admitió a trámite el recurso de alzada presentado por la demandante por ser extemporáneo.

Dicho recurso se interpuso contra el acuerdo, de 16 de mayo de 2023, de la Junta de Govern del Col·legi de Farmacèutics de Barcelona, que había autorizado la instalación de una oficina de farmacia en el local situado en la calle dels Arbres, nº 40-42, del municipio de Esparreguera.

Debe significarse que una interpretación armónica del suplico de la demanda y de sus fundamentos, lleva a la conclusión de que se está impugnando tanto la resolución de inadmisión del recurso de alzada como la resolución dictada por el , tal como ha quedado transcrito más arriba, no se solicita que se anule la COFB, de 16 de mayo de 2023, cuya revisión solo será posible si se anula la resolución que declaró la inadmisión del recurso de alzada por extemporáneo, ya que el acto del COFB no agotaba la vía administrativa ( art. 25 de la LJCA) .

La actora no acepta implícitamente que no interpuso recurso de alzada, ya que es la primera cuestión que plantea la demanda, por lo que ha de rechazarse la alegación de inadmisión, aunque el suplico de la demanda hubiera podiso ser más claro.

3.2 Sobre la extemporaneidad del recurso de alzada

El art. 40 de la Ley 39/2015, regula la notificación de los actos administrativos y dispone que

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado."

El art. 88 de la Ley 39/2015

"3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.»

El art. 112 de la Ley 39/2015 regula el objeto y clases de recurso, siendo uno de ellos el recurso de alzada:

"1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento."

El art. 116 de la Ley 39/2015, que regula las causas de inadmisión del recurso de alzada, incluye:

"d) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso."

En cuanto al recurso de alzada, el art. 121 regula su objeto como sigue:

"1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó.(...).

2. El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente.

El titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior."

Los plazos para interponerlos se regulan en el art. 122 de la ley procedimental:

"1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.

(...)."

La resolución del COFB, que estimó la solicitud de la codemandada y autorizó la instalación de la nueva oficina de Farmacia en el local de autos, incluía la mención siguiente:

"En cas de disconformitat és possible interposar recurs d'alçada davant el consellerdel Departament de Salut, en el termini màxim d'un mes a partir de la rebuda d'aquest escrit." [la negrita es nuestra]

En la notificación, escrito inicial al que se adjunta el documento anexo del acuerdo textual y completo adoptado por la Junta de Govern del COFB, con remisión conjunta y única a cada uno de los interesados, se indica que se remite el acuerdo adoptado por el COFB, y la parte decisoria, sin que se indique qué recursos caben contra él, órgano ante el que interponerse y plazo.

Ahora bien, no puede obviarse que el texto íntegro del acto contenía, al pie del escrito, la indicación de que contra dicha resolución cabía recurso de alzada ante el Conseller a interponer en el plazo de un mes desde la recepción del escrito (resolución). La actora interpuso el recurso de alzada ante el Conseller, pero transcurrido con exceso el citado plazo (casi 4 meses después).

La actora invoca la STS 215/2023, de 21 de febrero, rcas. 4279/2021, ( ECLI:ES:TS:2023: 700) en defensa de su posición. Esta Sentencia transcribe la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24.1 CE , en su vertiente de acceso a la jurisdicción, con cita expresa de la STC 325/1999 y las que en ella se citan, que comprende:

"... el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional, y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto ( SSTC 69/1984 , 6/1986 , 100/1986 , 55/1987 , 57/1988 , 124/1988 y 42/1992 , entre otras muchas).",recordando que los órganos judiciales "están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 C.E ., pero sin que tampoco el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985 , 157/1989 y 64/1992 )."Y, aunque el principio pro actione "...no implica, a pesar de su ambigua denominación, la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan" sí debe entenderse que impone "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican""( SSTC 35/1999, 88/1997, 150/1997, 184/1997 y 122/1999).

La misma STS nos recuerda que no se impone la necesaria aplicación de la norma más favorable al acceso de entre todas las posibles, porque, con cita expresa de la última STC 122/1999, dicho principio "no implica la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan",ya que, aunque la aplicación razonada de las causas de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas procesales "acorde con la Constitución y realizada siempre en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental que consagra el art. 24.1 C.E ., esta posibilidad "no supone automáticamente la falta de regularidad de la interpretación contraria que, aunque más restrictiva, no resulta por ello irrazonable ni opuesta al derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 159/1990 ). De ahí que la mera constatación de la existencia de otra interpretación de la normativa aplicable que hubiera permitido obtener una respuesta de fondo sobre la cuestión planteada ante el órgano judicial no determina, sin más, una lesión del art. 24.1 C.E ., ya que para ello será preciso que la interpretación que conlleva la inadmisión del recurso pueda calificarse de rigorista, de excesivamente formalista o que, por cualquier otro motivo, pueda apreciarse una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 78/1999 )."

A continuación nos recuerda la obligación que tienen los órganos judiciales de llevar a cabo en esta materia una adecuada "ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes y que en dicha ponderación debe atenderse, entre otras circunstancias, "a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado"( SSTC 41/1992 , 64/1992 , 331/1994 y 35/1999), pasando luego a hacer un examen comparativo y a descender al caso concreto que era un litigio entre Administraciones públicas en la que la posición de la Administración actora no es la misma que la de los ciudadanos, como tampoco es igual el grado de diligencia exigible.

En este caso, no estamos en este supuesto de litigio entre Administraciones, aunque sea aplicable la doctrina reseñada con carácter general, pero, como nos dice la STS de 10 de noviembre de 2011, rec. 6212/2010, (ECLI:ES:TS:2011:7161), que refiere la anterior STS de 5 de mayo de 2011, recaída en el rec. cas. 5824/2009, (FJ 3):

"la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia"

Añadiendo que:

"El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, STC 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2).

Y aunque el grueso de la doctrina constitucional sobre la incidencia que tienen las notificaciones defectuosamente practicadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva se ha forjado en el ámbito del proceso judicial, el propio máximo intérprete de la Constitución ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los que este derecho puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo, supuestos en los que la doctrina sentada en relación con los actos de comunicación procesal practicados por los órganos judiciales resultará aplicable mutatis mutandis a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la Administración. Así sucede, en particular: a) cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria; y c) cuando en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente [ SSTC 291/2000, de 30 de noviembre, FFJJ 3, 4 y 5; 54/2003, de 24 de marzo , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril, FFJJ 5 y 6; y 111/2006, de 5 de abril , FFJJ 4 y 5].

Una vez reconocida la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento administrativo, resulta necesario poner de manifiesto que es doctrina del Tribunal Constitucional que, en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ SSTC 155/1988 , FJ 4 ; 112/1989 , FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio , FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6. En igual sentido Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec. apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto ; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apel. núm. 12960/1991 ), FD Segundo]."

Lo anterior implica, básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio , FJ1 ; 126/1996, de 9 de julio , FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2]."

La STC 158/2000, de 12 de junio, invocada por la actora, que estimó el recurso de amparo se basó en que la notificación defectuosa:

"solo comenzó a surtir efectos al interponerse el correspondiente recurso administrativo, pero que, por ello mismo, quedaba dentro del plazo legalmente señalado. De tal suerte que la apreciación del óbice procesal consistente en la extemporaneidad del recurso interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, vulneró el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva".

Ahora bien, en aquel caso se planteó que con la notificación de una resolución de 1993, el interesado tuvo conocimiento de que existía otra resolución anterior, de 1988, que le declaraba en excedencia voluntaria y de la que nunca tuvo conocimiento. De este modo, en aquel caso examinado, se había impugnado la resolución notificada, además de otra (en la que había sido declarado en excedencia voluntaria) de la que solo había tenido noticia con la notificación de l'última resolución, supuesto que nada tiene que ver con el presente, de ahí que, como dice el TC:

"La declaración de excedencia voluntaria por interés particular que se impugna, nunca fue notificada al interesado, de manera que resulta perfectamente posible su impugnación desde el momento en el que el interesado tiene noticia de ella, empezando a contar el plazo para recurrir desde el momento en que el interesado se da por notificado( art. 58.3 Ley 30/1992 ), lo cual ocurre en el recurso administrativo que formula contra la Resolución de 26 Jul. 1993, según figura en el expediente.»"

Nada que ver con el presente supuesto en que sí se notificó al recurrente la resolución que estimó el recurso interpuesto por la codemandada en la que se incluía el pie de recurso, cumpliendo con lo preceptuado en el art. 88.3 de la LJCA, que obliga a contener "los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno",de modo que, si bien la notificación no contenía las indicaciones del art. 40, si fue entregada junto con el acto íntegro a cuyo pie figuraba las prevenciones legales necesarias para el la interesada pudiera agotar la vía administrativa.

La actora pretende que se anule la resolución que declaró la inadmisión del recurso porque el pie de recurso debe incluirse en la notificación. Se trata, no obstante, de una alegación formal. Lo relevante en materia de notificaciones es que se haya producido una indefensión material, ya que no toda indefensión ha de determinar la anulabilidad o nulidad de la actividad administrativa, sino slo aquella que provoca una indefensión material.

Nos dice también que la recurrente no actuó asistida de abogado. Ahora bien, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para considerar que se le haya generado indefensión. La actora había actuado diligentemente en vía administrativa, efectuó alegaciones de fondo (en los mismos términos que ahora ha formulado la demadna), incluso solicitó en varias ocasiones una prórroga para formularlas, lo que evidencia un cierto conocimiento del procedimiento administrativo. Luego, no observamos tampoco ningún tipo de indefensión material, presupuesto necesario para que pueda acogerse la pretensión anulatoria ( art. 48 de la Ley 39/2015), descartad la nulidad del art. 47, en la medida en que, como nos dice la STC 46/2006, de 13 de febrero, rec. 5741/2003:

"... para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es preciso que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia de dicho destinatario".

La STC 101/1990, de 4 de junio, Rec. 508/1988, también destaca que

"... solo existe indefensión de relevancia constitucional en aquellos casos en los que la parte afectada ha sido dejada en situación material de indefensión, y sin que dicha situación sea consecuencia de una actitud propia negligente o carente de la debida diligencia.

En consecuencia, se ha repetido en numerosas ocasiones que solo puede hablarse de indefensión imputable al órgano judicial en los supuestos en que una de las partes no haya sido emplazada o citada, quedando fuera del procedimiento, cuando dicha parte no haya tenido tampoco conocimiento extraprocesal de la tramitación del juicio. En efecto, tal requisito es indispensable para que se pueda hablar de indefensión material y no de un mero defecto procesal. Pues si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses la obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción cometida por el órgano judicial [entre muchas, SSTC 48/1984 (fundamento jurídico 1 .º) y 93/1987 (fundamento jurídico 2.º)]. Sólo si dicho conocimiento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada la personación, se le deniega indebidamente, habría una actuación del órgano judicial generadora de indefensión.".

Aunque, en este caso, estemos ante una actividad administrativa, no puede desconocerse que la recurrente tuvo conocimiento con la notificación -aunque no fuera a través de ella, sino del texto del acto- tanto del texto íntegro de la resolución, incluyendo los requisitos del art. 88.3 de la Ley de procedimiento, como del recurso administrativo que cabía (alzada), el órgano ante el que interponerlo (Conseller) y el plazo (un mes), el cual debía computarse a partir de la recepción del escrito, esto es, de la resolución administrativa [se dice literalmente: "a partir de la rebuda d'aquest escrit"],en definitiva, indicaciones que se ajustaban a la norma y que se expusieron en términos suficientemente comprensibles.

Por todo ello, entendemos que debe confirmarse la resolución de inadmisión del recurso de alzada, lo que nos ha de llevar a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin posibilidad alguna de examinar las cuestiones de fondo planteadas.

CUARTO: Costas

Si bien el art. 139 de la LJCA recoge el criterio del vencimiento objetivo, en este caso, el tribunal entiende que no procede imponer las costas, atendidos los términos planteados.

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

1.1 La parte actora impugna en este proceso la resolución, de 19 de noviembre de 2023, dictada por la Directora General de Ordenación y Regulación Sanitaria, del Departament de Salud de la Generalitat de Catalunya, por delegación del Conseller, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto por la actora contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de mayo anterior, que autorizó la instalación de una nueva Oficina de Farmacia en los locales situados en la calle dels Arbres,nº 40 y nº 42 del municipio de Esparreguera.

Se impugna también el mismo Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de mayo de 2023, que autorizó la instalación de una Oficina de Farmacia en los locales situados en la calle dels Arbres,nº 40 y nº 42 de Esparreguera.

1.2 La demanda relaciona los siguientes trámites:

(a) El 16 de febrero de 2023, el Colegio de Farmacéuticos puso a disposición de la actora el expediente correspondiente a la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la dirección indicada, durante 10 días.

(b) Solicitada y concedida una ampliación de plazo de alegaciones, el 8 de marzo, presentó alegaciones manifestando su disconformidad con la tramitación de la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la dirección indicada, considerando que se incumplía el Decret 168/1990, de 3 de julio, por el que se establecen los requisitos técnico-sanitarios que han de cumplir las oficinas de farmacia; de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, y del planeamiento urbanístico municipal.

(c) La interesada respondió a dichas alegaciones y el Colegió otorgó un plazo de diez días para alegaciones a la recurrente, que de nuevo solicitó ampliación de plazo, que fue concedida.

(d) El 14 de abril siguiente, la actora presentó alegaciones, manifestando su disconformidad con la respuesta dada por la solicitante, en base a la imposibilidad de ubicar el acceso en el mismo espacio donde se situaría el almacén. Discrepaba de que la demandada ubicase la entrada en la Oficina de Farmacia por el nº 42, porque, a su entender, la entrada debía tener lugar por el nº 40. En ese caso no se cumplían las distancias que es inferior a los 250 metros mínimos. También se basaba en la imposibilidad de obtener licencia sin derribar las construcciones en volumen disconforme que alterasen la distribución propuesta, porque el proyecto preveía cambios estructurales. En consecuencia, las edificaciones auxiliares deberían ser derrocadas.

(e) El Colegio de Farmacéuticos estimó la solicitud de autorización de una nueva oficina de farmacia en los locales citados, resolución que fue notificada a la recurrente.

Como se ha dicho, la actora presentó recurso de alzada contra dicha resolución que fue inadmitido por extemporánea.

1.3 La resolución se impugna por los siguientes motivos:

A. Cuestión formal

(a) No extemporaneidad en la presentación del recurso de alzada. Los arts. 40 y 88.3 de la Ley 39/2015, obligan a incluir el pie de recurso tanto en la resolución como en la notificación, però es preferible que la indicación de los recursos figure como contenido de la notificación y no al pie del acto impugnado. En otro caso, esta indicación resultaría inútil si después no se notificase o no se notificase correctamente ( STS de 22 de enero de 1996 y 4 de junio de 2001). Por consiguiente, en caso de que no figure dicha indicación en la notificación, como es el caso, el defecto queda subsanado cuando se interpone el recurso ( art. 58 de la Ley 39/2015). Aplicando dicha posición al caso, la interposición del recurso no puede tenerse por extemporánea en virtud del principio pro actione y de tutela judicial efectiva.

Añade que no pueden primar los defectos de la actuación administrativa, colocando a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de notificar, con todos los requisitos legales, (pero perjudicando al particular afectado por el acto) que cuando se realiza una notificación insuficiente sin cumplir con los requisitos, como ilustrar de las vías a seguir en el pie de recurso de una resolución ( STC 158/2000, de 12 de junio).

Admite que una decisión de admisión puede satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se aplique de forma razonada y proporcional una causa legal, doctrina que el propio TC matiza por razón de los intereses que se sacrifiquen. No puede interpretarse rigurosamente el término de un mes para interponer el recurso de alzada y se sacrifica el derecho de defensa fruto de una notificación defectuosa por falta de pie de recurso indicativo de las posibles vías ( SSTC 158/2000, de 12 de junio, ya citada; 204/1987, de 21 de diciembre y 193/1992, de 16 de noviembre y STS 215/2023, de 21 de febrero, rec. 4279/2021, en relación con la situación de los particulares que no cuentan con los conocimientos necesarios).

La actora actuó durante toda la vía administrativa sin asistencia letrada y cumple con los requisitos de la jurisprudencia de no contar con conocimientos necesarios para impugnar las resoluciones.

No obstante, la resolución que inadmite el recurso de alzada, reconoce la inadecuación de la notificación, aunque advierte que sí se incluía en la resolución administrativa, por lo que no existiría una irregularidad formal invalidante. Este razonamiento es rechazado por la actora porque la indicación debía estar en la notificación y no en la resolución, como se ha inclinado el TS como requisito esencial exclusivamente de la notificación.

B. Cuestiones de fondo:

(b) El Decreto 168/1990, de 3 de julio, arts. 2 y 4, por el que se establecen los requisitos técnico sanitarios que han de cumplir las oficinas de farmacia, ha sido incumplido.

Para la recurrente, el sentido literal de la norma evidencia que la zona de almacén ha de estar aislada de agentes externos, lo que es contradictorio con el hecho de que se ubique el acceso principal del local. El Document d'interpretació de les pràctiques correctes de distribució de medicaments,elaborado por la Subdirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Govern de la Generalitat, y diversos sectores implicados, mediante la Comisión Asesora de Distribución Farmacéutica, dice que debe evitarse la entrada de cualquier agente contaminante en la zona de almacenamiento.

En este caso, el almacén se encuentra en el espacio de acceso a la zona de atención al usuario, justo en el punto de máximo contacto con los agentes externos. El acceso no puede ubicarse por la zona de almacén, en el nº 42, sino que debería ubicarse en el nº 40, espacio del local principal y zona de atención al usuario, sin que sea excusa que el almacén permanecerá cerrado y aislado de todo contacto exterior, porque es tan obvio que el almacén no estará abierto, como también lo es que podrá utilizarse en cualquier momento de la franja horaria de apertura de la farmacia. La norma prevé la necesidad de evitar el peligro de agentes externos, y la necesidad de este peligro no aconseja la ubicación del almacén en la zona de acceso a la farmacia.

(c) Incumplimiento del art. 6, apartado 7.b) de la Ley 13/1991, de 13 de diciembre, porque la recurrente solicita el acceso por el núm. 42, cuando debiera ser por el 40, donde no darían las medidas mínimas de distancia con la oficina de la calle gran nº 33 y el nuevo local propuesto en la calle dels Arbres,que es de 249,48 metros (doc. 6), practicado de acuerdo con el Decreto 141/1992, de 22 de junio (art. 5.2). La solicitante propuso el acceso por el nº 42 porque no le daba la distancia por el nº 40, por lo que propone un acceso en fraude de ley, ary. 6.4 del Código Civil [ en conclusiones señala que la puerta de acceso al inmueble se ha desplazado hasta el nº 42, cuando originariamente era por el nº 40, en fraude de ley].

(d) Incumplimiento del planeamiento urbanístico, art. 107 de la revisión del programa de actuación y modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Esparreguera (PGOU), aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, el 14 de febrero de 1996, apartado 4 que establece un parámetro específico de alineación a vial y que la profundidad mínima edificable será siempre de 10 metros.

Esta revisión es la norma urbanística que el Ayuntamiento viene aplicando desde la declaración de nulidad de pleno derecho, por el TSJ del POUM de Esparreguera, nulidad que fue ratificada por el TS en sentencia de 19 de marzo de 2013.

En la zona de ordenación antigua y tradicional, el planeamiento urbanístico, en el art. 134 apartado 3º, establece una profundidad edificable que será, en todo caso, de 16 metros como máximo.

En ambos casos, el inmueble en el que se propone la ubicación de la nueva Oficina, tiene una situación urbanística fuera de ordenación [con cita en sus conclusiones de la STSJ 877/2012, de 30 de noviembre, recurso 238/2011], conforme a los arts. 108, 102.1 y 119 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por lo que en las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen.

El Decreto 305/2006, refiere el art. 102 de la Ley 10/2004, actual 108 del Decreto Legislativo 1/2010.

Dichos preceptos encuentran su correlativo estatal en el art. 3 de la Ley 8/1988, de 1 de julio.

Por consiguiente, no se pueden otorgar licencias para el inmueble de referencia y, en todo caso, ante una petición de una nueva autorización administrativa -licencia de obras o la propia licencia de actividad, las construcciones e instalaciones fuera de ordenación de la finca de autos, se tendrán que derribar quedando modificada la superficie útil mínima y toda la distribución propuesta.

Por último, si los parámetros edificatorios del planeamiento son contradictorios (como podría ser el caso de las profundidades edificables), la solución ha de venir dada por el Plan de Mejora Urbana, planeamiento derivado que no se ha tramitado.

1.4 Por todo ello, solicita

"Que tingui per presentat aquest escrit en temps i forma, l'admeti a tràmit, i tingui per formulat el present RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU, en nom de Eufrasia, i després dels oportuns tràmits acordi LA DENEGACIÓ DE L'OBERTURA d'una nova oficina de farmàcia al carrer dels Arbres del municipi d'Espareguera, i es DECLARI NUL·LA I NO CONFORME A DRET la resolució de la Junta de Govern del Col·legi de Farmacèutics de Barcelona, de 16 de maig de 2023, pels motius que en aquest escrit s'han dit: impossibilitat d'ubicar l'accés en el mateix espai on es situació el magatzem; frau de llei en ubicar l'accés al número 42, quan l'accés hauria d'estar al número 40 perquè és on hi ha la sala principal o sala de vendes, i s'ubica l'accés fraudulentament al número 42 perquè la distancia fins al número 40 és inferior a 250 metres; i impossibilitat d'obtenir llicència sense enderrocar les construccions en fora d'ordenació que alteren la distribució proposada.

PRIMER ALTRESSÍ DIC: Que a l'empara de l' article 60 de la LJCA es SOL·LICITA la rebuda a prova del present recurs que versi sobre: a) la distància que hi ha entre el local de farmàcia existent al carrer Gran número 33, i el nu local de farmàcia situat al número 40 del carrer dels Arbres d'Esparreguera, designat a la Sra. Ana, i b) la situació de fora d'ordenació d'edificacions auxiliars que impossibiliten l'obtenció de llicència d'obres majors i nous usos en els locals proposats, a no ser que les edificacions auxiliars s'enderroquin alterant la distribució farmacèutica proposada, i que tingui per proposat per a la seva pràctica els mitjans següents: (...)"

SEGUNDO: Posición de las partes demandadas

2.1 La Administración se opone al recurso

Relaciona los siguientes antecedentes:

(a) El 18 de julio de 2022, el Colegio de Farmacéuticos requisito a la Sra. Ana (codemandada) para que designase local a efectos de instalar la nueva Oficina de Farmacia autorizada; la requerida solicitó ampliación, que le fue concedida (pag. 107 del Ea).

(b) El 5 de diciembre de 2022, designó el local para instalar la Oficina de Farmacia, acompañando el contrato de arrendamiento el 19 de diciembre, para acreditar la disponibilidad del local y la documentación técnica del estado de construcción del local, superficie útil etc. (folio 114 del Ea). El local se encuentra situado en los núms. 40 y 42 de la calle dels Arbres, con una superficie útil de 158,19 m2, distribuidos en plant baja, con acceso libre, directo y permanente a la vía pública por el núm. 42.

(c) La arquitecta del COFB, Sra. Flora, informó que el local cumplía con las distancias legales, respecto al resto de farmacias más próximas y al CAP de Esparreguera, ubicado en la calle Mil·lenari, 16 (folio 135 y s.s. del Ea).

(d) El COFB informó, el 16 de febrero de 2023, a los farmacéuticos que podrían ver afectados sus intereses, compareciendo varios, para pedir ampliación de plazo, que fue concedida. Algún farmacéutico, entre ellos la demandante, presentaron alegaciones en contra del local propuesto.

(e) El 21 de marzo la codemandada dio respuesta a todas y cada una de las alegaciones (folios 203 a 227 del Ea).

(f) De dichas alegaciones, el 23 de marzo de 2023, se dio traslado a los farmacéuticos interesados, y la demandante reiteró sus apreciaciones anteriores (folios 228 y s.s. del Ea).

(g) La Junta de Gobierno del COFB dictó acuerdo autorizando la nueva instalación en los locales citados (folios 253 y s.s. de Ea).

(h) Contra este acuerdo, la actora formuló recurso de alzada (folios 321 y s.s. del Ea), del que se dio traslado a los interesados, presentando alegaciones la codemandada (folio 345 y s.s. del Ea).

(i) El recurso fue inadmitido por extemporáneo (folio 367 y s.s. del Ea).

Motivos de oposición:

(i) Extemporaneidad del recurso de alzada, aplicación del art. 112.1, 116.d) de la Ley 39/2015. El acuerdo del COFB fue notificado a la recurrente el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea), siendo aceptada el 31 de mayo de 2023. El recurso de alzada se interpuso el 29 de septiembre de 2023 (folio 1 del Ea). Si el recurso no se interpone el plazo de 1 mes, la resolución es firme a todos los efectos.

La resolución del COFB contenía pie de recurso (folio 258 del EA), indicando que cabía recurso de alzada ante el Conseller a interponer en el plazo máximo de un mes a partir de su recepción y la actora recibió el escrito junto con la notificación el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea) y no presentó el recurso hasta el 29 de septiembre de 2023.

(ii) Califica de contradictorio que la actora haya admitido en el Ea que siempre ha tenido la voluntad de atacar la resolución, de 16 de mayo de 2023, que autorizó la instalación en el local de autos (pag. 14 de la demanda), y reciba el acuerdo, con pie de recurso, y no recurra dentro de plazo, haciéndolo 4 meses después.

(iii) Además, no puede alegar desconocimiento cuando el acuerdo le indicaba el recurso que cabía, ante qué órgano y plazo para interponerlo, cumpliendo con lo establecido en el art. 88.3 de la Ley 39/2015, indicación a la que la demandante quita relevancia. La resolución contenía los requisitos del art. 88.3, por lo que ha de tenerse en cuenta el art. 40.3, ambos de la Ley 39/2015. La actora aceptó la notificación, el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea), pero interpuso el recurso extemporáneamente. El defecto de forma que alega no es invalidante, atendido que no se ha producido indefensión, tal como destaca la resolución impugnada y persiguen los arts. 40.2 y 88.3 de la Ley 39/2015, porque la notificación del acuerdo contenía todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no se le generó indefensión.

En consecuencia, el recurso se formuló de forma extemporánea y procede confirmar su inadmisión.

(iv) Examina la interpretación jurisprudencia en materia de notificaciones de los actos administrativos, alegando que la conclusión anterior no queda desvirtuada por las resoluciones judiciales alegadas de contrario, en los términos que expone. Del mismo modo, afirma que es improcedente que la actora intente quitar relevancia a un precepto, como el art. 88.3 de la Ley 39/2015, al que ha dado cumplimiento el COFB.

(v) Invoca la STS de 11 de noviembre de 2011, que recuerda una línea jurisprudencial consolidada, basada en la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la que no es suficiente una indefensión formal, sino que se requiere que sea material ( SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 y 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2).

En definitiva, no se ha vulnerado el principio pro actione ni el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el acuerdo del COFB reunía todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no se ha producido indefensión, por lo que procede declarar la inadmisión, al amparo del art. 116 de la Ley 9/2015.

(vi) Subsidiariamente, sostiene que las alegaciones de la actora son improcedentes.

En primer lugar, porque las resoluciones de inadmisión también responden al derecho a la tutela judicial efectiva ( STS de 7 de abril de 2009, rec. 457/2007).

En segundo lugar, porque le local propuesto por la codemandada cumplía con los requisitos del Decreto 168/1990, art. 2, y contará con zonas delimitadas y separadas entre sí, como mínimo, zona de atención al usuario, zona de recepción y revisión de mercaderías, almacenamiento y reposición, según el certificado elaborado por el arquitecto, Sr. Marcial, y el plano adjunto con la distribución del local elaborado por el mismo (folios 128 y 131 del Ea), figurando una pared y puerta que cerrará el almacén (aislado de todo contacto exterior) y que no creará ningún problema de contacto con agentes externos. Además, la codemandada dio respuesta a todas las alegaciones y dejó abierta la posibilidad de que se pudiera modificar la distribución interna, una vez realizadas las obras y presentada la documentación ante la Subdirección General de Evaluación e Inspección Sanitarias, existiendo suficiente superficie útil que quedará definida en el momento de presentar ante el Ayuntamiento la comunicación de puesta en marcha de la actividad (antigua licencia de actividad), por lo que se cumple también con el art. 4 del Decreto 168/1990.

En tercer lugar, sostiene que el local cumple con las prescripciones de la ley 31/1991, por lo que no existe fraude de ley, ya que respeta las medidas de distancia de 250 metros, según el certificado del arquitecto citado y por el informe técnico de la Sra. Flora, independiente e imparcial en relación con las partes, con una distancia de 253,42 metros con la farmacia de la actora. Dicho informe explicita los criterios y los cálculos realizados y se ha hecho, de conformidad con el art. 4.1 (resto de oficinas próximas) y 4.2 (centro de salud) del Decreto 141/1992, de 22 de junio, ajustándose a la forma de realizarlas del art. 5.2 de mismo Decreto. Expone cómo ha realizado la medida y concluye que cumple con lo establecido en el Decreto 235/1995, de 24 de marzo, indicándose en el plano cada una de las mediciones y distancias parciales resultantes.

En cambio, destaca las deficiencias que aprecia en el informe elaborado por el Sr. Damaso, que no practicó la medición hasta la entrada del num. 42, porque se le encargó hasta el núm. 40 y el trazado de medición no llega frente a la puerta de acceso del local del núm. 42, incumpliéndose el Decreto 141/1992.

Ello no quedaría desvirtuado por las alegaciones de la actora que cuestiona dónde debe estar el acceso al local, cuando el acceso no está en el nº 40, sino en los núms. 40 y 42, tal como expuso la codemandada, que concluye que se guardaría la distancia también si se situara el acceso en el núm. 40.

Niega que concurra fraude de ley porque la codemandada alegó que había arrendado el otro local para disponer de un local con más espacio y no está imposibilitado el acceso por el núm. 42 por la presencia de un despacho originariamente destinado a almacén, que estará cerrado, según distribución aportada.

En cuarto lugar, sostiene que el local propuesto cumple con el planeamiento urbanístico, según informe del técnico arquitecto Sr. Marcial, con una superficie total útil de 138,19m2, muy superior a los 75,00m2 que exige el Decreto 168/1990 (art. 7.2), permitiendo las zonas funcionales determinadas en el mismo y con el resto de normativa de ordenación farmacéutica.

Pone de relieve que no quedan claras las diferentes opciones que plantea sobre la profundidad mínima, ni explica de qué manera se produciría una infracción del planeamiento urbanístico, haciendo una exposición teórica sin relación con el caso. Invoca las disposiciones transitorias del planeamiento que descartan la infracción del planeamiento, porque las edificaciones existentes antes de la aprobación del Plan General no se consideran fuera de ordenación, como tampoco figura ninguno de los dos locales de autos en el art. 108 del Decreto Legislativo 1/2010 porque es un edificio anterior al planeamiento, según resulta del Ea, y no consta que esté sujeto a expropiación ni cesión.

(vii) En conclusiones se adhiere a la posición de la codemandada en relación con la improcedente interposición del recurso contra una resolución del COFB que no agotaba la vía administrativa, defecto apreciable de oficio ( STS, de 7 de julio de 2014, rec. cas. 2775/2013).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso y se declare la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas.

2.2 Oposición de la codemandada

También se opone al recurso, alegando las siguientes circunstancias fácticas

(i) La codemandada obtuvo una autorizaicón para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la localidad. El 5 de diciembre de 2022, en ejecución, designó el local donde quería instalar la nueva Oficina de Farmacia autorizada en el municipio de Esparreguera, aportando el contrato de arrendamiento del local, de 1 de diciembre de 2022, con la propiedad referente a la totalidad del local nº 40 calle dels Arbres y 25,80m2 del local confrontante, nº 42, con el fin de comunicarlos, adjuntando informe del arquitecto Sr. Marcial (folios 127 a 13 del Ea).

(ii) El COFB designó a la arquitecta, Sra. Flora, para que realizara las mediciones de las distancias (folio 136 a 138 del Ea).

(iii) Se dio vista el expediente a todas las partes y la actora y otras dos farmacéuticas formularon alegaciones (folios 177 a 185 del Ea).

(iv) La actora presentó también alegaciones para rebatir las alegaciones de contrario (folios 203 a 207 del Ea), las cuales fueron contestadas por la recurrente (folios 147 a 251 del Ea).

(v) El COFB, de 16 de mayo de 2023, dictó resolución autorizando la instalación de la nueva oficina en el local propuesto por la actora (folios 252 a 258 del Ea), que fue notificado a todas las partes (folios 259 a 281 del Ea).

(vi) A la actora se le notificó la resolución, poniéndola a su disposición el 22 de mayo de 2023, la cual fue aceptada el 31 de mayo.

(vii) El 5 de julio de 2023, tras varias consultas, le fue expedido el certificado de firmeza (folios 284 a 286 del Ea).

(viii) La recurrente formuló recurso de alzada el 28 de septiembre de 2023. La codemandada alegó la extemporaneidad del recurso a las alegaciones al recurso de alzada (folios 346 a 366 del EA), dictándose la resolución de inadmisión objeto del recurso, el 12 de febrero de 2024 (sic).

En cuanto a los fundamentos de Derecho:

(a) La farmacia de autos se abrió al público el 17 de mayo de 2024, por la Subdirección General de Evaluación e Inspección Sanitarias y Farmacéuticas. Afirma que se deduce del suplico de la demanda que la actora no interpuso recurso de alzada contra el acuerdo cuya nulidad pretende que se anule.

(b) Improcedente interposición del recurso contra un acuerdo que no agotaba la vía administrativa. Reitera que, del suplico de la demanda se desprende que se impugna el acuerdo del COFB, el cual fue consentido por la recurrente al no haberse interpuesto recurso de alzada. Se reconoce implícitamente que impugna el acuerdo, de 16 de mayo de 2023, adoptado por el COFB y que consintió dicho acuerdo por no interponer recurso de alzada dentro del plazo, acuerdo colegial que no agotaba la vía administrativa y que no puede ser recurrido, a tenor de lo establecido en el art. 25 de la LJCA. En el suplico de la demanda no menciona la resolución del recurso de alzada.

El acuerdo incluía el pie de recurso y fue notificado a la recurrente, folio 261 y s.s. La actora acompaña solo el escrito que acompañó al acuerdo, omitiendo toda referencia al acuerdo de aprobación del local que se adjuntaba como anexo (folios 260, 252 a 258 del Ea). En conclusiones añade que el hecho de que no se solicite la anulación de la resolución que inadmitió el recurso de alzada, implica una desviación procesal porque el acuerdo impugnable es éste y no aquél.

(c) Extemporaneidad de la pretensión del recurso de alzada presentada en el mes de septiembre de 2023 contra un acto notificado el 31 de mayo anterior.

Las sentencias de la demanda no son aplicables al caso porque estamos ante un acto correctamente notificado y la prueba más evidente es que en el suplico de la demanda solo se refiere a la resolución de 16 de mayo de 2023, no a la dictada por el Departament de Salud.

(d) Improcedencia de la pretensión referente al incumplimiento del Decreto 168/1990, porque el plano aportado permite observar que hay una puerta que cierra el espacio de almacén y aísla la zona de entrada desde la vía pública, sin ningún peligro de agentes externos. Cualquier farmacia tiene los medicamentos y productos sanitarios cerca de la puerta de entrada en el interior del local, lo importante es que estén en un lugar limpio y que los productos que estén a una temperatura adecuada. En el acta de inspección se constata un dictamen favorable en la revisión, de 17 de mayo de 2024 (anexo nº 2).

(e) Improcedencia de que se incumple la Ley 31/1991, porque en la medición la recurrente obvia que la entrada al local se encuentra en el nº. 42, no en el 40, obviando que el local designado está formado por los locales nº 42 y nº 40 y el punto final de medición es el local del nº 42, no del nº 40. La codemandada alegó que daría la medición incluso cogiendo el nº 40 (dictamen de la arquitecto Sra. Flora, folios 136 a 138 del Ea: 253,42m) pero prefirió tener un local más amplio y ofrecer mejor servicio a los usuarios. No existe fraude de ley y la opinión de que el local debería tener el acceso en el nº 40 y no en el nº 42 es una opinión subjetiva de la actora.

(f) Improcedencia del cumplimiento del planeamiento urbanístico de Esparreguera. La codemandada ha realizado las obras de acondicionamiento del local de instalación de la nueva Farmacia con todas las licencias de obras que correspondan sin que el Ayuntamiento haya suspendido su ejecución, como hubiera sido normal si hubiera incumplido el planeamiento (acompaña como anexo 3 el permiso de obras de reforma interior, de dos locales en planta baja, calle dels Arbres, 40-42 (anexo 3) corroborada por el anexo 1. En el recurso ha de examinarse el cumplimiento de la normativa vigente sobre apertura y establecimiento de nueva oficina de farmacia, no de normativa urbanística que debería ser objeto de otro procedimiento. Pero la actora tampoco tiene fundamento legal en el que amparar la pretensión para conseguir que se anule la autorización de apertura de nueva farmacia en el local designado.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso por ser improcedentes los fundamentos en los que se basa, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 Sobre la resolución impugnada

Es objeto de este recurso la Resolución de 19 de noviembre de 2023 [no de 12 de febrero de 2024, como alega la codemandada], dictada por la Directora General d'Ordenació i Regulació Sanitària, del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, por delegación del Conseller de Salut, que no admitió a trámite el recurso de alzada presentado por la demandante por ser extemporáneo.

Dicho recurso se interpuso contra el acuerdo, de 16 de mayo de 2023, de la Junta de Govern del Col·legi de Farmacèutics de Barcelona, que había autorizado la instalación de una oficina de farmacia en el local situado en la calle dels Arbres, nº 40-42, del municipio de Esparreguera.

Debe significarse que una interpretación armónica del suplico de la demanda y de sus fundamentos, lleva a la conclusión de que se está impugnando tanto la resolución de inadmisión del recurso de alzada como la resolución dictada por el , tal como ha quedado transcrito más arriba, no se solicita que se anule la COFB, de 16 de mayo de 2023, cuya revisión solo será posible si se anula la resolución que declaró la inadmisión del recurso de alzada por extemporáneo, ya que el acto del COFB no agotaba la vía administrativa ( art. 25 de la LJCA) .

La actora no acepta implícitamente que no interpuso recurso de alzada, ya que es la primera cuestión que plantea la demanda, por lo que ha de rechazarse la alegación de inadmisión, aunque el suplico de la demanda hubiera podiso ser más claro.

3.2 Sobre la extemporaneidad del recurso de alzada

El art. 40 de la Ley 39/2015, regula la notificación de los actos administrativos y dispone que

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado."

El art. 88 de la Ley 39/2015

"3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.»

El art. 112 de la Ley 39/2015 regula el objeto y clases de recurso, siendo uno de ellos el recurso de alzada:

"1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento."

El art. 116 de la Ley 39/2015, que regula las causas de inadmisión del recurso de alzada, incluye:

"d) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso."

En cuanto al recurso de alzada, el art. 121 regula su objeto como sigue:

"1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó.(...).

2. El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente.

El titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior."

Los plazos para interponerlos se regulan en el art. 122 de la ley procedimental:

"1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.

(...)."

La resolución del COFB, que estimó la solicitud de la codemandada y autorizó la instalación de la nueva oficina de Farmacia en el local de autos, incluía la mención siguiente:

"En cas de disconformitat és possible interposar recurs d'alçada davant el consellerdel Departament de Salut, en el termini màxim d'un mes a partir de la rebuda d'aquest escrit." [la negrita es nuestra]

En la notificación, escrito inicial al que se adjunta el documento anexo del acuerdo textual y completo adoptado por la Junta de Govern del COFB, con remisión conjunta y única a cada uno de los interesados, se indica que se remite el acuerdo adoptado por el COFB, y la parte decisoria, sin que se indique qué recursos caben contra él, órgano ante el que interponerse y plazo.

Ahora bien, no puede obviarse que el texto íntegro del acto contenía, al pie del escrito, la indicación de que contra dicha resolución cabía recurso de alzada ante el Conseller a interponer en el plazo de un mes desde la recepción del escrito (resolución). La actora interpuso el recurso de alzada ante el Conseller, pero transcurrido con exceso el citado plazo (casi 4 meses después).

La actora invoca la STS 215/2023, de 21 de febrero, rcas. 4279/2021, ( ECLI:ES:TS:2023: 700) en defensa de su posición. Esta Sentencia transcribe la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24.1 CE , en su vertiente de acceso a la jurisdicción, con cita expresa de la STC 325/1999 y las que en ella se citan, que comprende:

"... el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional, y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto ( SSTC 69/1984 , 6/1986 , 100/1986 , 55/1987 , 57/1988 , 124/1988 y 42/1992 , entre otras muchas).",recordando que los órganos judiciales "están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 C.E ., pero sin que tampoco el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985 , 157/1989 y 64/1992 )."Y, aunque el principio pro actione "...no implica, a pesar de su ambigua denominación, la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan" sí debe entenderse que impone "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican""( SSTC 35/1999, 88/1997, 150/1997, 184/1997 y 122/1999).

La misma STS nos recuerda que no se impone la necesaria aplicación de la norma más favorable al acceso de entre todas las posibles, porque, con cita expresa de la última STC 122/1999, dicho principio "no implica la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan",ya que, aunque la aplicación razonada de las causas de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas procesales "acorde con la Constitución y realizada siempre en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental que consagra el art. 24.1 C.E ., esta posibilidad "no supone automáticamente la falta de regularidad de la interpretación contraria que, aunque más restrictiva, no resulta por ello irrazonable ni opuesta al derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 159/1990 ). De ahí que la mera constatación de la existencia de otra interpretación de la normativa aplicable que hubiera permitido obtener una respuesta de fondo sobre la cuestión planteada ante el órgano judicial no determina, sin más, una lesión del art. 24.1 C.E ., ya que para ello será preciso que la interpretación que conlleva la inadmisión del recurso pueda calificarse de rigorista, de excesivamente formalista o que, por cualquier otro motivo, pueda apreciarse una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 78/1999 )."

A continuación nos recuerda la obligación que tienen los órganos judiciales de llevar a cabo en esta materia una adecuada "ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes y que en dicha ponderación debe atenderse, entre otras circunstancias, "a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado"( SSTC 41/1992 , 64/1992 , 331/1994 y 35/1999), pasando luego a hacer un examen comparativo y a descender al caso concreto que era un litigio entre Administraciones públicas en la que la posición de la Administración actora no es la misma que la de los ciudadanos, como tampoco es igual el grado de diligencia exigible.

En este caso, no estamos en este supuesto de litigio entre Administraciones, aunque sea aplicable la doctrina reseñada con carácter general, pero, como nos dice la STS de 10 de noviembre de 2011, rec. 6212/2010, (ECLI:ES:TS:2011:7161), que refiere la anterior STS de 5 de mayo de 2011, recaída en el rec. cas. 5824/2009, (FJ 3):

"la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia"

Añadiendo que:

"El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, STC 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2).

Y aunque el grueso de la doctrina constitucional sobre la incidencia que tienen las notificaciones defectuosamente practicadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva se ha forjado en el ámbito del proceso judicial, el propio máximo intérprete de la Constitución ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los que este derecho puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo, supuestos en los que la doctrina sentada en relación con los actos de comunicación procesal practicados por los órganos judiciales resultará aplicable mutatis mutandis a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la Administración. Así sucede, en particular: a) cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria; y c) cuando en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente [ SSTC 291/2000, de 30 de noviembre, FFJJ 3, 4 y 5; 54/2003, de 24 de marzo , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril, FFJJ 5 y 6; y 111/2006, de 5 de abril , FFJJ 4 y 5].

Una vez reconocida la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento administrativo, resulta necesario poner de manifiesto que es doctrina del Tribunal Constitucional que, en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ SSTC 155/1988 , FJ 4 ; 112/1989 , FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio , FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6. En igual sentido Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec. apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto ; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apel. núm. 12960/1991 ), FD Segundo]."

Lo anterior implica, básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio , FJ1 ; 126/1996, de 9 de julio , FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2]."

La STC 158/2000, de 12 de junio, invocada por la actora, que estimó el recurso de amparo se basó en que la notificación defectuosa:

"solo comenzó a surtir efectos al interponerse el correspondiente recurso administrativo, pero que, por ello mismo, quedaba dentro del plazo legalmente señalado. De tal suerte que la apreciación del óbice procesal consistente en la extemporaneidad del recurso interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, vulneró el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva".

Ahora bien, en aquel caso se planteó que con la notificación de una resolución de 1993, el interesado tuvo conocimiento de que existía otra resolución anterior, de 1988, que le declaraba en excedencia voluntaria y de la que nunca tuvo conocimiento. De este modo, en aquel caso examinado, se había impugnado la resolución notificada, además de otra (en la que había sido declarado en excedencia voluntaria) de la que solo había tenido noticia con la notificación de l'última resolución, supuesto que nada tiene que ver con el presente, de ahí que, como dice el TC:

"La declaración de excedencia voluntaria por interés particular que se impugna, nunca fue notificada al interesado, de manera que resulta perfectamente posible su impugnación desde el momento en el que el interesado tiene noticia de ella, empezando a contar el plazo para recurrir desde el momento en que el interesado se da por notificado( art. 58.3 Ley 30/1992 ), lo cual ocurre en el recurso administrativo que formula contra la Resolución de 26 Jul. 1993, según figura en el expediente.»"

Nada que ver con el presente supuesto en que sí se notificó al recurrente la resolución que estimó el recurso interpuesto por la codemandada en la que se incluía el pie de recurso, cumpliendo con lo preceptuado en el art. 88.3 de la LJCA, que obliga a contener "los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno",de modo que, si bien la notificación no contenía las indicaciones del art. 40, si fue entregada junto con el acto íntegro a cuyo pie figuraba las prevenciones legales necesarias para el la interesada pudiera agotar la vía administrativa.

La actora pretende que se anule la resolución que declaró la inadmisión del recurso porque el pie de recurso debe incluirse en la notificación. Se trata, no obstante, de una alegación formal. Lo relevante en materia de notificaciones es que se haya producido una indefensión material, ya que no toda indefensión ha de determinar la anulabilidad o nulidad de la actividad administrativa, sino slo aquella que provoca una indefensión material.

Nos dice también que la recurrente no actuó asistida de abogado. Ahora bien, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para considerar que se le haya generado indefensión. La actora había actuado diligentemente en vía administrativa, efectuó alegaciones de fondo (en los mismos términos que ahora ha formulado la demadna), incluso solicitó en varias ocasiones una prórroga para formularlas, lo que evidencia un cierto conocimiento del procedimiento administrativo. Luego, no observamos tampoco ningún tipo de indefensión material, presupuesto necesario para que pueda acogerse la pretensión anulatoria ( art. 48 de la Ley 39/2015), descartad la nulidad del art. 47, en la medida en que, como nos dice la STC 46/2006, de 13 de febrero, rec. 5741/2003:

"... para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es preciso que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia de dicho destinatario".

La STC 101/1990, de 4 de junio, Rec. 508/1988, también destaca que

"... solo existe indefensión de relevancia constitucional en aquellos casos en los que la parte afectada ha sido dejada en situación material de indefensión, y sin que dicha situación sea consecuencia de una actitud propia negligente o carente de la debida diligencia.

En consecuencia, se ha repetido en numerosas ocasiones que solo puede hablarse de indefensión imputable al órgano judicial en los supuestos en que una de las partes no haya sido emplazada o citada, quedando fuera del procedimiento, cuando dicha parte no haya tenido tampoco conocimiento extraprocesal de la tramitación del juicio. En efecto, tal requisito es indispensable para que se pueda hablar de indefensión material y no de un mero defecto procesal. Pues si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses la obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción cometida por el órgano judicial [entre muchas, SSTC 48/1984 (fundamento jurídico 1 .º) y 93/1987 (fundamento jurídico 2.º)]. Sólo si dicho conocimiento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada la personación, se le deniega indebidamente, habría una actuación del órgano judicial generadora de indefensión.".

Aunque, en este caso, estemos ante una actividad administrativa, no puede desconocerse que la recurrente tuvo conocimiento con la notificación -aunque no fuera a través de ella, sino del texto del acto- tanto del texto íntegro de la resolución, incluyendo los requisitos del art. 88.3 de la Ley de procedimiento, como del recurso administrativo que cabía (alzada), el órgano ante el que interponerlo (Conseller) y el plazo (un mes), el cual debía computarse a partir de la recepción del escrito, esto es, de la resolución administrativa [se dice literalmente: "a partir de la rebuda d'aquest escrit"],en definitiva, indicaciones que se ajustaban a la norma y que se expusieron en términos suficientemente comprensibles.

Por todo ello, entendemos que debe confirmarse la resolución de inadmisión del recurso de alzada, lo que nos ha de llevar a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin posibilidad alguna de examinar las cuestiones de fondo planteadas.

CUARTO: Costas

Si bien el art. 139 de la LJCA recoge el criterio del vencimiento objetivo, en este caso, el tribunal entiende que no procede imponer las costas, atendidos los términos planteados.

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

1.1 La parte actora impugna en este proceso la resolución, de 19 de noviembre de 2023, dictada por la Directora General de Ordenación y Regulación Sanitaria, del Departament de Salud de la Generalitat de Catalunya, por delegación del Conseller, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto por la actora contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de mayo anterior, que autorizó la instalación de una nueva Oficina de Farmacia en los locales situados en la calle dels Arbres,nº 40 y nº 42 del municipio de Esparreguera.

Se impugna también el mismo Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de mayo de 2023, que autorizó la instalación de una Oficina de Farmacia en los locales situados en la calle dels Arbres,nº 40 y nº 42 de Esparreguera.

1.2 La demanda relaciona los siguientes trámites:

(a) El 16 de febrero de 2023, el Colegio de Farmacéuticos puso a disposición de la actora el expediente correspondiente a la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la dirección indicada, durante 10 días.

(b) Solicitada y concedida una ampliación de plazo de alegaciones, el 8 de marzo, presentó alegaciones manifestando su disconformidad con la tramitación de la autorización para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la dirección indicada, considerando que se incumplía el Decret 168/1990, de 3 de julio, por el que se establecen los requisitos técnico-sanitarios que han de cumplir las oficinas de farmacia; de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, y del planeamiento urbanístico municipal.

(c) La interesada respondió a dichas alegaciones y el Colegió otorgó un plazo de diez días para alegaciones a la recurrente, que de nuevo solicitó ampliación de plazo, que fue concedida.

(d) El 14 de abril siguiente, la actora presentó alegaciones, manifestando su disconformidad con la respuesta dada por la solicitante, en base a la imposibilidad de ubicar el acceso en el mismo espacio donde se situaría el almacén. Discrepaba de que la demandada ubicase la entrada en la Oficina de Farmacia por el nº 42, porque, a su entender, la entrada debía tener lugar por el nº 40. En ese caso no se cumplían las distancias que es inferior a los 250 metros mínimos. También se basaba en la imposibilidad de obtener licencia sin derribar las construcciones en volumen disconforme que alterasen la distribución propuesta, porque el proyecto preveía cambios estructurales. En consecuencia, las edificaciones auxiliares deberían ser derrocadas.

(e) El Colegio de Farmacéuticos estimó la solicitud de autorización de una nueva oficina de farmacia en los locales citados, resolución que fue notificada a la recurrente.

Como se ha dicho, la actora presentó recurso de alzada contra dicha resolución que fue inadmitido por extemporánea.

1.3 La resolución se impugna por los siguientes motivos:

A. Cuestión formal

(a) No extemporaneidad en la presentación del recurso de alzada. Los arts. 40 y 88.3 de la Ley 39/2015, obligan a incluir el pie de recurso tanto en la resolución como en la notificación, però es preferible que la indicación de los recursos figure como contenido de la notificación y no al pie del acto impugnado. En otro caso, esta indicación resultaría inútil si después no se notificase o no se notificase correctamente ( STS de 22 de enero de 1996 y 4 de junio de 2001). Por consiguiente, en caso de que no figure dicha indicación en la notificación, como es el caso, el defecto queda subsanado cuando se interpone el recurso ( art. 58 de la Ley 39/2015). Aplicando dicha posición al caso, la interposición del recurso no puede tenerse por extemporánea en virtud del principio pro actione y de tutela judicial efectiva.

Añade que no pueden primar los defectos de la actuación administrativa, colocando a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de notificar, con todos los requisitos legales, (pero perjudicando al particular afectado por el acto) que cuando se realiza una notificación insuficiente sin cumplir con los requisitos, como ilustrar de las vías a seguir en el pie de recurso de una resolución ( STC 158/2000, de 12 de junio).

Admite que una decisión de admisión puede satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se aplique de forma razonada y proporcional una causa legal, doctrina que el propio TC matiza por razón de los intereses que se sacrifiquen. No puede interpretarse rigurosamente el término de un mes para interponer el recurso de alzada y se sacrifica el derecho de defensa fruto de una notificación defectuosa por falta de pie de recurso indicativo de las posibles vías ( SSTC 158/2000, de 12 de junio, ya citada; 204/1987, de 21 de diciembre y 193/1992, de 16 de noviembre y STS 215/2023, de 21 de febrero, rec. 4279/2021, en relación con la situación de los particulares que no cuentan con los conocimientos necesarios).

La actora actuó durante toda la vía administrativa sin asistencia letrada y cumple con los requisitos de la jurisprudencia de no contar con conocimientos necesarios para impugnar las resoluciones.

No obstante, la resolución que inadmite el recurso de alzada, reconoce la inadecuación de la notificación, aunque advierte que sí se incluía en la resolución administrativa, por lo que no existiría una irregularidad formal invalidante. Este razonamiento es rechazado por la actora porque la indicación debía estar en la notificación y no en la resolución, como se ha inclinado el TS como requisito esencial exclusivamente de la notificación.

B. Cuestiones de fondo:

(b) El Decreto 168/1990, de 3 de julio, arts. 2 y 4, por el que se establecen los requisitos técnico sanitarios que han de cumplir las oficinas de farmacia, ha sido incumplido.

Para la recurrente, el sentido literal de la norma evidencia que la zona de almacén ha de estar aislada de agentes externos, lo que es contradictorio con el hecho de que se ubique el acceso principal del local. El Document d'interpretació de les pràctiques correctes de distribució de medicaments,elaborado por la Subdirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Govern de la Generalitat, y diversos sectores implicados, mediante la Comisión Asesora de Distribución Farmacéutica, dice que debe evitarse la entrada de cualquier agente contaminante en la zona de almacenamiento.

En este caso, el almacén se encuentra en el espacio de acceso a la zona de atención al usuario, justo en el punto de máximo contacto con los agentes externos. El acceso no puede ubicarse por la zona de almacén, en el nº 42, sino que debería ubicarse en el nº 40, espacio del local principal y zona de atención al usuario, sin que sea excusa que el almacén permanecerá cerrado y aislado de todo contacto exterior, porque es tan obvio que el almacén no estará abierto, como también lo es que podrá utilizarse en cualquier momento de la franja horaria de apertura de la farmacia. La norma prevé la necesidad de evitar el peligro de agentes externos, y la necesidad de este peligro no aconseja la ubicación del almacén en la zona de acceso a la farmacia.

(c) Incumplimiento del art. 6, apartado 7.b) de la Ley 13/1991, de 13 de diciembre, porque la recurrente solicita el acceso por el núm. 42, cuando debiera ser por el 40, donde no darían las medidas mínimas de distancia con la oficina de la calle gran nº 33 y el nuevo local propuesto en la calle dels Arbres,que es de 249,48 metros (doc. 6), practicado de acuerdo con el Decreto 141/1992, de 22 de junio (art. 5.2). La solicitante propuso el acceso por el nº 42 porque no le daba la distancia por el nº 40, por lo que propone un acceso en fraude de ley, ary. 6.4 del Código Civil [ en conclusiones señala que la puerta de acceso al inmueble se ha desplazado hasta el nº 42, cuando originariamente era por el nº 40, en fraude de ley].

(d) Incumplimiento del planeamiento urbanístico, art. 107 de la revisión del programa de actuación y modificaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Esparreguera (PGOU), aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, el 14 de febrero de 1996, apartado 4 que establece un parámetro específico de alineación a vial y que la profundidad mínima edificable será siempre de 10 metros.

Esta revisión es la norma urbanística que el Ayuntamiento viene aplicando desde la declaración de nulidad de pleno derecho, por el TSJ del POUM de Esparreguera, nulidad que fue ratificada por el TS en sentencia de 19 de marzo de 2013.

En la zona de ordenación antigua y tradicional, el planeamiento urbanístico, en el art. 134 apartado 3º, establece una profundidad edificable que será, en todo caso, de 16 metros como máximo.

En ambos casos, el inmueble en el que se propone la ubicación de la nueva Oficina, tiene una situación urbanística fuera de ordenación [con cita en sus conclusiones de la STSJ 877/2012, de 30 de noviembre, recurso 238/2011], conforme a los arts. 108, 102.1 y 119 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por lo que en las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen.

El Decreto 305/2006, refiere el art. 102 de la Ley 10/2004, actual 108 del Decreto Legislativo 1/2010.

Dichos preceptos encuentran su correlativo estatal en el art. 3 de la Ley 8/1988, de 1 de julio.

Por consiguiente, no se pueden otorgar licencias para el inmueble de referencia y, en todo caso, ante una petición de una nueva autorización administrativa -licencia de obras o la propia licencia de actividad, las construcciones e instalaciones fuera de ordenación de la finca de autos, se tendrán que derribar quedando modificada la superficie útil mínima y toda la distribución propuesta.

Por último, si los parámetros edificatorios del planeamiento son contradictorios (como podría ser el caso de las profundidades edificables), la solución ha de venir dada por el Plan de Mejora Urbana, planeamiento derivado que no se ha tramitado.

1.4 Por todo ello, solicita

"Que tingui per presentat aquest escrit en temps i forma, l'admeti a tràmit, i tingui per formulat el present RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU, en nom de Eufrasia, i després dels oportuns tràmits acordi LA DENEGACIÓ DE L'OBERTURA d'una nova oficina de farmàcia al carrer dels Arbres del municipi d'Espareguera, i es DECLARI NUL·LA I NO CONFORME A DRET la resolució de la Junta de Govern del Col·legi de Farmacèutics de Barcelona, de 16 de maig de 2023, pels motius que en aquest escrit s'han dit: impossibilitat d'ubicar l'accés en el mateix espai on es situació el magatzem; frau de llei en ubicar l'accés al número 42, quan l'accés hauria d'estar al número 40 perquè és on hi ha la sala principal o sala de vendes, i s'ubica l'accés fraudulentament al número 42 perquè la distancia fins al número 40 és inferior a 250 metres; i impossibilitat d'obtenir llicència sense enderrocar les construccions en fora d'ordenació que alteren la distribució proposada.

PRIMER ALTRESSÍ DIC: Que a l'empara de l' article 60 de la LJCA es SOL·LICITA la rebuda a prova del present recurs que versi sobre: a) la distància que hi ha entre el local de farmàcia existent al carrer Gran número 33, i el nu local de farmàcia situat al número 40 del carrer dels Arbres d'Esparreguera, designat a la Sra. Ana, i b) la situació de fora d'ordenació d'edificacions auxiliars que impossibiliten l'obtenció de llicència d'obres majors i nous usos en els locals proposats, a no ser que les edificacions auxiliars s'enderroquin alterant la distribució farmacèutica proposada, i que tingui per proposat per a la seva pràctica els mitjans següents: (...)"

SEGUNDO: Posición de las partes demandadas

2.1 La Administración se opone al recurso

Relaciona los siguientes antecedentes:

(a) El 18 de julio de 2022, el Colegio de Farmacéuticos requisito a la Sra. Ana (codemandada) para que designase local a efectos de instalar la nueva Oficina de Farmacia autorizada; la requerida solicitó ampliación, que le fue concedida (pag. 107 del Ea).

(b) El 5 de diciembre de 2022, designó el local para instalar la Oficina de Farmacia, acompañando el contrato de arrendamiento el 19 de diciembre, para acreditar la disponibilidad del local y la documentación técnica del estado de construcción del local, superficie útil etc. (folio 114 del Ea). El local se encuentra situado en los núms. 40 y 42 de la calle dels Arbres, con una superficie útil de 158,19 m2, distribuidos en plant baja, con acceso libre, directo y permanente a la vía pública por el núm. 42.

(c) La arquitecta del COFB, Sra. Flora, informó que el local cumplía con las distancias legales, respecto al resto de farmacias más próximas y al CAP de Esparreguera, ubicado en la calle Mil·lenari, 16 (folio 135 y s.s. del Ea).

(d) El COFB informó, el 16 de febrero de 2023, a los farmacéuticos que podrían ver afectados sus intereses, compareciendo varios, para pedir ampliación de plazo, que fue concedida. Algún farmacéutico, entre ellos la demandante, presentaron alegaciones en contra del local propuesto.

(e) El 21 de marzo la codemandada dio respuesta a todas y cada una de las alegaciones (folios 203 a 227 del Ea).

(f) De dichas alegaciones, el 23 de marzo de 2023, se dio traslado a los farmacéuticos interesados, y la demandante reiteró sus apreciaciones anteriores (folios 228 y s.s. del Ea).

(g) La Junta de Gobierno del COFB dictó acuerdo autorizando la nueva instalación en los locales citados (folios 253 y s.s. de Ea).

(h) Contra este acuerdo, la actora formuló recurso de alzada (folios 321 y s.s. del Ea), del que se dio traslado a los interesados, presentando alegaciones la codemandada (folio 345 y s.s. del Ea).

(i) El recurso fue inadmitido por extemporáneo (folio 367 y s.s. del Ea).

Motivos de oposición:

(i) Extemporaneidad del recurso de alzada, aplicación del art. 112.1, 116.d) de la Ley 39/2015. El acuerdo del COFB fue notificado a la recurrente el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea), siendo aceptada el 31 de mayo de 2023. El recurso de alzada se interpuso el 29 de septiembre de 2023 (folio 1 del Ea). Si el recurso no se interpone el plazo de 1 mes, la resolución es firme a todos los efectos.

La resolución del COFB contenía pie de recurso (folio 258 del EA), indicando que cabía recurso de alzada ante el Conseller a interponer en el plazo máximo de un mes a partir de su recepción y la actora recibió el escrito junto con la notificación el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea) y no presentó el recurso hasta el 29 de septiembre de 2023.

(ii) Califica de contradictorio que la actora haya admitido en el Ea que siempre ha tenido la voluntad de atacar la resolución, de 16 de mayo de 2023, que autorizó la instalación en el local de autos (pag. 14 de la demanda), y reciba el acuerdo, con pie de recurso, y no recurra dentro de plazo, haciéndolo 4 meses después.

(iii) Además, no puede alegar desconocimiento cuando el acuerdo le indicaba el recurso que cabía, ante qué órgano y plazo para interponerlo, cumpliendo con lo establecido en el art. 88.3 de la Ley 39/2015, indicación a la que la demandante quita relevancia. La resolución contenía los requisitos del art. 88.3, por lo que ha de tenerse en cuenta el art. 40.3, ambos de la Ley 39/2015. La actora aceptó la notificación, el 31 de mayo de 2023 (folios 260 y 261 del Ea), pero interpuso el recurso extemporáneamente. El defecto de forma que alega no es invalidante, atendido que no se ha producido indefensión, tal como destaca la resolución impugnada y persiguen los arts. 40.2 y 88.3 de la Ley 39/2015, porque la notificación del acuerdo contenía todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no se le generó indefensión.

En consecuencia, el recurso se formuló de forma extemporánea y procede confirmar su inadmisión.

(iv) Examina la interpretación jurisprudencia en materia de notificaciones de los actos administrativos, alegando que la conclusión anterior no queda desvirtuada por las resoluciones judiciales alegadas de contrario, en los términos que expone. Del mismo modo, afirma que es improcedente que la actora intente quitar relevancia a un precepto, como el art. 88.3 de la Ley 39/2015, al que ha dado cumplimiento el COFB.

(v) Invoca la STS de 11 de noviembre de 2011, que recuerda una línea jurisprudencial consolidada, basada en la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la que no es suficiente una indefensión formal, sino que se requiere que sea material ( SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 y 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2).

En definitiva, no se ha vulnerado el principio pro actione ni el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el acuerdo del COFB reunía todos los elementos necesarios para alcanzar su fin y no se ha producido indefensión, por lo que procede declarar la inadmisión, al amparo del art. 116 de la Ley 9/2015.

(vi) Subsidiariamente, sostiene que las alegaciones de la actora son improcedentes.

En primer lugar, porque las resoluciones de inadmisión también responden al derecho a la tutela judicial efectiva ( STS de 7 de abril de 2009, rec. 457/2007).

En segundo lugar, porque le local propuesto por la codemandada cumplía con los requisitos del Decreto 168/1990, art. 2, y contará con zonas delimitadas y separadas entre sí, como mínimo, zona de atención al usuario, zona de recepción y revisión de mercaderías, almacenamiento y reposición, según el certificado elaborado por el arquitecto, Sr. Marcial, y el plano adjunto con la distribución del local elaborado por el mismo (folios 128 y 131 del Ea), figurando una pared y puerta que cerrará el almacén (aislado de todo contacto exterior) y que no creará ningún problema de contacto con agentes externos. Además, la codemandada dio respuesta a todas las alegaciones y dejó abierta la posibilidad de que se pudiera modificar la distribución interna, una vez realizadas las obras y presentada la documentación ante la Subdirección General de Evaluación e Inspección Sanitarias, existiendo suficiente superficie útil que quedará definida en el momento de presentar ante el Ayuntamiento la comunicación de puesta en marcha de la actividad (antigua licencia de actividad), por lo que se cumple también con el art. 4 del Decreto 168/1990.

En tercer lugar, sostiene que el local cumple con las prescripciones de la ley 31/1991, por lo que no existe fraude de ley, ya que respeta las medidas de distancia de 250 metros, según el certificado del arquitecto citado y por el informe técnico de la Sra. Flora, independiente e imparcial en relación con las partes, con una distancia de 253,42 metros con la farmacia de la actora. Dicho informe explicita los criterios y los cálculos realizados y se ha hecho, de conformidad con el art. 4.1 (resto de oficinas próximas) y 4.2 (centro de salud) del Decreto 141/1992, de 22 de junio, ajustándose a la forma de realizarlas del art. 5.2 de mismo Decreto. Expone cómo ha realizado la medida y concluye que cumple con lo establecido en el Decreto 235/1995, de 24 de marzo, indicándose en el plano cada una de las mediciones y distancias parciales resultantes.

En cambio, destaca las deficiencias que aprecia en el informe elaborado por el Sr. Damaso, que no practicó la medición hasta la entrada del num. 42, porque se le encargó hasta el núm. 40 y el trazado de medición no llega frente a la puerta de acceso del local del núm. 42, incumpliéndose el Decreto 141/1992.

Ello no quedaría desvirtuado por las alegaciones de la actora que cuestiona dónde debe estar el acceso al local, cuando el acceso no está en el nº 40, sino en los núms. 40 y 42, tal como expuso la codemandada, que concluye que se guardaría la distancia también si se situara el acceso en el núm. 40.

Niega que concurra fraude de ley porque la codemandada alegó que había arrendado el otro local para disponer de un local con más espacio y no está imposibilitado el acceso por el núm. 42 por la presencia de un despacho originariamente destinado a almacén, que estará cerrado, según distribución aportada.

En cuarto lugar, sostiene que el local propuesto cumple con el planeamiento urbanístico, según informe del técnico arquitecto Sr. Marcial, con una superficie total útil de 138,19m2, muy superior a los 75,00m2 que exige el Decreto 168/1990 (art. 7.2), permitiendo las zonas funcionales determinadas en el mismo y con el resto de normativa de ordenación farmacéutica.

Pone de relieve que no quedan claras las diferentes opciones que plantea sobre la profundidad mínima, ni explica de qué manera se produciría una infracción del planeamiento urbanístico, haciendo una exposición teórica sin relación con el caso. Invoca las disposiciones transitorias del planeamiento que descartan la infracción del planeamiento, porque las edificaciones existentes antes de la aprobación del Plan General no se consideran fuera de ordenación, como tampoco figura ninguno de los dos locales de autos en el art. 108 del Decreto Legislativo 1/2010 porque es un edificio anterior al planeamiento, según resulta del Ea, y no consta que esté sujeto a expropiación ni cesión.

(vii) En conclusiones se adhiere a la posición de la codemandada en relación con la improcedente interposición del recurso contra una resolución del COFB que no agotaba la vía administrativa, defecto apreciable de oficio ( STS, de 7 de julio de 2014, rec. cas. 2775/2013).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso y se declare la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas.

2.2 Oposición de la codemandada

También se opone al recurso, alegando las siguientes circunstancias fácticas

(i) La codemandada obtuvo una autorizaicón para instalar una nueva Oficina de Farmacia en la localidad. El 5 de diciembre de 2022, en ejecución, designó el local donde quería instalar la nueva Oficina de Farmacia autorizada en el municipio de Esparreguera, aportando el contrato de arrendamiento del local, de 1 de diciembre de 2022, con la propiedad referente a la totalidad del local nº 40 calle dels Arbres y 25,80m2 del local confrontante, nº 42, con el fin de comunicarlos, adjuntando informe del arquitecto Sr. Marcial (folios 127 a 13 del Ea).

(ii) El COFB designó a la arquitecta, Sra. Flora, para que realizara las mediciones de las distancias (folio 136 a 138 del Ea).

(iii) Se dio vista el expediente a todas las partes y la actora y otras dos farmacéuticas formularon alegaciones (folios 177 a 185 del Ea).

(iv) La actora presentó también alegaciones para rebatir las alegaciones de contrario (folios 203 a 207 del Ea), las cuales fueron contestadas por la recurrente (folios 147 a 251 del Ea).

(v) El COFB, de 16 de mayo de 2023, dictó resolución autorizando la instalación de la nueva oficina en el local propuesto por la actora (folios 252 a 258 del Ea), que fue notificado a todas las partes (folios 259 a 281 del Ea).

(vi) A la actora se le notificó la resolución, poniéndola a su disposición el 22 de mayo de 2023, la cual fue aceptada el 31 de mayo.

(vii) El 5 de julio de 2023, tras varias consultas, le fue expedido el certificado de firmeza (folios 284 a 286 del Ea).

(viii) La recurrente formuló recurso de alzada el 28 de septiembre de 2023. La codemandada alegó la extemporaneidad del recurso a las alegaciones al recurso de alzada (folios 346 a 366 del EA), dictándose la resolución de inadmisión objeto del recurso, el 12 de febrero de 2024 (sic).

En cuanto a los fundamentos de Derecho:

(a) La farmacia de autos se abrió al público el 17 de mayo de 2024, por la Subdirección General de Evaluación e Inspección Sanitarias y Farmacéuticas. Afirma que se deduce del suplico de la demanda que la actora no interpuso recurso de alzada contra el acuerdo cuya nulidad pretende que se anule.

(b) Improcedente interposición del recurso contra un acuerdo que no agotaba la vía administrativa. Reitera que, del suplico de la demanda se desprende que se impugna el acuerdo del COFB, el cual fue consentido por la recurrente al no haberse interpuesto recurso de alzada. Se reconoce implícitamente que impugna el acuerdo, de 16 de mayo de 2023, adoptado por el COFB y que consintió dicho acuerdo por no interponer recurso de alzada dentro del plazo, acuerdo colegial que no agotaba la vía administrativa y que no puede ser recurrido, a tenor de lo establecido en el art. 25 de la LJCA. En el suplico de la demanda no menciona la resolución del recurso de alzada.

El acuerdo incluía el pie de recurso y fue notificado a la recurrente, folio 261 y s.s. La actora acompaña solo el escrito que acompañó al acuerdo, omitiendo toda referencia al acuerdo de aprobación del local que se adjuntaba como anexo (folios 260, 252 a 258 del Ea). En conclusiones añade que el hecho de que no se solicite la anulación de la resolución que inadmitió el recurso de alzada, implica una desviación procesal porque el acuerdo impugnable es éste y no aquél.

(c) Extemporaneidad de la pretensión del recurso de alzada presentada en el mes de septiembre de 2023 contra un acto notificado el 31 de mayo anterior.

Las sentencias de la demanda no son aplicables al caso porque estamos ante un acto correctamente notificado y la prueba más evidente es que en el suplico de la demanda solo se refiere a la resolución de 16 de mayo de 2023, no a la dictada por el Departament de Salud.

(d) Improcedencia de la pretensión referente al incumplimiento del Decreto 168/1990, porque el plano aportado permite observar que hay una puerta que cierra el espacio de almacén y aísla la zona de entrada desde la vía pública, sin ningún peligro de agentes externos. Cualquier farmacia tiene los medicamentos y productos sanitarios cerca de la puerta de entrada en el interior del local, lo importante es que estén en un lugar limpio y que los productos que estén a una temperatura adecuada. En el acta de inspección se constata un dictamen favorable en la revisión, de 17 de mayo de 2024 (anexo nº 2).

(e) Improcedencia de que se incumple la Ley 31/1991, porque en la medición la recurrente obvia que la entrada al local se encuentra en el nº. 42, no en el 40, obviando que el local designado está formado por los locales nº 42 y nº 40 y el punto final de medición es el local del nº 42, no del nº 40. La codemandada alegó que daría la medición incluso cogiendo el nº 40 (dictamen de la arquitecto Sra. Flora, folios 136 a 138 del Ea: 253,42m) pero prefirió tener un local más amplio y ofrecer mejor servicio a los usuarios. No existe fraude de ley y la opinión de que el local debería tener el acceso en el nº 40 y no en el nº 42 es una opinión subjetiva de la actora.

(f) Improcedencia del cumplimiento del planeamiento urbanístico de Esparreguera. La codemandada ha realizado las obras de acondicionamiento del local de instalación de la nueva Farmacia con todas las licencias de obras que correspondan sin que el Ayuntamiento haya suspendido su ejecución, como hubiera sido normal si hubiera incumplido el planeamiento (acompaña como anexo 3 el permiso de obras de reforma interior, de dos locales en planta baja, calle dels Arbres, 40-42 (anexo 3) corroborada por el anexo 1. En el recurso ha de examinarse el cumplimiento de la normativa vigente sobre apertura y establecimiento de nueva oficina de farmacia, no de normativa urbanística que debería ser objeto de otro procedimiento. Pero la actora tampoco tiene fundamento legal en el que amparar la pretensión para conseguir que se anule la autorización de apertura de nueva farmacia en el local designado.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso por ser improcedentes los fundamentos en los que se basa, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 Sobre la resolución impugnada

Es objeto de este recurso la Resolución de 19 de noviembre de 2023 [no de 12 de febrero de 2024, como alega la codemandada], dictada por la Directora General d'Ordenació i Regulació Sanitària, del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, por delegación del Conseller de Salut, que no admitió a trámite el recurso de alzada presentado por la demandante por ser extemporáneo.

Dicho recurso se interpuso contra el acuerdo, de 16 de mayo de 2023, de la Junta de Govern del Col·legi de Farmacèutics de Barcelona, que había autorizado la instalación de una oficina de farmacia en el local situado en la calle dels Arbres, nº 40-42, del municipio de Esparreguera.

Debe significarse que una interpretación armónica del suplico de la demanda y de sus fundamentos, lleva a la conclusión de que se está impugnando tanto la resolución de inadmisión del recurso de alzada como la resolución dictada por el , tal como ha quedado transcrito más arriba, no se solicita que se anule la COFB, de 16 de mayo de 2023, cuya revisión solo será posible si se anula la resolución que declaró la inadmisión del recurso de alzada por extemporáneo, ya que el acto del COFB no agotaba la vía administrativa ( art. 25 de la LJCA) .

La actora no acepta implícitamente que no interpuso recurso de alzada, ya que es la primera cuestión que plantea la demanda, por lo que ha de rechazarse la alegación de inadmisión, aunque el suplico de la demanda hubiera podiso ser más claro.

3.2 Sobre la extemporaneidad del recurso de alzada

El art. 40 de la Ley 39/2015, regula la notificación de los actos administrativos y dispone que

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado."

El art. 88 de la Ley 39/2015

"3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.»

El art. 112 de la Ley 39/2015 regula el objeto y clases de recurso, siendo uno de ellos el recurso de alzada:

"1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento."

El art. 116 de la Ley 39/2015, que regula las causas de inadmisión del recurso de alzada, incluye:

"d) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso."

En cuanto al recurso de alzada, el art. 121 regula su objeto como sigue:

"1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó.(...).

2. El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente.

El titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior."

Los plazos para interponerlos se regulan en el art. 122 de la ley procedimental:

"1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.

(...)."

La resolución del COFB, que estimó la solicitud de la codemandada y autorizó la instalación de la nueva oficina de Farmacia en el local de autos, incluía la mención siguiente:

"En cas de disconformitat és possible interposar recurs d'alçada davant el consellerdel Departament de Salut, en el termini màxim d'un mes a partir de la rebuda d'aquest escrit." [la negrita es nuestra]

En la notificación, escrito inicial al que se adjunta el documento anexo del acuerdo textual y completo adoptado por la Junta de Govern del COFB, con remisión conjunta y única a cada uno de los interesados, se indica que se remite el acuerdo adoptado por el COFB, y la parte decisoria, sin que se indique qué recursos caben contra él, órgano ante el que interponerse y plazo.

Ahora bien, no puede obviarse que el texto íntegro del acto contenía, al pie del escrito, la indicación de que contra dicha resolución cabía recurso de alzada ante el Conseller a interponer en el plazo de un mes desde la recepción del escrito (resolución). La actora interpuso el recurso de alzada ante el Conseller, pero transcurrido con exceso el citado plazo (casi 4 meses después).

La actora invoca la STS 215/2023, de 21 de febrero, rcas. 4279/2021, ( ECLI:ES:TS:2023: 700) en defensa de su posición. Esta Sentencia transcribe la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24.1 CE , en su vertiente de acceso a la jurisdicción, con cita expresa de la STC 325/1999 y las que en ella se citan, que comprende:

"... el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional, y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto ( SSTC 69/1984 , 6/1986 , 100/1986 , 55/1987 , 57/1988 , 124/1988 y 42/1992 , entre otras muchas).",recordando que los órganos judiciales "están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 C.E ., pero sin que tampoco el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985 , 157/1989 y 64/1992 )."Y, aunque el principio pro actione "...no implica, a pesar de su ambigua denominación, la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan" sí debe entenderse que impone "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican""( SSTC 35/1999, 88/1997, 150/1997, 184/1997 y 122/1999).

La misma STS nos recuerda que no se impone la necesaria aplicación de la norma más favorable al acceso de entre todas las posibles, porque, con cita expresa de la última STC 122/1999, dicho principio "no implica la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan",ya que, aunque la aplicación razonada de las causas de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas procesales "acorde con la Constitución y realizada siempre en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental que consagra el art. 24.1 C.E ., esta posibilidad "no supone automáticamente la falta de regularidad de la interpretación contraria que, aunque más restrictiva, no resulta por ello irrazonable ni opuesta al derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 159/1990 ). De ahí que la mera constatación de la existencia de otra interpretación de la normativa aplicable que hubiera permitido obtener una respuesta de fondo sobre la cuestión planteada ante el órgano judicial no determina, sin más, una lesión del art. 24.1 C.E ., ya que para ello será preciso que la interpretación que conlleva la inadmisión del recurso pueda calificarse de rigorista, de excesivamente formalista o que, por cualquier otro motivo, pueda apreciarse una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 78/1999 )."

A continuación nos recuerda la obligación que tienen los órganos judiciales de llevar a cabo en esta materia una adecuada "ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes y que en dicha ponderación debe atenderse, entre otras circunstancias, "a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado"( SSTC 41/1992 , 64/1992 , 331/1994 y 35/1999), pasando luego a hacer un examen comparativo y a descender al caso concreto que era un litigio entre Administraciones públicas en la que la posición de la Administración actora no es la misma que la de los ciudadanos, como tampoco es igual el grado de diligencia exigible.

En este caso, no estamos en este supuesto de litigio entre Administraciones, aunque sea aplicable la doctrina reseñada con carácter general, pero, como nos dice la STS de 10 de noviembre de 2011, rec. 6212/2010, (ECLI:ES:TS:2011:7161), que refiere la anterior STS de 5 de mayo de 2011, recaída en el rec. cas. 5824/2009, (FJ 3):

"la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia"

Añadiendo que:

"El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, STC 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2).

Y aunque el grueso de la doctrina constitucional sobre la incidencia que tienen las notificaciones defectuosamente practicadas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva se ha forjado en el ámbito del proceso judicial, el propio máximo intérprete de la Constitución ha puesto de relieve que existen determinados supuestos en los que este derecho puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo, supuestos en los que la doctrina sentada en relación con los actos de comunicación procesal practicados por los órganos judiciales resultará aplicable mutatis mutandis a las notificaciones de los actos y resoluciones efectuadas por la Administración. Así sucede, en particular: a) cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria; y c) cuando en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente [ SSTC 291/2000, de 30 de noviembre, FFJJ 3, 4 y 5; 54/2003, de 24 de marzo , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril, FFJJ 5 y 6; y 111/2006, de 5 de abril , FFJJ 4 y 5].

Una vez reconocida la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento administrativo, resulta necesario poner de manifiesto que es doctrina del Tribunal Constitucional que, en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ SSTC 155/1988 , FJ 4 ; 112/1989 , FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio , FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6. En igual sentido Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec. apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto ; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apel. núm. 12960/1991 ), FD Segundo]."

Lo anterior implica, básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio , FJ1 ; 126/1996, de 9 de julio , FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2]."

La STC 158/2000, de 12 de junio, invocada por la actora, que estimó el recurso de amparo se basó en que la notificación defectuosa:

"solo comenzó a surtir efectos al interponerse el correspondiente recurso administrativo, pero que, por ello mismo, quedaba dentro del plazo legalmente señalado. De tal suerte que la apreciación del óbice procesal consistente en la extemporaneidad del recurso interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, vulneró el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva".

Ahora bien, en aquel caso se planteó que con la notificación de una resolución de 1993, el interesado tuvo conocimiento de que existía otra resolución anterior, de 1988, que le declaraba en excedencia voluntaria y de la que nunca tuvo conocimiento. De este modo, en aquel caso examinado, se había impugnado la resolución notificada, además de otra (en la que había sido declarado en excedencia voluntaria) de la que solo había tenido noticia con la notificación de l'última resolución, supuesto que nada tiene que ver con el presente, de ahí que, como dice el TC:

"La declaración de excedencia voluntaria por interés particular que se impugna, nunca fue notificada al interesado, de manera que resulta perfectamente posible su impugnación desde el momento en el que el interesado tiene noticia de ella, empezando a contar el plazo para recurrir desde el momento en que el interesado se da por notificado( art. 58.3 Ley 30/1992 ), lo cual ocurre en el recurso administrativo que formula contra la Resolución de 26 Jul. 1993, según figura en el expediente.»"

Nada que ver con el presente supuesto en que sí se notificó al recurrente la resolución que estimó el recurso interpuesto por la codemandada en la que se incluía el pie de recurso, cumpliendo con lo preceptuado en el art. 88.3 de la LJCA, que obliga a contener "los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno",de modo que, si bien la notificación no contenía las indicaciones del art. 40, si fue entregada junto con el acto íntegro a cuyo pie figuraba las prevenciones legales necesarias para el la interesada pudiera agotar la vía administrativa.

La actora pretende que se anule la resolución que declaró la inadmisión del recurso porque el pie de recurso debe incluirse en la notificación. Se trata, no obstante, de una alegación formal. Lo relevante en materia de notificaciones es que se haya producido una indefensión material, ya que no toda indefensión ha de determinar la anulabilidad o nulidad de la actividad administrativa, sino slo aquella que provoca una indefensión material.

Nos dice también que la recurrente no actuó asistida de abogado. Ahora bien, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para considerar que se le haya generado indefensión. La actora había actuado diligentemente en vía administrativa, efectuó alegaciones de fondo (en los mismos términos que ahora ha formulado la demadna), incluso solicitó en varias ocasiones una prórroga para formularlas, lo que evidencia un cierto conocimiento del procedimiento administrativo. Luego, no observamos tampoco ningún tipo de indefensión material, presupuesto necesario para que pueda acogerse la pretensión anulatoria ( art. 48 de la Ley 39/2015), descartad la nulidad del art. 47, en la medida en que, como nos dice la STC 46/2006, de 13 de febrero, rec. 5741/2003:

"... para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es preciso que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia de dicho destinatario".

La STC 101/1990, de 4 de junio, Rec. 508/1988, también destaca que

"... solo existe indefensión de relevancia constitucional en aquellos casos en los que la parte afectada ha sido dejada en situación material de indefensión, y sin que dicha situación sea consecuencia de una actitud propia negligente o carente de la debida diligencia.

En consecuencia, se ha repetido en numerosas ocasiones que solo puede hablarse de indefensión imputable al órgano judicial en los supuestos en que una de las partes no haya sido emplazada o citada, quedando fuera del procedimiento, cuando dicha parte no haya tenido tampoco conocimiento extraprocesal de la tramitación del juicio. En efecto, tal requisito es indispensable para que se pueda hablar de indefensión material y no de un mero defecto procesal. Pues si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses la obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción cometida por el órgano judicial [entre muchas, SSTC 48/1984 (fundamento jurídico 1 .º) y 93/1987 (fundamento jurídico 2.º)]. Sólo si dicho conocimiento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada la personación, se le deniega indebidamente, habría una actuación del órgano judicial generadora de indefensión.".

Aunque, en este caso, estemos ante una actividad administrativa, no puede desconocerse que la recurrente tuvo conocimiento con la notificación -aunque no fuera a través de ella, sino del texto del acto- tanto del texto íntegro de la resolución, incluyendo los requisitos del art. 88.3 de la Ley de procedimiento, como del recurso administrativo que cabía (alzada), el órgano ante el que interponerlo (Conseller) y el plazo (un mes), el cual debía computarse a partir de la recepción del escrito, esto es, de la resolución administrativa [se dice literalmente: "a partir de la rebuda d'aquest escrit"],en definitiva, indicaciones que se ajustaban a la norma y que se expusieron en términos suficientemente comprensibles.

Por todo ello, entendemos que debe confirmarse la resolución de inadmisión del recurso de alzada, lo que nos ha de llevar a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin posibilidad alguna de examinar las cuestiones de fondo planteadas.

CUARTO: Costas

Si bien el art. 139 de la LJCA recoge el criterio del vencimiento objetivo, en este caso, el tribunal entiende que no procede imponer las costas, atendidos los términos planteados.