Sentencia Contencioso-Administrativo 420/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2757/2023 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO. Objeto del recurso

1.1. El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 7 de septiembre de 2023, dictada por el conseller de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya que estimó parcialmente el recurso de alzada formulado contra la resolución del procedimiento sancionador SAN/93064/2020, de 26 de enero de 2022, dictada por el director de la Agencia Catalana de Consumo.

1.2. La resolución impugnada acuerda:

"1. Estimar parcialment el recurs d'alçada interposat per VUELING AIRLINES, SA amb NIF A63422141 contra la Resolució de 26 de gener de 2022 de la persona titular de la direcció de l'Agència Catalana del Consum, dictada en l'expedient sancionador de referència SAN/93064/2020 .

2. Confirmar la sanció de:

- Una multa de 79.900,00€, pel càrrec primer imputat.

- Una multa de 4.000,00€, pel càrrec tercer imputat.

3. Deixar sense efecte la sanció imposada en el càrrec segon".

1.3. En la resolución impugnada se señala que el cargo primero se refiere a "Realitzar pràctiques comercials deslleials per acció o per omissió que provoquin o puguin provocar a la persona consumidora un comportament econòmic que d'una altra manera no hauria tingut, pel fet de la informació relativa al reemborsament i la gestió efectiva de les sol·licituds de reemborsament són contràries a les exigències de la bona fe, amb possibilitat de distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor".

Y considera que los hechos descritos en este cargo suponen la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 331-3 d) en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que se califica como grave por concurrir la circunstancia del artículo 332-3 b) de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Catalunya.

1.4. En la resolución impugnada el cargo tercero se refiere a: "Incompliment de les obligacions d'atenció a les persones consumidores, pel fet que els mecanismes d'atenció a la clientela i de gestió de les sol·licituds de reemborsament són manifestament inadequats".

Y entiende que los hechos descritos en este cargo suponen la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, que se califica como leve por concurrir la circunstancia del artículo 332-2.1 de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña.

SEGUNDO. Posición de la actora

La actora alega que:

2.1. La Agencia Estatal de Seguridad Aérea ya sancionó a Vueling por la cuestión de los reembolsos durante la pandemia por Covid 19, en concreto, se siguió el procedimiento sancionador expediente PSCUP-00084-20, en el que se dictó resolución sancionadora por el hecho de no se había realizado los reembolsos en el plazo de 7 días que contempla el Reglamento 261/2004. Dicha resolución fue recurrida y el Juzgado Central de Contencioso-Administrativo nº 10 dictó sentencia estimando el recurso y anulando las sanciones.

2.2. El hecho de haber tenido retrasos en los reembolsos y la forma en que se presentaba la información sobre los mismos no ha sido objeto de reproche por parte de los juzgados ni de los órganos centrales de consumo ni tampoco de las autoridades europeas atendidas las circunstancias existentes durante la pandemia, lo que impide hablar de hechos típicos ni de responsabilidad alguna.

2.3. La Agencia Catalana de Consumo carece de competencia ya que los hechos fueron inspeccionados por la Comisión Europea y la Red CPC, que elaboraron una lista de medidas instando a las compañías aéreas a mejorar sus prácticas. En 2022 se realizó un balance y la información mostraba que las compañías aéreas habían cambiado sus prácticas conforme a los requerimientos, adaptando los sitios webs, correos electrónicos y otras comunicaciones para informar mejor a los consumidores sobre sus derechos. Y que el Ministerio de Consumo no inspeccionó a la actora.

2.4. Respecto de las seis denuncias que según la Agencia catalana de consumo se han tenido en cuenta para iniciar el procedimiento, señala que respecto de Facua, no se indica número de personas que presentaron reclamación; tampoco consta el contenido de las reclamaciones y de las cinco personas identificadas, una reclama por coste de llamadas; otra, ya había volado; otras, no constaban en los archivos y otra, había sido reembolsada.

2.5. Las comunidades autónomas carecen de competencia para sancionar a las aerolíneas, que están sujetas al régimen sancionador de la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea, por lo que el único organismo con competencia para sancionar es el Estado. La resolución impugnada y el procedimiento sancionador son nulos de pleno derecho al haber sido dictados por órgano incompetente por razón de la materia, señalando que la competencia corresponde a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, con cita de la exposición de motivos de la Ley 21/2003 y del RD 184/2008, así como de sus artículos 5.b de la Ley 21/2003 y el 9-1 d) del RD 184.2008. Sigue diciendo que AESA ha emitido un informe donde se reserva en exclusiva la potestad sancionadora en relación con incumplimientos del Reglamento 261/2004, tanto del reembolso como de la información del mismo y, de hecho, se inició un procedimiento sancionador. Cita diversas resoluciones judiciales que, según dice, siguen este criterio e insiste en que la normativa aplicable no es el Código de consumo de Cataluña ni la Ley de competencia desleal sino el Reglamento 261/2004, por respeto a los principios de especialidad y jerarquía normativa.

2.6. Señala que la respuesta a las solicitudes fue evolucionando con el paso del tiempo y en fecha 1 de septiembre de 2021 ya se había implementado por completo el compromiso de informar por igual en todas las modalidades de reembolso. Además, se ha de tener en cuenta que como consecuencia de la pandemia sufrió un ERTE y casi falta total de liquidez, debiendo atender a 1.500.000 reclamaciones, habiendo sido informados los usuarios por igual respecto de todas las modalidades de reembolso.

2.7. Respecto del cargo primero, dice que se está sancionando una hipotética infracción de los artículos 5, 8 y 14 del Reglamento 261/2004 y lo mismo sucede respecto del cargo tercero, que gira en torno al derecho de reembolso y no a la atención a las personas consumidoras ya que se reconoce que recibieron respuesta, y sostiene que se trata de una continuación de los mismos cargos, con infracción del principio de non bis in idem.

2.8. A los dos cargos se les aplica las agravantes del apartado 4.d) del artículo 333.2 del Código de Consumo y el apartado 4.d) del mismo artículo. Respecto de la primera, teniendo en cuenta el número de reclamaciones en relación con la situación existente, se considera que tendría que actuar como atenuante. Y en cuanto a la segunda, la intencionalidad, no existen hechos típicos ni responsabilidad y, por lo tanto, tampoco hay intencionalidad.

Se suplica que se declare la nulidad de pleno derecho de todos los actos administrativos realizados en el procedimiento sancionador y se anulen las sanciones retirando los cargos y condenando a la devolución del importe abonado más sus intereses.

TERCERO. Posición de la demandada

La demandada aduce:

3.1. No existe vulneración del principio non ibis in idemya que no concurren la identidad de sujeto, hecho y fundamento.

3.2. La Agencia Catalana de Consumo es un órgano competente para sancionar conforme a lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía; el articulo 3.1. m) de la Ley 9/2014, de 24 de diciembre, de creación de la Agencia Catalana de Consumo y la Ley 22/2010, de 20 de julio, de Código de consumo de Cataluña.

3.3. La infracción sancionada se encuentra dentro del ámbito del derecho de consumo que se caracteriza por constituir una categoría interdisciplinaria definida más en función de la finalidad perseguida que de la materia tratada. Cita resoluciones judiciales que, según dice, mantienen este criterio. Añade que tiene competencia territorial conforme a lo dispuesto en el artículo 312-10 del Código de consumo.

3.4. No se ha sancionado el hecho de no haber devuelto el dinero sino la forma de informar sobre las posibilidades de los consumidores, sin que exista conflicto de competencias a raíz de la actuación de la Agencia con respecto de las posibles sanciones impuestas por AESA.

3.5. Los hechos están acreditados en base a la labor inspectora desplegada y documentada con los informes, actas de inspección y anexos documentales acreditativos de los hechos denunciados. Los correspondientes al cargo primero se incardinan dentro del tipo infractor del articulo 331-3 d) de la Ley 22/2010 y los relativos al cargo tercero, se incardinan en el artículo 331-6 h) del mismo texto legal.

3.6. Los correos dirigidos por la compañía a sus clientes hacían referencia exclusivamente a un crédito de vuelo para utilizar más adelante, sin citar el derecho obtener el reembolso del importe pagado y se transformó el reembolso el dinero en un bonus/cupón para usar en un próximo viaje, denominado por la compañía como crédito de vuelto. El consumidor medio asocia el reembolso con la devolución del importe abonado y la compañía enviaba un correo confirmando la gestión de reembolso pero indicando al cliente que recibiría el bonus y que evitase contactar telefónicamente con la empresa. Las reclamaciones eran tramitadas desde diferentes direcciones de correo electrónico y algunas no admitían respuesta, y era imposible contactar por teléfono. Y alguna vez se denegaba el reembolso apelando a la normativa europea. El acceso en la navegación por la web de la compañía en la opción consistente en la solicitud de reembolso del dinero es muy complejo y largo y se muestra las opciones posibles de forma asimétrica, lo que puede comportar la existencia de una práctica comercial desleal y engañosa y afecta o puede afectar al comportamiento de un consumidor medio.

3.7. Por lo que respecta a la proporcionalidad de la sanción, que no ha sido impuesta en el grado máximo, considera que se han de tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 333-2 de la ley 20/2010, considerando que concurre la agravante del número de personas consumidoras afectadas ya que constan presentadas 810 reclamaciones, y se han considerado 233, además de que se trata de una práctica que afecta o puede afectar a una pluralidad indeterminada de consumidores.

3.8. También se ha tenido en cuenta el grado de intencionalidad en relación a los hechos que se recoge en el apartado 4 e) del citado artículo dado que la empresa ha de actuar como un buen profesional y tener cuidado a la hora de aplicar la normativa vigente para no confundir al consumidor. Y reitera que no se ha impuesto la sanción en grado máximo.

Solicita la desestimación del recurso.

CUARTO. Sobre si la Agencia Catalana de Consumo es competente funcional y territorialmente para incoar expediente sancionador por los hechos imputados.

A estos efectos, parece procedente citar la Sentencia de esta misma sala y sección de fecha 31 de mayo de 2022, recurso 49/2020, que dice:

"Por lo que se refiere a la falta de competencia alegada por la representación procesal de VUELING AIRLINES, S.A., se han de distinguir dos planos; por un lado, el meramente contractual derivado de la autonomía de la voluntad consagrado por los Códigos Civiles estatal y de Cataluña, así como por la LCS, junto con el bloque normativo relativo al transporte aéreo, desde luego sometido a la supervisión y, en su caso, adopción de medidas sancionadoras que corresponde a órganos reguladores distintos de la Administración demandada.

Por otro lado, por lo que se refiere a la incidencia de la actividad de estas empresas en los consumidores y usuarios no cabe duda de que sí es competente la Generalitat de Cataluña, al estar configurado el marco normativo protector con carácter transversal. De acuerdo con el artículo 123 del Estatuto de Autonomía corresponde a " la Generalitat la competencia exclusiva en materia de consumo , que incluye en todo caso: a) La defensa de los derechos de los consumidores y los usuarios, proclamados por el art. 28, y el establecimiento y la aplicación de los procedimientos administrativos de queja y reclamación. b) La regulación y el fomento de las asociaciones de los consumidores y usuarios y su participación en los procedimientos y asuntos que les afecten. c) La regulación de los órganos y los procedimientos de mediación en materia de consumo . d) La formación y la educación en el consumo . e) La regulación de la información en materia de consumidores y usuarios ". Ello sin perjuicio de la concurrencia de otros títulos habilitantes que pueden atribuir competencia a la Administración General del Estado o a Organismos independientes centrales.

Se ha de descartar la pretendida inaplicabilidad al supuesto particular aquí enjuiciado del ordenamiento jurídico sancionador español y catalán en materia de protección y de defensa de los consumidores y usuarios, así como la concurrencia del supuesto vicio de nulidad de pleno Derecho por incompetencia administrativa en la aplicación de dicho ordenamiento sancionador. Tampoco es un obstáculo entender que las competencias normativas y ejecutivas corresponden a la Administración autonómica, pues es un efecto buscado por el legislador, como se expresa en su Exposición de Motivos, una protección intensa de los consumidores y usuarios que alcanza, en atención al espacio territorial en que se producen los efectos para estos, a atribuir competencia para los actos de inspección y sanción por infracciones a la normativa.

Los actos con incidencia en los consumidores y usuarios en el ámbito territorial de Cataluña han de cumplir la normativa de ordenación establecida al tratarse de una competencia exclusiva que vaciaría de contenido la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, pues la Administración no podría desplegar sus atribuciones. Lo definitivo es que se comercialicen o presten servicios, como es el caso, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, materia sobre la que el Estatuto reconoce competencia exclusiva.

Ya se ha pronunciado la Sala y Sección sobre esta alegación en anteriores sentencias, y siendo la recurrente la misma parte que en este recurso. En efecto, en la sentencia 906/2019, de 6 de noviembre de 2019, rollo de apelación 331/2016 , se ha señalado:

" SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega que la ACC no es competente para sancionar a VUELING, sino que lo es la Administración del Estado, y que el Cap de Servei tampoco puede acordar la incoación del procedimiento sancionador. También añade que VUELING ofrece otros medios alternativos de pago sin coste (sin concretar a qué medios se refiere, si bien en la demanda se dice que si se abona el billete con la tarjeta de la propia compañía no hay cargo adicional), y que, en todo caso, es la Administración la que tiene que acreditar que cuando se realiza el pago con una tarjeta de crédito, se cobra un importe superior al que VUELING ha de soportar.

Y sobre estas cuestiones ya se ha pronunciado este Tribunal en las sentencias 599/2014, de 2 de julio (rollo de apelación 26/2011 ); 437/2018, de 29 de mayo (rollo de apelación 473/2015 ), y 531/2018, de 22 de junio (rollo de apelación 280/2015 ).

En efecto, en la primera de ellas se decía que el artículo 149.1 de la CE no incluye la materia de consumo entre las reservadas al Estado, y, por tanto, puede ser asumida estatutariamente por las Comunidades Autónomas, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo.

El artículo 12.1.5 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre , por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía, atribuye a la Generalidad, en los términos de los dispuesto en los artículos 38 , 131 y en los núms. 11 y 13 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española , competencia exclusiva en materia de comercio interior, defensa del consumidor y del usuario, sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre la defensa de la competencia.

Posteriormente, la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en sus artículos 123.a ) dispuso que corresponde a la Generalidad de Cataluña la competencia exclusiva en materia de consumo, que incluye la defensa de los derechos de los consumidores y los usuarios, proclamados por el artículo 28, y el establecimiento y la aplicación de los procedimientos administrativos de queja y reclamación.

En ejercicio de esa competencia en materia de consumo se aprobó la Llei 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Catalunya, que es la norma que se ha tenido en cuenta para imponer la sanción que nos ocupa.

También hay que recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencai 31/2010, de 28 de junio, resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Su fundamento de derecho 70 resuelve sobre la constitucionalidad del artículo 123 , expresándose en los siguientes términos:

"El art. 123 EAC, bajo la rúbrica "Consumo ", es recurrido en su integridad, si bien los recurrentes centran el objeto de sus críticas en el encabezamiento, que atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de consumo , así como en la regulación contenida en las letras a) y e). Para los recurrentes, cuyos argumentos así como los de las demás partes se han expuesto en el antecedente 63, dicha competencia exclusiva, formalizada sin límite alguno, vulnera las diferentes competencias reservadas al Estado por el art. 149. 1 CE que inciden sobre la materia de defensa de los consumidores.

La materia de defensa de los consumidores es un ámbito de concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes, de manera que la atribución estatutaria de la competencia de carácter exclusivo a la Comunidad Autónoma no puede afectar a las competencias reservadas por la Constitución al Estado ( art. 149.1 CE ), que se proyectarán cuando materialmente corresponda ( STC 15/1989, de 26 de enero , F 1),sin necesidad de que el Estatuto incorpore cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales (fundamentos jurídicos 59 y 64).

Los recurrentes atribuyen a la regulación contenida en las letras a ) y e) del art. 123 EAC el mismo reproche que al encabezamiento del precepto, planteamiento al que es aplicable igual respuesta: la regulación estatutaria impugnada no impide el efectivo desenvolvimiento de las competencias estatales del art. 149. 1 CE . Más específicamente, el enunciado de exclusividad de la competencia autonómica de defensa de los consumidores y usuarios [letra a)], aun proyectada por remisión sobre el contenido del art. 28 del propio Estatuto, no impide la salvaguarda de las competencias estatales afectadas expresamente por dicha remisión (las de la salud y la seguridad). En relación con la información al consumidor [letra e)], que los recurrentes aducen que afectaría al ámbito de las relaciones contractuales ( art. 149.1.6 y 8 CE ), hemos de reiterar que en modo alguno es exigible la salvaguardia por el precepto estatutario de las competencias estatales concurrentes, que son límites insuperables a los enunciados estatutarios y actúan sin impedimento por aquella calificación estatutaria.

En conclusión, ha de ser desestimada la impugnación del art. 123 EAC".

Por otro lado, el artículo 149. 1. 20ª de la Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de aeropuertos de interés general, control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves.

Como se expresa en la Disposición final primera de laLey 21/2003, de 7 de julio de Seguridad Aérea, en ejercicio de esa competencia se dicta esa Ley, que según su Exposición de Motivos distribuye entre los órganos de la Administración General del Estado, de forma completa y sistemática, las competencias que en materia de aeropuertos de interés general, control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves el artículo 149.1. 20ª de la CE , encomienda con carácter exclusivo al Estado, quedando el Ministerio de Fomento configurado como la autoridad aeronáutica civil en el ámbito interno y sus funciones se orientan fundamentalmente a la ordenación, supervisión y control de los diferentes sectores de actividad que constituyen la aviación civil y al ejercicio de la potestad sancionadora en la materia, con la finalidad de preservar tanto la seguridad de la aviación, como los derechos e intereses legítimos de los pasajeros y otros usuarios de los servicios aeronáuticos, tipificando en su artículo 45 las infracciones en relación con el transporte y los trabajos aéreos. Su artículo 5.1. b) atribuye al Ministerio de Fomento la ordenación y garantía de la prestación de los servicios civiles de navegación aérea y su artículo 37, titulado "obligaciones específicas de las compañías aéreas y empresas de trabajos aéreos", en su apartado 2.1ª, dispone la obligación de cumplir con las obligaciones establecidas para la protección de los derechos de los pasajeros en el Regalmento 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y cancelación o gran retraso de los vuelos.

De todo ello se concluye que la competencia para imponer sanciones a las compañías aéreas por el incumplimiento de las normas en materia de protección de los consumidores es concurrente del Estado y de la Generalitat, de ahí que unos mismos hechos pueden ser objeto de un procedimiento sancionador por la Administración estatal y por la Generalitat indistintamente.

Ahora bien, el principio de non bis in ídem impide que se impongan dos sanciones por unos mismos hechos siendo en ambos casos también coincidente el bien jurídico protegido, de ahí que la Generalitat no podrá incoar un procedimiento sancionador en materia de consumo cuando le conste que por esos mismos hechos -y para preservar los derechos de los usuarios-, ya se ha impuesto una sanción por la Administración estatal, y viceversa".

Se comparten los razonamientos expuestos, que se hacen propios, y se concluye que la Agencia Catalana de Consumo tiene competencia para la imposición de sanciones a las compañías aéreas por el incumplimiento de las normas en materia de protección de los consumidores, siendo cuestión distinta que se hubiera seguido algún procedimiento contra la recurrente por los mismos hechos con infracción del principio "non bis in ídem",extremo que examinermos seguidamente.

Por lo tanto, se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO. Sobre el principio "non bis in idem"

5.1. El principio "non bis in idem",deducible tempranamente por el Tribunal Constitucional del principio de legalidad establecido en el art. 25.1 CE, ( STC 2/81) y expresamente recogido actualmente en el art. 31 de la Ley 40/2015, prohíbe la doble sanción por los mismos hechos, sujeto y fundamento y obliga a que, en tales casos, se imponga una única sanción.

5.2. La recurrente aduce que AESA tramitó por estos mismos hechos el expediente sancionador PSCPU/00084/20, en el que se dictó resolución el 1 de septiembre de 2021, que impuso una multa de 102.000 euros por la comisión de veinte infracciones tipificadas como leves según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley de Seguridad Aérea. Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 12 de enero de 2022.

La resolución sancionadora fue recurrida en vía contenciosa, tramitándose el recurso ordinario 8/22, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10. En dicho procedimiento se dictó sentencia estimatoria el 10 de octubre de 2022 por considerar que el retraso en el reintegro no podía ser constitutivo de infracción por incumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo 37.2.1º de la Ley de Seguridad Aérea en relación con los artículos 5.1. a) y 8.1.a) del Reglamento 261/2004, considerando que la compañía había actuado en contexto extraordinario con la diligencia debida, sin que quepa reprocharle el el leve retraso en el que incurrió respecto de un reducido número de reclamaciones, que fueron muy numerosas.

5.3. El artículo 5 del Reglamento 261/2004 dice:

Cancelación de vuelos

"1. En caso de cancelación de un vuelo:

a) el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá asistencia a los pasajeros afectados conforme al artículo 8".

El artículo 8 dice:

"Derecho al reembolso o a un transporte alternativo

1. Cuando se haga referencia a este artículo, se ofrecerán a los pasajeros las opciones siguientes:

a) - el reembolso en siete días, según las modalidades del apartado 3 del artículo 7, del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero, junto con, cuando proceda:

- un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible".

5.4. El artículo 31 de la Ley 40/2015 señala que "No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento».

El Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio non bis in idemdesde sus primeras sentencias en su doble condición de garantía material y procesal en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, que coincide en lo sustancial con el contenido reconocido en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por España, como el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , el art. 4 del Protocolo 7 al CEDH y el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Nos parece procedente decir que el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2/2023, de 6 de febrero, expresa:

d) La garantía del non bis in idem, en su vertiente procesal o procedimental, ubicada en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conlleva, ante todo, según nuestra doctrina, la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. No es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal -salvando el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada. Si así se hiciera, se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la decisión firme anterior y, como ya se advertía en la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento criminal, significaría regresar a la absolución en la instancia, "corruptela que hacía del ciudadano a quien el Estado no había podido convencer de culpable una especie de liberto de por vida" [ SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 6 ; 2/2003, FJ 3 b ), y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9].

El art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio europeo de derechos humanos "protegen al ciudadano no solo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo". Sin embargo, la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento fuera del proceso penal solo procederá en aquellos casos en que el procedimiento administrativo sancionador le sea equiparable, "en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- [...]. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador [...] [H]emos de reiterar que, como resulta del párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos y de nuestra jurisprudencia ( STC 159/1987, de 26 de octubre ), la interdicción de doble procedimiento sancionador solo se incumple si los dos procedimientos han sido sustanciados con las debidas garantías, de modo que un primer procedimiento tramitado sin respetar la prioridad legal del orden jurisdiccional penal no impide un segundo procedimiento sancionador" ( STC 2/2003 , FJ 8; y en el mismo sentido, SSTC 334/2005, FJ 2 , y 48/2007 , FJ 3)".

5.5. Los hechos imputados en el expediente sancionador PSCPU/00084/20 se referían a la falta de abono en plazo del reembolso y, en el presente caso, la Agencia Catalana de Consumo sanciona dos infracciones, una tipificada en el artículo 331-3 d) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, en relación con los artículos 5 i 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y otra tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña.

No se trata del mismo interés jurídico protegido y, por lo tanto, el fundamento del castigo no coincide en ambos casos. Siendo así, la consecuencia es que no puede apreciarse que se haya incurrido en infracción del principio "non bis in idem"al no concurrir la triple identidad de hechos, sujeto y fundamento.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

SEXTO. Sobre el cargo primero: infracción del artículo 331-3 d) de la Ley 22/2010 , en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

6.1. Cargo primero: Se imputa a la actora "Realitzar pràctiques comercials deslleials per acció o per omissió que provoquin o puguin provocar a la persona consumidora un comportament econòmic que d'una altra manera no hauria tingut, pel fet de la informació relativa al reemborsament i la gestió efectiva de les sol·licituds de reemborsament són contràries a les exigències de la bona fe, amb possibilitat de distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor".

6.2. La actora niega los hechos imputados, señalando que reembolsó la totalidad de los billetes cuyos vuelos fueron cancelados a raíz de la pandemia conforme a la modalidad de reembolso elegida por los pasajeros, que fueron informados por igual de todas las modalidades de reembolso, resaltando que si hubiera informado de forma inadecuada no se habrían efectuado los reembolsos.

Añade que ni la Comisión Europea ni el Ministerio de Consumo incoaron procedimientos sancionadores y que no se puede afirmar que haya excluido el derecho de reembolso de los usuarios, ni que los mismos disponían de una información asimétrica, ni que los mecanismos de atención a la clientela y gestión de las solicitudes fueran inadecuados ya que se llevaron a efecto millones de reembolsos.

6.3. En la resolucions sancionadora se dice:

"La inspecció ha clicat en el link aportat (v pàgs 5-8 d'aquest informe) i ha arribat a un contingut on es diu que dins de l'opció del reemborsament VUELING inclou dues subopcions: adquirir crèdit de vol o sol·licitar reemborsament de l'import del vol. Per a aquesta segona opció, es diu que caldrà trucar als números de telèfon indicats en el correu electrònic rebut; i que es trigarà unes 8 setmanes a rebre's la devolució.

Per aconseguir arribar a alguna pàgina on es permeti incloure una sol·licitud de reemborsament (entès aquest com a devolució de diners, que és el sentit que majoritàriament se li atorga a aquet terme) s'entra a diferents llocs per arribar a una pàgina on no es fa cap referència a reemborsament i on cal introduir correu

electrònic o codi de reserva.

També es fa constar (pàg 17 i següents d'aquest informe) que la inspecció ha trucat al número de telèfon que apareix en el web de Vueling d'atenció a clients/es (número amb prefix 902 i seguit del 808005) en diferents dies i moments. I analitzades les locucions difoses per part de l'empresa, es conclou que Vueling entén com a reemborsament, l'oferiment d'un crèdit o cupó de vol.

En l'última locució, per ex, es pot comprovar que informa, únicament, del reemborsament en forma de crèdit de vol i no facilita més opcions. (...)

La companyia destaca, amb preferència, entre les opcions possibles, el canvi de data de vol i/o lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge.

L'accés a aquestes opcions a través de la navegació per la pàgina web resulta fàcil i respon a la lògica que aplicaria un consumidor mig en la cerca d'aquesta informació. En definitiva, aquesta informació resulta fàcilment accessible per al consumidor mig en les pàgines, apartats o enllaços de la pàgina web de la companyia aèria.

En canvi, l'accés en la navegació pel web de la companyia a l'opció consistent en el sol·licitud del reemborsament dels diners és molt més complex i llarg. En aquesta navegació o cerca, sovint s'accedeix a pàgines, apartats o enllaços del web on presumiblement hauria de constar aquesta informació, però que, tanmateix, de cap de les maneres, mostren la informació del reemborsament i, ni molt menys, faciliten les instruccions de la forma en què s'ha de sol·licitar i fer efectiu aquest reemborsament.

Y concluye:

"El fet que les pàgines, apartats i enllaços del web relatius als drets de la clientela com a conseqüència de les cancel·lacions provocades pel COVID-19 mostrin les opcions possibles de forma asimètrica pot comportar l'existència d'una pràctica comercial deslleial enganyosa. En aquest sentit, la pàgina web mostra i facilita l'accés amb caràcter preferent al dret al canvi de data de vol i/o al lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge. En canvi, l'opció consistent en l'obtenció del reemborsament dels diners pagats queda molt més amagada i l'accés és fruit d'un procés de navegació pel web molt més llarg i, sobretot, menys lògic i intuïtiu".

Aquesta asimetria en la presentació de la informació pot portar el consumidor mig a prendre una decisió (escollir el canvi de data de vol o bé el lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge) que, en cas d'haver tingut accés en aquell moment a l'altra opció (reemborsament dels diners), no hagués triat.

La forma desigual en què es presenta la informació relativa als drets dels usuaris, la manera asimètrica i tendenciosa en què es mostren les opcions possibles derivades de les cancel·lacions del COVID-19, així com la complexitat de la ruta de navegació per accedir al reemborsament efectiu dels diners, resulten enganyoses, la qual cosa afecta o pot afectar el comportament econòmic del consumidor mig, fent-lo prendre una decisió (optar pel canvi de data de vol o bé acceptar el lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge) que, d'altra forma, en cas d'haver gaudit en el mateix moment de tota la informació necessària de forma completa (opció al reemborsament dels diners), no hagués escollit".

6.4. Se consideran acreditados los hechos constatados por la inspección sin que las alegaciones de la actora desvirtúen las conclusiones contenidas en la resolución sancionadora. Conviene señalar que el artículo 322.5 de la Ley 22/2010 dice:

"1. Los hechos constatados por el personal inspector y recogidos en las actas de inspección tienen valor probatorio y presunción de certeza, salvo prueba en contra

2. Las actas de inspección que cumplan los requisitos formales establecidos por la presente ley que hayan sido extendidas por servicios de inspección de organismos públicos diferentes a aquellos a que se refiere la presente ley tienen el mismo valor probatorio en los procedimientos administrativos derivados de la aplicación de la presente ley".

En realidad, la actora no discute la realidad de lo expuesto en las actas sino que discrepa de la conclusión alcanzada. Hemos de resaltar que en la demanda se dice que las compañías fueron cambiando sus prácticas conforme a los requerimientos recibidos y adaptando los sitios webs, correos electrónicos y otras comunicaciones para informar mejor a los consumidores sobre sus derechos. Ello supone una especie de reconocimiento de que la información facilitada en principio no era la adecuada.

Conviene decir que como señala STC 218/2005, 12 de septiembre de 2005, resulta elemento esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica, la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionadora.

Conforme al contenido de las actas, se considera acreditado que la información dada por la actora en relación a la posibilidad de reembolso no era similar a la facilitada sobre el resto de las opciones en caso de cancelación. La complejidad y dificultad del proceso para poder efectuar la solicitud de reembolso pudo sin duda influir en el comportamiento del consumidor a los efectos de elegir las otras opciones.

Por lo expuesto, se considera acreditado que la forma de informar sobre la posibilidad de reembolso que expone la resolución impugnada pudo determinar que el consumidor medio tomara una decisión que no hubiera adoptado si la información hubiera sido otra. Dicho con otras palabras, esta forma de informar pudo determinar que el consumidor no reclamara el reembolso dada la dificultad existente para efectuar tal solicitud en comparación con la de cambio de fecha de vuelo o de entrega de cupón.

En el artículo 331-3. d) de la Ley 22/2010, infracciones en materia de transacciones comerciales y en materia de precios, que determina:

"Son infracciones en materia de transacciones comerciales y condiciones técnicas de venta y en materia de precios:

d) Realizar prácticas comerciales desleales por acción u omisión que provoquen o puedan provocar a la persona consumidora un comportamiento económico que de otra forma no habría tenido".

Los hechos declarados probados se incardinan en el tipo infractor establecido en el articulo 331-3.d) en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991. Por lo tanto, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO. Sobre el cargo tercero: infracción del artículo 331-6.h) de la Ley 22/2010 .

7.1. Se imputa a la actora "el Incompliment de les obligacions d'atenció a les persones consumidores, pel fet que els mecanismes d'atenció a la clientela i de gestió de les sol·licituds de reemborsament són manifestament inadequats".

7.2. La actora aduce que los hechos descritos giran en torno al reembolso en dinero y no se refieren a la atención a las personas consumidoras ya que se reconoce que recibieron respuesta, además de que las opciones ofrecidas venían justificadas por la grave situación económica y de personal padecida por la empresa. Sostiene que se trata de una continua reformulación de los cargos, con vulneración del principio "non bis in ídem".

7.3. En la resolución sancionadora se dice: "Pel que fa al càrrec tercer a llarg de la inspecció ha quedat palès que la majoria de respostes procedents de la mateixa companyia han estat trameses des de diferents adreces de correus electrònics i amés, algunes de les respostes eren incongruents i del tot contradictòries. Algunes de les adreces de correu electrònic no admetien resposta al correu d'adreces del tipus "no-reply", impedint per tant el contacte de

l'usuari amb la companyia, es per aquest motiu que la gestió de les reclamacions és pot considerar inadequada".

Y considera que dichos hechos se incardinan en la infracción tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010 que se refiere a: "Incumplir las obligaciones de atención a las personas consumidoras de acuerdo con lo establecido por la normativa".

7.4. Hemos de señalar que en la resolución sancionadora se dice: "També s'explica en els informes annexos que la majoria de respostes procedents de la mateixa companyia han estat trameses des de diferents adreces de correus electrònics. A més, algunes de les respostes són incongruents i del tot contradictòries. Algunes de les adreces de correu electrònic no admeten la resposta al correu, impedint per tant el contacte de l'usuari amb la companyia. Es tracta d'adreces del tipus "no-reply".

Els correus electrònics faciliten determinats números d'atenció a la clientela que a la pràctica no atenen les nombroses trucades de la clientela als efectes de demanar el reemborsament dels diners o per tal d'interessar-se sobre l'estat de tramitació de la petició de reemborsament comunicada a la companyia. Moltes reclamacions acrediten documentalment o evidencien una impossibilitat manifesta dels clients per contactar telefònicament amb la companyia.

En molts correus tramesos per VUELING a la seva clientela, la companyia insta els usuaris a abstenir-se d'enviar correus electrònics i els prega que evitin contactar amb el servei d'atenció al client per via telefònica per obtenir el reemborsament.

Paradoxalment, el mateix correu indica que, si el client no queda satisfet amb el cupó i vol demanar el reemborsament, s'haurà de posar en contacte telefònic amb el centre d'atenció telefònica de la companyia.

VUELING informa al final d'alguns correus electrònics tramesos a la clientela sobre el fet que és preferible que l'usuari no contacti per telèfon i que esperi resposta de la companyia per correu electrònic.

Queda acreditat documentalment la manca d'atenció de l'empresa VUELING a les persones consumidores afectades per el cancel·lació de vols amb petició de reemborsament, les quals enviaven missatges a comptes de correus facilitats per l'empresa (noreply@ transactional.vueling.com / notificacions@vueling.com) en relació als quals no obtenien cap resposta".

7.6. A la vista de lo expuesto se considera que en este caso se infringe el principio "non bis in idem",ya que los hechos sancionados se refieren a la deficiente información facilitada por la actora en relación a la opción de reembolso, que lleva implícita la falta de la debida atención a las personas consumidoras. El bien jurídico protegido en ambos casos es el mismo. Hemos de recordar que en la STC 2/2003 se sostiene que " la garantía del non bis in idem , en su vertiente material o sustantiva, prohíbe sancionar dos veces el mismo ilícito si se aprecia identidad de sujetos, hechos y fundamento. La doble sanción proscrita puede producirse en el mismo o en distintos procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa. El non bis in idem se integra en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ), dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada y contraria a la garantía de previsibilidad de las sanciones, puesto que el resultado del doble castigo conllevaría crear una nueva sanción mediante una suma de sanciones no prevista en la ley y ajena al juicio de proporcionalidad del legislador ( SSTC 2/2003 y 48/2007 y 2/2023 )"»- STS, Sala Tercera, de 22 de 2023, Recurso 44/2022-.

Por lo tanto, la sanción impuesta por el cargo tercero es nula de pleno derecho ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

OCTAVO. Sobre las agravantes aplicadas

8.1. En la resolución sancionadora se dice:

"Pel que fa la graduació de les sancions, es considera que hi concorre el criteri de AGREUJANT de nombre de persones consumidores afectades que es recull en l'apartat 4.d) de l'indicat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que hi consten presentades 810 reclamacions presentades davant l'Agència Catalana del Consum de les que s'han valorat 233, tot hi que ens trobem davant d'una pràctica, que és susceptible d'afectar a una pluralitat indeterminada de consumidors, degut a l'elevat número de reclamacions es considera que la quantia fixada es proporcional i ajustada a dret, cal dir, en primer lloc, que l'art. 333-1 de la Llei 22/2010, del 20 de juliol del Codi de Consum de Catalunya, estableix que per a les infraccions greus la multa serà fins a 100.000 €, i per a definir aquesta es tindrà en compte l'art. 333-2 de la mateixa llei, de tal manera que a partir d'aquest article, s'ha tingut en compte el criteri del nombre de persones consumidores afectades atès el tipus d'empresa. Per tant l'import imposat, és del tot adequat a Dret i proporcional".

8.2. En el recurso de alzada se dice:

"Pel que fa a la graduació de la sanció, s'han de tenir en compte els criteris establerts a l'article 333-2 de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010). Es consideren adequats els criteris que s'han establert al llarg de tot el procediment i en concret:

Quant a les infraccions descrites als càrrecs primer i tercer imputats, es considera que hi concorre el criteri d'AGREUJANT de nombre de persones consumidores afectades que es recull en l'apartat 4.d) de l'indicat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que hi consten presentades 810 reclamacions presentades davant l'Agència Catalana del Consum de les que s'han valorat 233, tot hi que ens trobem davant d'una pràctica, que és susceptible d'afectar a una pluralitat indeterminada de consumidors.

D'altra banda també es considera que el criteri AGREUJANT del grau d'intencionalitat en relació als fets relacionats amb els càrrecs primer i tercer que es recull a l'apartat 4.e) de l'esmentat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que l'empresa ha d'actuar com un bon professional i tenir especial cura a l'hora d'aplicar la normativa vigent per tal de no confondre al consumidor. Per tant, aquesta pràctica és una manifestació d'una manca de control o culpa, de conformitat amb l'article 28 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic".

8.3. El artículo 333-4 de la Ley 22/2010 se refiere a circunstancias mixtas, en concreto, número de personas consumidoras afectadas y grado de intencionalidad.

8.4. La actora aduce que se resolvieron millones de reembolsos y que no puede hablarse de intencionalidad dada la falta de tipicidad de los hechos.

8.5. El artículo 333-1. b), clasificación de las sanciones, dice:

b) Para las infracciones graves, una multa comprendida entre 10.001 y 100.000 euros, en los grados que se indican a continuación: - Grado bajo: entre 10.001 y 30.000 euros. - Grado medio: entre 30.001 y 70.000 euros. - Grado alto: entre 70.001 y 100.000 euros.

8.5. Hemos de señalar que la resolución sancionadora considera que concurre la agravante del número de personas afectadas mientras que en la resolución dictada en alzada se señala también que concurre la agravante de intencionalidad. Si bien es cierto que no se modifica la cuantía de la multa, también lo es que al resolver el recurso de alzada se añade una agravante que no había sido considerada anteriormente, lo que no es posible. Es cierto que la recurrente debería haber sido más cuidadosa desde el principio de la pandemia, evitando facilitar la información en la forma en que lo hizo, lo que hubiera permitido al consumidor optar libremente, en igualdad de condiciones, por el reembolso u otro medio de compensación. Ahora bien, la intencionalidad equivale a dolo: comisión de la infracción con consciencia y voluntad de cometerla y en la propia resolución se dice que esta "pràctica és una manifestació d'una manca de control o culpa, de conformitat amb l'article 28 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic".

Respecto de la agravante relativa al número de personas afectadas, la inadecuada información era una práctica susceptible de afectar a un elevado número de consumidores, por lo que parece adecuado tomar en consideración dicha agravante.

Sin embargo, la aplicación de la citada agravante no puede justificar la sanción impuesta, debiéndose señalar que no concurren las circunstancias determinadas en el artículo 333-2.7 de la Ley 22/2010.

Por lo tanto, parece adecuado moderar la sanción impuesta por el cargo primero y fijar en 40.000 euros la cantidad a abonar en concepto de sanción.

Ello determina la estimación parcial del recurso dejando sin efecto el cargo tercero y moderando la sanción impuesta por el cargo primero que se fija en 40.000 euros.

NOVENO. Costas

Estimado en parte el recurso, no se hace imposición de costas ( artículo 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Objeto del recurso

1.1. El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 7 de septiembre de 2023, dictada por el conseller de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya que estimó parcialmente el recurso de alzada formulado contra la resolución del procedimiento sancionador SAN/93064/2020, de 26 de enero de 2022, dictada por el director de la Agencia Catalana de Consumo.

1.2. La resolución impugnada acuerda:

"1. Estimar parcialment el recurs d'alçada interposat per VUELING AIRLINES, SA amb NIF A63422141 contra la Resolució de 26 de gener de 2022 de la persona titular de la direcció de l'Agència Catalana del Consum, dictada en l'expedient sancionador de referència SAN/93064/2020 .

2. Confirmar la sanció de:

- Una multa de 79.900,00€, pel càrrec primer imputat.

- Una multa de 4.000,00€, pel càrrec tercer imputat.

3. Deixar sense efecte la sanció imposada en el càrrec segon".

1.3. En la resolución impugnada se señala que el cargo primero se refiere a "Realitzar pràctiques comercials deslleials per acció o per omissió que provoquin o puguin provocar a la persona consumidora un comportament econòmic que d'una altra manera no hauria tingut, pel fet de la informació relativa al reemborsament i la gestió efectiva de les sol·licituds de reemborsament són contràries a les exigències de la bona fe, amb possibilitat de distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor".

Y considera que los hechos descritos en este cargo suponen la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 331-3 d) en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que se califica como grave por concurrir la circunstancia del artículo 332-3 b) de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Catalunya.

1.4. En la resolución impugnada el cargo tercero se refiere a: "Incompliment de les obligacions d'atenció a les persones consumidores, pel fet que els mecanismes d'atenció a la clientela i de gestió de les sol·licituds de reemborsament són manifestament inadequats".

Y entiende que los hechos descritos en este cargo suponen la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, que se califica como leve por concurrir la circunstancia del artículo 332-2.1 de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña.

SEGUNDO. Posición de la actora

La actora alega que:

2.1. La Agencia Estatal de Seguridad Aérea ya sancionó a Vueling por la cuestión de los reembolsos durante la pandemia por Covid 19, en concreto, se siguió el procedimiento sancionador expediente PSCUP-00084-20, en el que se dictó resolución sancionadora por el hecho de no se había realizado los reembolsos en el plazo de 7 días que contempla el Reglamento 261/2004. Dicha resolución fue recurrida y el Juzgado Central de Contencioso-Administrativo nº 10 dictó sentencia estimando el recurso y anulando las sanciones.

2.2. El hecho de haber tenido retrasos en los reembolsos y la forma en que se presentaba la información sobre los mismos no ha sido objeto de reproche por parte de los juzgados ni de los órganos centrales de consumo ni tampoco de las autoridades europeas atendidas las circunstancias existentes durante la pandemia, lo que impide hablar de hechos típicos ni de responsabilidad alguna.

2.3. La Agencia Catalana de Consumo carece de competencia ya que los hechos fueron inspeccionados por la Comisión Europea y la Red CPC, que elaboraron una lista de medidas instando a las compañías aéreas a mejorar sus prácticas. En 2022 se realizó un balance y la información mostraba que las compañías aéreas habían cambiado sus prácticas conforme a los requerimientos, adaptando los sitios webs, correos electrónicos y otras comunicaciones para informar mejor a los consumidores sobre sus derechos. Y que el Ministerio de Consumo no inspeccionó a la actora.

2.4. Respecto de las seis denuncias que según la Agencia catalana de consumo se han tenido en cuenta para iniciar el procedimiento, señala que respecto de Facua, no se indica número de personas que presentaron reclamación; tampoco consta el contenido de las reclamaciones y de las cinco personas identificadas, una reclama por coste de llamadas; otra, ya había volado; otras, no constaban en los archivos y otra, había sido reembolsada.

2.5. Las comunidades autónomas carecen de competencia para sancionar a las aerolíneas, que están sujetas al régimen sancionador de la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea, por lo que el único organismo con competencia para sancionar es el Estado. La resolución impugnada y el procedimiento sancionador son nulos de pleno derecho al haber sido dictados por órgano incompetente por razón de la materia, señalando que la competencia corresponde a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, con cita de la exposición de motivos de la Ley 21/2003 y del RD 184/2008, así como de sus artículos 5.b de la Ley 21/2003 y el 9-1 d) del RD 184.2008. Sigue diciendo que AESA ha emitido un informe donde se reserva en exclusiva la potestad sancionadora en relación con incumplimientos del Reglamento 261/2004, tanto del reembolso como de la información del mismo y, de hecho, se inició un procedimiento sancionador. Cita diversas resoluciones judiciales que, según dice, siguen este criterio e insiste en que la normativa aplicable no es el Código de consumo de Cataluña ni la Ley de competencia desleal sino el Reglamento 261/2004, por respeto a los principios de especialidad y jerarquía normativa.

2.6. Señala que la respuesta a las solicitudes fue evolucionando con el paso del tiempo y en fecha 1 de septiembre de 2021 ya se había implementado por completo el compromiso de informar por igual en todas las modalidades de reembolso. Además, se ha de tener en cuenta que como consecuencia de la pandemia sufrió un ERTE y casi falta total de liquidez, debiendo atender a 1.500.000 reclamaciones, habiendo sido informados los usuarios por igual respecto de todas las modalidades de reembolso.

2.7. Respecto del cargo primero, dice que se está sancionando una hipotética infracción de los artículos 5, 8 y 14 del Reglamento 261/2004 y lo mismo sucede respecto del cargo tercero, que gira en torno al derecho de reembolso y no a la atención a las personas consumidoras ya que se reconoce que recibieron respuesta, y sostiene que se trata de una continuación de los mismos cargos, con infracción del principio de non bis in idem.

2.8. A los dos cargos se les aplica las agravantes del apartado 4.d) del artículo 333.2 del Código de Consumo y el apartado 4.d) del mismo artículo. Respecto de la primera, teniendo en cuenta el número de reclamaciones en relación con la situación existente, se considera que tendría que actuar como atenuante. Y en cuanto a la segunda, la intencionalidad, no existen hechos típicos ni responsabilidad y, por lo tanto, tampoco hay intencionalidad.

Se suplica que se declare la nulidad de pleno derecho de todos los actos administrativos realizados en el procedimiento sancionador y se anulen las sanciones retirando los cargos y condenando a la devolución del importe abonado más sus intereses.

TERCERO. Posición de la demandada

La demandada aduce:

3.1. No existe vulneración del principio non ibis in idemya que no concurren la identidad de sujeto, hecho y fundamento.

3.2. La Agencia Catalana de Consumo es un órgano competente para sancionar conforme a lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía; el articulo 3.1. m) de la Ley 9/2014, de 24 de diciembre, de creación de la Agencia Catalana de Consumo y la Ley 22/2010, de 20 de julio, de Código de consumo de Cataluña.

3.3. La infracción sancionada se encuentra dentro del ámbito del derecho de consumo que se caracteriza por constituir una categoría interdisciplinaria definida más en función de la finalidad perseguida que de la materia tratada. Cita resoluciones judiciales que, según dice, mantienen este criterio. Añade que tiene competencia territorial conforme a lo dispuesto en el artículo 312-10 del Código de consumo.

3.4. No se ha sancionado el hecho de no haber devuelto el dinero sino la forma de informar sobre las posibilidades de los consumidores, sin que exista conflicto de competencias a raíz de la actuación de la Agencia con respecto de las posibles sanciones impuestas por AESA.

3.5. Los hechos están acreditados en base a la labor inspectora desplegada y documentada con los informes, actas de inspección y anexos documentales acreditativos de los hechos denunciados. Los correspondientes al cargo primero se incardinan dentro del tipo infractor del articulo 331-3 d) de la Ley 22/2010 y los relativos al cargo tercero, se incardinan en el artículo 331-6 h) del mismo texto legal.

3.6. Los correos dirigidos por la compañía a sus clientes hacían referencia exclusivamente a un crédito de vuelo para utilizar más adelante, sin citar el derecho obtener el reembolso del importe pagado y se transformó el reembolso el dinero en un bonus/cupón para usar en un próximo viaje, denominado por la compañía como crédito de vuelto. El consumidor medio asocia el reembolso con la devolución del importe abonado y la compañía enviaba un correo confirmando la gestión de reembolso pero indicando al cliente que recibiría el bonus y que evitase contactar telefónicamente con la empresa. Las reclamaciones eran tramitadas desde diferentes direcciones de correo electrónico y algunas no admitían respuesta, y era imposible contactar por teléfono. Y alguna vez se denegaba el reembolso apelando a la normativa europea. El acceso en la navegación por la web de la compañía en la opción consistente en la solicitud de reembolso del dinero es muy complejo y largo y se muestra las opciones posibles de forma asimétrica, lo que puede comportar la existencia de una práctica comercial desleal y engañosa y afecta o puede afectar al comportamiento de un consumidor medio.

3.7. Por lo que respecta a la proporcionalidad de la sanción, que no ha sido impuesta en el grado máximo, considera que se han de tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 333-2 de la ley 20/2010, considerando que concurre la agravante del número de personas consumidoras afectadas ya que constan presentadas 810 reclamaciones, y se han considerado 233, además de que se trata de una práctica que afecta o puede afectar a una pluralidad indeterminada de consumidores.

3.8. También se ha tenido en cuenta el grado de intencionalidad en relación a los hechos que se recoge en el apartado 4 e) del citado artículo dado que la empresa ha de actuar como un buen profesional y tener cuidado a la hora de aplicar la normativa vigente para no confundir al consumidor. Y reitera que no se ha impuesto la sanción en grado máximo.

Solicita la desestimación del recurso.

CUARTO. Sobre si la Agencia Catalana de Consumo es competente funcional y territorialmente para incoar expediente sancionador por los hechos imputados.

A estos efectos, parece procedente citar la Sentencia de esta misma sala y sección de fecha 31 de mayo de 2022, recurso 49/2020, que dice:

"Por lo que se refiere a la falta de competencia alegada por la representación procesal de VUELING AIRLINES, S.A., se han de distinguir dos planos; por un lado, el meramente contractual derivado de la autonomía de la voluntad consagrado por los Códigos Civiles estatal y de Cataluña, así como por la LCS, junto con el bloque normativo relativo al transporte aéreo, desde luego sometido a la supervisión y, en su caso, adopción de medidas sancionadoras que corresponde a órganos reguladores distintos de la Administración demandada.

Por otro lado, por lo que se refiere a la incidencia de la actividad de estas empresas en los consumidores y usuarios no cabe duda de que sí es competente la Generalitat de Cataluña, al estar configurado el marco normativo protector con carácter transversal. De acuerdo con el artículo 123 del Estatuto de Autonomía corresponde a " la Generalitat la competencia exclusiva en materia de consumo , que incluye en todo caso: a) La defensa de los derechos de los consumidores y los usuarios, proclamados por el art. 28, y el establecimiento y la aplicación de los procedimientos administrativos de queja y reclamación. b) La regulación y el fomento de las asociaciones de los consumidores y usuarios y su participación en los procedimientos y asuntos que les afecten. c) La regulación de los órganos y los procedimientos de mediación en materia de consumo . d) La formación y la educación en el consumo . e) La regulación de la información en materia de consumidores y usuarios ". Ello sin perjuicio de la concurrencia de otros títulos habilitantes que pueden atribuir competencia a la Administración General del Estado o a Organismos independientes centrales.

Se ha de descartar la pretendida inaplicabilidad al supuesto particular aquí enjuiciado del ordenamiento jurídico sancionador español y catalán en materia de protección y de defensa de los consumidores y usuarios, así como la concurrencia del supuesto vicio de nulidad de pleno Derecho por incompetencia administrativa en la aplicación de dicho ordenamiento sancionador. Tampoco es un obstáculo entender que las competencias normativas y ejecutivas corresponden a la Administración autonómica, pues es un efecto buscado por el legislador, como se expresa en su Exposición de Motivos, una protección intensa de los consumidores y usuarios que alcanza, en atención al espacio territorial en que se producen los efectos para estos, a atribuir competencia para los actos de inspección y sanción por infracciones a la normativa.

Los actos con incidencia en los consumidores y usuarios en el ámbito territorial de Cataluña han de cumplir la normativa de ordenación establecida al tratarse de una competencia exclusiva que vaciaría de contenido la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, pues la Administración no podría desplegar sus atribuciones. Lo definitivo es que se comercialicen o presten servicios, como es el caso, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, materia sobre la que el Estatuto reconoce competencia exclusiva.

Ya se ha pronunciado la Sala y Sección sobre esta alegación en anteriores sentencias, y siendo la recurrente la misma parte que en este recurso. En efecto, en la sentencia 906/2019, de 6 de noviembre de 2019, rollo de apelación 331/2016 , se ha señalado:

" SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega que la ACC no es competente para sancionar a VUELING, sino que lo es la Administración del Estado, y que el Cap de Servei tampoco puede acordar la incoación del procedimiento sancionador. También añade que VUELING ofrece otros medios alternativos de pago sin coste (sin concretar a qué medios se refiere, si bien en la demanda se dice que si se abona el billete con la tarjeta de la propia compañía no hay cargo adicional), y que, en todo caso, es la Administración la que tiene que acreditar que cuando se realiza el pago con una tarjeta de crédito, se cobra un importe superior al que VUELING ha de soportar.

Y sobre estas cuestiones ya se ha pronunciado este Tribunal en las sentencias 599/2014, de 2 de julio (rollo de apelación 26/2011 ); 437/2018, de 29 de mayo (rollo de apelación 473/2015 ), y 531/2018, de 22 de junio (rollo de apelación 280/2015 ).

En efecto, en la primera de ellas se decía que el artículo 149.1 de la CE no incluye la materia de consumo entre las reservadas al Estado, y, por tanto, puede ser asumida estatutariamente por las Comunidades Autónomas, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo.

El artículo 12.1.5 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre , por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía, atribuye a la Generalidad, en los términos de los dispuesto en los artículos 38 , 131 y en los núms. 11 y 13 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española , competencia exclusiva en materia de comercio interior, defensa del consumidor y del usuario, sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre la defensa de la competencia.

Posteriormente, la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en sus artículos 123.a ) dispuso que corresponde a la Generalidad de Cataluña la competencia exclusiva en materia de consumo, que incluye la defensa de los derechos de los consumidores y los usuarios, proclamados por el artículo 28, y el establecimiento y la aplicación de los procedimientos administrativos de queja y reclamación.

En ejercicio de esa competencia en materia de consumo se aprobó la Llei 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Catalunya, que es la norma que se ha tenido en cuenta para imponer la sanción que nos ocupa.

También hay que recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencai 31/2010, de 28 de junio, resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Su fundamento de derecho 70 resuelve sobre la constitucionalidad del artículo 123 , expresándose en los siguientes términos:

"El art. 123 EAC, bajo la rúbrica "Consumo ", es recurrido en su integridad, si bien los recurrentes centran el objeto de sus críticas en el encabezamiento, que atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de consumo , así como en la regulación contenida en las letras a) y e). Para los recurrentes, cuyos argumentos así como los de las demás partes se han expuesto en el antecedente 63, dicha competencia exclusiva, formalizada sin límite alguno, vulnera las diferentes competencias reservadas al Estado por el art. 149. 1 CE que inciden sobre la materia de defensa de los consumidores.

La materia de defensa de los consumidores es un ámbito de concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes, de manera que la atribución estatutaria de la competencia de carácter exclusivo a la Comunidad Autónoma no puede afectar a las competencias reservadas por la Constitución al Estado ( art. 149.1 CE ), que se proyectarán cuando materialmente corresponda ( STC 15/1989, de 26 de enero , F 1),sin necesidad de que el Estatuto incorpore cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales (fundamentos jurídicos 59 y 64).

Los recurrentes atribuyen a la regulación contenida en las letras a ) y e) del art. 123 EAC el mismo reproche que al encabezamiento del precepto, planteamiento al que es aplicable igual respuesta: la regulación estatutaria impugnada no impide el efectivo desenvolvimiento de las competencias estatales del art. 149. 1 CE . Más específicamente, el enunciado de exclusividad de la competencia autonómica de defensa de los consumidores y usuarios [letra a)], aun proyectada por remisión sobre el contenido del art. 28 del propio Estatuto, no impide la salvaguarda de las competencias estatales afectadas expresamente por dicha remisión (las de la salud y la seguridad). En relación con la información al consumidor [letra e)], que los recurrentes aducen que afectaría al ámbito de las relaciones contractuales ( art. 149.1.6 y 8 CE ), hemos de reiterar que en modo alguno es exigible la salvaguardia por el precepto estatutario de las competencias estatales concurrentes, que son límites insuperables a los enunciados estatutarios y actúan sin impedimento por aquella calificación estatutaria.

En conclusión, ha de ser desestimada la impugnación del art. 123 EAC".

Por otro lado, el artículo 149. 1. 20ª de la Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de aeropuertos de interés general, control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves.

Como se expresa en la Disposición final primera de laLey 21/2003, de 7 de julio de Seguridad Aérea, en ejercicio de esa competencia se dicta esa Ley, que según su Exposición de Motivos distribuye entre los órganos de la Administración General del Estado, de forma completa y sistemática, las competencias que en materia de aeropuertos de interés general, control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves el artículo 149.1. 20ª de la CE , encomienda con carácter exclusivo al Estado, quedando el Ministerio de Fomento configurado como la autoridad aeronáutica civil en el ámbito interno y sus funciones se orientan fundamentalmente a la ordenación, supervisión y control de los diferentes sectores de actividad que constituyen la aviación civil y al ejercicio de la potestad sancionadora en la materia, con la finalidad de preservar tanto la seguridad de la aviación, como los derechos e intereses legítimos de los pasajeros y otros usuarios de los servicios aeronáuticos, tipificando en su artículo 45 las infracciones en relación con el transporte y los trabajos aéreos. Su artículo 5.1. b) atribuye al Ministerio de Fomento la ordenación y garantía de la prestación de los servicios civiles de navegación aérea y su artículo 37, titulado "obligaciones específicas de las compañías aéreas y empresas de trabajos aéreos", en su apartado 2.1ª, dispone la obligación de cumplir con las obligaciones establecidas para la protección de los derechos de los pasajeros en el Regalmento 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y cancelación o gran retraso de los vuelos.

De todo ello se concluye que la competencia para imponer sanciones a las compañías aéreas por el incumplimiento de las normas en materia de protección de los consumidores es concurrente del Estado y de la Generalitat, de ahí que unos mismos hechos pueden ser objeto de un procedimiento sancionador por la Administración estatal y por la Generalitat indistintamente.

Ahora bien, el principio de non bis in ídem impide que se impongan dos sanciones por unos mismos hechos siendo en ambos casos también coincidente el bien jurídico protegido, de ahí que la Generalitat no podrá incoar un procedimiento sancionador en materia de consumo cuando le conste que por esos mismos hechos -y para preservar los derechos de los usuarios-, ya se ha impuesto una sanción por la Administración estatal, y viceversa".

Se comparten los razonamientos expuestos, que se hacen propios, y se concluye que la Agencia Catalana de Consumo tiene competencia para la imposición de sanciones a las compañías aéreas por el incumplimiento de las normas en materia de protección de los consumidores, siendo cuestión distinta que se hubiera seguido algún procedimiento contra la recurrente por los mismos hechos con infracción del principio "non bis in ídem",extremo que examinermos seguidamente.

Por lo tanto, se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO. Sobre el principio "non bis in idem"

5.1. El principio "non bis in idem",deducible tempranamente por el Tribunal Constitucional del principio de legalidad establecido en el art. 25.1 CE, ( STC 2/81) y expresamente recogido actualmente en el art. 31 de la Ley 40/2015, prohíbe la doble sanción por los mismos hechos, sujeto y fundamento y obliga a que, en tales casos, se imponga una única sanción.

5.2. La recurrente aduce que AESA tramitó por estos mismos hechos el expediente sancionador PSCPU/00084/20, en el que se dictó resolución el 1 de septiembre de 2021, que impuso una multa de 102.000 euros por la comisión de veinte infracciones tipificadas como leves según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley de Seguridad Aérea. Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 12 de enero de 2022.

La resolución sancionadora fue recurrida en vía contenciosa, tramitándose el recurso ordinario 8/22, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10. En dicho procedimiento se dictó sentencia estimatoria el 10 de octubre de 2022 por considerar que el retraso en el reintegro no podía ser constitutivo de infracción por incumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo 37.2.1º de la Ley de Seguridad Aérea en relación con los artículos 5.1. a) y 8.1.a) del Reglamento 261/2004, considerando que la compañía había actuado en contexto extraordinario con la diligencia debida, sin que quepa reprocharle el el leve retraso en el que incurrió respecto de un reducido número de reclamaciones, que fueron muy numerosas.

5.3. El artículo 5 del Reglamento 261/2004 dice:

Cancelación de vuelos

"1. En caso de cancelación de un vuelo:

a) el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá asistencia a los pasajeros afectados conforme al artículo 8".

El artículo 8 dice:

"Derecho al reembolso o a un transporte alternativo

1. Cuando se haga referencia a este artículo, se ofrecerán a los pasajeros las opciones siguientes:

a) - el reembolso en siete días, según las modalidades del apartado 3 del artículo 7, del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero, junto con, cuando proceda:

- un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible".

5.4. El artículo 31 de la Ley 40/2015 señala que "No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento».

El Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio non bis in idemdesde sus primeras sentencias en su doble condición de garantía material y procesal en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, que coincide en lo sustancial con el contenido reconocido en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por España, como el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , el art. 4 del Protocolo 7 al CEDH y el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Nos parece procedente decir que el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2/2023, de 6 de febrero, expresa:

d) La garantía del non bis in idem, en su vertiente procesal o procedimental, ubicada en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conlleva, ante todo, según nuestra doctrina, la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. No es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal -salvando el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada. Si así se hiciera, se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la decisión firme anterior y, como ya se advertía en la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento criminal, significaría regresar a la absolución en la instancia, "corruptela que hacía del ciudadano a quien el Estado no había podido convencer de culpable una especie de liberto de por vida" [ SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 6 ; 2/2003, FJ 3 b ), y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9].

El art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio europeo de derechos humanos "protegen al ciudadano no solo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo". Sin embargo, la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento fuera del proceso penal solo procederá en aquellos casos en que el procedimiento administrativo sancionador le sea equiparable, "en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- [...]. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador [...] [H]emos de reiterar que, como resulta del párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos y de nuestra jurisprudencia ( STC 159/1987, de 26 de octubre ), la interdicción de doble procedimiento sancionador solo se incumple si los dos procedimientos han sido sustanciados con las debidas garantías, de modo que un primer procedimiento tramitado sin respetar la prioridad legal del orden jurisdiccional penal no impide un segundo procedimiento sancionador" ( STC 2/2003 , FJ 8; y en el mismo sentido, SSTC 334/2005, FJ 2 , y 48/2007 , FJ 3)".

5.5. Los hechos imputados en el expediente sancionador PSCPU/00084/20 se referían a la falta de abono en plazo del reembolso y, en el presente caso, la Agencia Catalana de Consumo sanciona dos infracciones, una tipificada en el artículo 331-3 d) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, en relación con los artículos 5 i 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y otra tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña.

No se trata del mismo interés jurídico protegido y, por lo tanto, el fundamento del castigo no coincide en ambos casos. Siendo así, la consecuencia es que no puede apreciarse que se haya incurrido en infracción del principio "non bis in idem"al no concurrir la triple identidad de hechos, sujeto y fundamento.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

SEXTO. Sobre el cargo primero: infracción del artículo 331-3 d) de la Ley 22/2010 , en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

6.1. Cargo primero: Se imputa a la actora "Realitzar pràctiques comercials deslleials per acció o per omissió que provoquin o puguin provocar a la persona consumidora un comportament econòmic que d'una altra manera no hauria tingut, pel fet de la informació relativa al reemborsament i la gestió efectiva de les sol·licituds de reemborsament són contràries a les exigències de la bona fe, amb possibilitat de distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor".

6.2. La actora niega los hechos imputados, señalando que reembolsó la totalidad de los billetes cuyos vuelos fueron cancelados a raíz de la pandemia conforme a la modalidad de reembolso elegida por los pasajeros, que fueron informados por igual de todas las modalidades de reembolso, resaltando que si hubiera informado de forma inadecuada no se habrían efectuado los reembolsos.

Añade que ni la Comisión Europea ni el Ministerio de Consumo incoaron procedimientos sancionadores y que no se puede afirmar que haya excluido el derecho de reembolso de los usuarios, ni que los mismos disponían de una información asimétrica, ni que los mecanismos de atención a la clientela y gestión de las solicitudes fueran inadecuados ya que se llevaron a efecto millones de reembolsos.

6.3. En la resolucions sancionadora se dice:

"La inspecció ha clicat en el link aportat (v pàgs 5-8 d'aquest informe) i ha arribat a un contingut on es diu que dins de l'opció del reemborsament VUELING inclou dues subopcions: adquirir crèdit de vol o sol·licitar reemborsament de l'import del vol. Per a aquesta segona opció, es diu que caldrà trucar als números de telèfon indicats en el correu electrònic rebut; i que es trigarà unes 8 setmanes a rebre's la devolució.

Per aconseguir arribar a alguna pàgina on es permeti incloure una sol·licitud de reemborsament (entès aquest com a devolució de diners, que és el sentit que majoritàriament se li atorga a aquet terme) s'entra a diferents llocs per arribar a una pàgina on no es fa cap referència a reemborsament i on cal introduir correu

electrònic o codi de reserva.

També es fa constar (pàg 17 i següents d'aquest informe) que la inspecció ha trucat al número de telèfon que apareix en el web de Vueling d'atenció a clients/es (número amb prefix 902 i seguit del 808005) en diferents dies i moments. I analitzades les locucions difoses per part de l'empresa, es conclou que Vueling entén com a reemborsament, l'oferiment d'un crèdit o cupó de vol.

En l'última locució, per ex, es pot comprovar que informa, únicament, del reemborsament en forma de crèdit de vol i no facilita més opcions. (...)

La companyia destaca, amb preferència, entre les opcions possibles, el canvi de data de vol i/o lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge.

L'accés a aquestes opcions a través de la navegació per la pàgina web resulta fàcil i respon a la lògica que aplicaria un consumidor mig en la cerca d'aquesta informació. En definitiva, aquesta informació resulta fàcilment accessible per al consumidor mig en les pàgines, apartats o enllaços de la pàgina web de la companyia aèria.

En canvi, l'accés en la navegació pel web de la companyia a l'opció consistent en el sol·licitud del reemborsament dels diners és molt més complex i llarg. En aquesta navegació o cerca, sovint s'accedeix a pàgines, apartats o enllaços del web on presumiblement hauria de constar aquesta informació, però que, tanmateix, de cap de les maneres, mostren la informació del reemborsament i, ni molt menys, faciliten les instruccions de la forma en què s'ha de sol·licitar i fer efectiu aquest reemborsament.

Y concluye:

"El fet que les pàgines, apartats i enllaços del web relatius als drets de la clientela com a conseqüència de les cancel·lacions provocades pel COVID-19 mostrin les opcions possibles de forma asimètrica pot comportar l'existència d'una pràctica comercial deslleial enganyosa. En aquest sentit, la pàgina web mostra i facilita l'accés amb caràcter preferent al dret al canvi de data de vol i/o al lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge. En canvi, l'opció consistent en l'obtenció del reemborsament dels diners pagats queda molt més amagada i l'accés és fruit d'un procés de navegació pel web molt més llarg i, sobretot, menys lògic i intuïtiu".

Aquesta asimetria en la presentació de la informació pot portar el consumidor mig a prendre una decisió (escollir el canvi de data de vol o bé el lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge) que, en cas d'haver tingut accés en aquell moment a l'altra opció (reemborsament dels diners), no hagués triat.

La forma desigual en què es presenta la informació relativa als drets dels usuaris, la manera asimètrica i tendenciosa en què es mostren les opcions possibles derivades de les cancel·lacions del COVID-19, així com la complexitat de la ruta de navegació per accedir al reemborsament efectiu dels diners, resulten enganyoses, la qual cosa afecta o pot afectar el comportament econòmic del consumidor mig, fent-lo prendre una decisió (optar pel canvi de data de vol o bé acceptar el lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge) que, d'altra forma, en cas d'haver gaudit en el mateix moment de tota la informació necessària de forma completa (opció al reemborsament dels diners), no hagués escollit".

6.4. Se consideran acreditados los hechos constatados por la inspección sin que las alegaciones de la actora desvirtúen las conclusiones contenidas en la resolución sancionadora. Conviene señalar que el artículo 322.5 de la Ley 22/2010 dice:

"1. Los hechos constatados por el personal inspector y recogidos en las actas de inspección tienen valor probatorio y presunción de certeza, salvo prueba en contra

2. Las actas de inspección que cumplan los requisitos formales establecidos por la presente ley que hayan sido extendidas por servicios de inspección de organismos públicos diferentes a aquellos a que se refiere la presente ley tienen el mismo valor probatorio en los procedimientos administrativos derivados de la aplicación de la presente ley".

En realidad, la actora no discute la realidad de lo expuesto en las actas sino que discrepa de la conclusión alcanzada. Hemos de resaltar que en la demanda se dice que las compañías fueron cambiando sus prácticas conforme a los requerimientos recibidos y adaptando los sitios webs, correos electrónicos y otras comunicaciones para informar mejor a los consumidores sobre sus derechos. Ello supone una especie de reconocimiento de que la información facilitada en principio no era la adecuada.

Conviene decir que como señala STC 218/2005, 12 de septiembre de 2005, resulta elemento esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica, la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionadora.

Conforme al contenido de las actas, se considera acreditado que la información dada por la actora en relación a la posibilidad de reembolso no era similar a la facilitada sobre el resto de las opciones en caso de cancelación. La complejidad y dificultad del proceso para poder efectuar la solicitud de reembolso pudo sin duda influir en el comportamiento del consumidor a los efectos de elegir las otras opciones.

Por lo expuesto, se considera acreditado que la forma de informar sobre la posibilidad de reembolso que expone la resolución impugnada pudo determinar que el consumidor medio tomara una decisión que no hubiera adoptado si la información hubiera sido otra. Dicho con otras palabras, esta forma de informar pudo determinar que el consumidor no reclamara el reembolso dada la dificultad existente para efectuar tal solicitud en comparación con la de cambio de fecha de vuelo o de entrega de cupón.

En el artículo 331-3. d) de la Ley 22/2010, infracciones en materia de transacciones comerciales y en materia de precios, que determina:

"Son infracciones en materia de transacciones comerciales y condiciones técnicas de venta y en materia de precios:

d) Realizar prácticas comerciales desleales por acción u omisión que provoquen o puedan provocar a la persona consumidora un comportamiento económico que de otra forma no habría tenido".

Los hechos declarados probados se incardinan en el tipo infractor establecido en el articulo 331-3.d) en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991. Por lo tanto, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO. Sobre el cargo tercero: infracción del artículo 331-6.h) de la Ley 22/2010 .

7.1. Se imputa a la actora "el Incompliment de les obligacions d'atenció a les persones consumidores, pel fet que els mecanismes d'atenció a la clientela i de gestió de les sol·licituds de reemborsament són manifestament inadequats".

7.2. La actora aduce que los hechos descritos giran en torno al reembolso en dinero y no se refieren a la atención a las personas consumidoras ya que se reconoce que recibieron respuesta, además de que las opciones ofrecidas venían justificadas por la grave situación económica y de personal padecida por la empresa. Sostiene que se trata de una continua reformulación de los cargos, con vulneración del principio "non bis in ídem".

7.3. En la resolución sancionadora se dice: "Pel que fa al càrrec tercer a llarg de la inspecció ha quedat palès que la majoria de respostes procedents de la mateixa companyia han estat trameses des de diferents adreces de correus electrònics i amés, algunes de les respostes eren incongruents i del tot contradictòries. Algunes de les adreces de correu electrònic no admetien resposta al correu d'adreces del tipus "no-reply", impedint per tant el contacte de

l'usuari amb la companyia, es per aquest motiu que la gestió de les reclamacions és pot considerar inadequada".

Y considera que dichos hechos se incardinan en la infracción tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010 que se refiere a: "Incumplir las obligaciones de atención a las personas consumidoras de acuerdo con lo establecido por la normativa".

7.4. Hemos de señalar que en la resolución sancionadora se dice: "També s'explica en els informes annexos que la majoria de respostes procedents de la mateixa companyia han estat trameses des de diferents adreces de correus electrònics. A més, algunes de les respostes són incongruents i del tot contradictòries. Algunes de les adreces de correu electrònic no admeten la resposta al correu, impedint per tant el contacte de l'usuari amb la companyia. Es tracta d'adreces del tipus "no-reply".

Els correus electrònics faciliten determinats números d'atenció a la clientela que a la pràctica no atenen les nombroses trucades de la clientela als efectes de demanar el reemborsament dels diners o per tal d'interessar-se sobre l'estat de tramitació de la petició de reemborsament comunicada a la companyia. Moltes reclamacions acrediten documentalment o evidencien una impossibilitat manifesta dels clients per contactar telefònicament amb la companyia.

En molts correus tramesos per VUELING a la seva clientela, la companyia insta els usuaris a abstenir-se d'enviar correus electrònics i els prega que evitin contactar amb el servei d'atenció al client per via telefònica per obtenir el reemborsament.

Paradoxalment, el mateix correu indica que, si el client no queda satisfet amb el cupó i vol demanar el reemborsament, s'haurà de posar en contacte telefònic amb el centre d'atenció telefònica de la companyia.

VUELING informa al final d'alguns correus electrònics tramesos a la clientela sobre el fet que és preferible que l'usuari no contacti per telèfon i que esperi resposta de la companyia per correu electrònic.

Queda acreditat documentalment la manca d'atenció de l'empresa VUELING a les persones consumidores afectades per el cancel·lació de vols amb petició de reemborsament, les quals enviaven missatges a comptes de correus facilitats per l'empresa (noreply@ transactional.vueling.com / notificacions@vueling.com) en relació als quals no obtenien cap resposta".

7.6. A la vista de lo expuesto se considera que en este caso se infringe el principio "non bis in idem",ya que los hechos sancionados se refieren a la deficiente información facilitada por la actora en relación a la opción de reembolso, que lleva implícita la falta de la debida atención a las personas consumidoras. El bien jurídico protegido en ambos casos es el mismo. Hemos de recordar que en la STC 2/2003 se sostiene que " la garantía del non bis in idem , en su vertiente material o sustantiva, prohíbe sancionar dos veces el mismo ilícito si se aprecia identidad de sujetos, hechos y fundamento. La doble sanción proscrita puede producirse en el mismo o en distintos procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa. El non bis in idem se integra en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ), dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada y contraria a la garantía de previsibilidad de las sanciones, puesto que el resultado del doble castigo conllevaría crear una nueva sanción mediante una suma de sanciones no prevista en la ley y ajena al juicio de proporcionalidad del legislador ( SSTC 2/2003 y 48/2007 y 2/2023 )"»- STS, Sala Tercera, de 22 de 2023, Recurso 44/2022-.

Por lo tanto, la sanción impuesta por el cargo tercero es nula de pleno derecho ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

OCTAVO. Sobre las agravantes aplicadas

8.1. En la resolución sancionadora se dice:

"Pel que fa la graduació de les sancions, es considera que hi concorre el criteri de AGREUJANT de nombre de persones consumidores afectades que es recull en l'apartat 4.d) de l'indicat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que hi consten presentades 810 reclamacions presentades davant l'Agència Catalana del Consum de les que s'han valorat 233, tot hi que ens trobem davant d'una pràctica, que és susceptible d'afectar a una pluralitat indeterminada de consumidors, degut a l'elevat número de reclamacions es considera que la quantia fixada es proporcional i ajustada a dret, cal dir, en primer lloc, que l'art. 333-1 de la Llei 22/2010, del 20 de juliol del Codi de Consum de Catalunya, estableix que per a les infraccions greus la multa serà fins a 100.000 €, i per a definir aquesta es tindrà en compte l'art. 333-2 de la mateixa llei, de tal manera que a partir d'aquest article, s'ha tingut en compte el criteri del nombre de persones consumidores afectades atès el tipus d'empresa. Per tant l'import imposat, és del tot adequat a Dret i proporcional".

8.2. En el recurso de alzada se dice:

"Pel que fa a la graduació de la sanció, s'han de tenir en compte els criteris establerts a l'article 333-2 de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010). Es consideren adequats els criteris que s'han establert al llarg de tot el procediment i en concret:

Quant a les infraccions descrites als càrrecs primer i tercer imputats, es considera que hi concorre el criteri d'AGREUJANT de nombre de persones consumidores afectades que es recull en l'apartat 4.d) de l'indicat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que hi consten presentades 810 reclamacions presentades davant l'Agència Catalana del Consum de les que s'han valorat 233, tot hi que ens trobem davant d'una pràctica, que és susceptible d'afectar a una pluralitat indeterminada de consumidors.

D'altra banda també es considera que el criteri AGREUJANT del grau d'intencionalitat en relació als fets relacionats amb els càrrecs primer i tercer que es recull a l'apartat 4.e) de l'esmentat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que l'empresa ha d'actuar com un bon professional i tenir especial cura a l'hora d'aplicar la normativa vigent per tal de no confondre al consumidor. Per tant, aquesta pràctica és una manifestació d'una manca de control o culpa, de conformitat amb l'article 28 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic".

8.3. El artículo 333-4 de la Ley 22/2010 se refiere a circunstancias mixtas, en concreto, número de personas consumidoras afectadas y grado de intencionalidad.

8.4. La actora aduce que se resolvieron millones de reembolsos y que no puede hablarse de intencionalidad dada la falta de tipicidad de los hechos.

8.5. El artículo 333-1. b), clasificación de las sanciones, dice:

b) Para las infracciones graves, una multa comprendida entre 10.001 y 100.000 euros, en los grados que se indican a continuación: - Grado bajo: entre 10.001 y 30.000 euros. - Grado medio: entre 30.001 y 70.000 euros. - Grado alto: entre 70.001 y 100.000 euros.

8.5. Hemos de señalar que la resolución sancionadora considera que concurre la agravante del número de personas afectadas mientras que en la resolución dictada en alzada se señala también que concurre la agravante de intencionalidad. Si bien es cierto que no se modifica la cuantía de la multa, también lo es que al resolver el recurso de alzada se añade una agravante que no había sido considerada anteriormente, lo que no es posible. Es cierto que la recurrente debería haber sido más cuidadosa desde el principio de la pandemia, evitando facilitar la información en la forma en que lo hizo, lo que hubiera permitido al consumidor optar libremente, en igualdad de condiciones, por el reembolso u otro medio de compensación. Ahora bien, la intencionalidad equivale a dolo: comisión de la infracción con consciencia y voluntad de cometerla y en la propia resolución se dice que esta "pràctica és una manifestació d'una manca de control o culpa, de conformitat amb l'article 28 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic".

Respecto de la agravante relativa al número de personas afectadas, la inadecuada información era una práctica susceptible de afectar a un elevado número de consumidores, por lo que parece adecuado tomar en consideración dicha agravante.

Sin embargo, la aplicación de la citada agravante no puede justificar la sanción impuesta, debiéndose señalar que no concurren las circunstancias determinadas en el artículo 333-2.7 de la Ley 22/2010.

Por lo tanto, parece adecuado moderar la sanción impuesta por el cargo primero y fijar en 40.000 euros la cantidad a abonar en concepto de sanción.

Ello determina la estimación parcial del recurso dejando sin efecto el cargo tercero y moderando la sanción impuesta por el cargo primero que se fija en 40.000 euros.

NOVENO. Costas

Estimado en parte el recurso, no se hace imposición de costas ( artículo 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Objeto del recurso

1.1. El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 7 de septiembre de 2023, dictada por el conseller de Empresa y Trabajo de la Generalitat de Catalunya que estimó parcialmente el recurso de alzada formulado contra la resolución del procedimiento sancionador SAN/93064/2020, de 26 de enero de 2022, dictada por el director de la Agencia Catalana de Consumo.

1.2. La resolución impugnada acuerda:

"1. Estimar parcialment el recurs d'alçada interposat per VUELING AIRLINES, SA amb NIF A63422141 contra la Resolució de 26 de gener de 2022 de la persona titular de la direcció de l'Agència Catalana del Consum, dictada en l'expedient sancionador de referència SAN/93064/2020 .

2. Confirmar la sanció de:

- Una multa de 79.900,00€, pel càrrec primer imputat.

- Una multa de 4.000,00€, pel càrrec tercer imputat.

3. Deixar sense efecte la sanció imposada en el càrrec segon".

1.3. En la resolución impugnada se señala que el cargo primero se refiere a "Realitzar pràctiques comercials deslleials per acció o per omissió que provoquin o puguin provocar a la persona consumidora un comportament econòmic que d'una altra manera no hauria tingut, pel fet de la informació relativa al reemborsament i la gestió efectiva de les sol·licituds de reemborsament són contràries a les exigències de la bona fe, amb possibilitat de distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor".

Y considera que los hechos descritos en este cargo suponen la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 331-3 d) en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que se califica como grave por concurrir la circunstancia del artículo 332-3 b) de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Catalunya.

1.4. En la resolución impugnada el cargo tercero se refiere a: "Incompliment de les obligacions d'atenció a les persones consumidores, pel fet que els mecanismes d'atenció a la clientela i de gestió de les sol·licituds de reemborsament són manifestament inadequats".

Y entiende que los hechos descritos en este cargo suponen la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, que se califica como leve por concurrir la circunstancia del artículo 332-2.1 de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña.

SEGUNDO. Posición de la actora

La actora alega que:

2.1. La Agencia Estatal de Seguridad Aérea ya sancionó a Vueling por la cuestión de los reembolsos durante la pandemia por Covid 19, en concreto, se siguió el procedimiento sancionador expediente PSCUP-00084-20, en el que se dictó resolución sancionadora por el hecho de no se había realizado los reembolsos en el plazo de 7 días que contempla el Reglamento 261/2004. Dicha resolución fue recurrida y el Juzgado Central de Contencioso-Administrativo nº 10 dictó sentencia estimando el recurso y anulando las sanciones.

2.2. El hecho de haber tenido retrasos en los reembolsos y la forma en que se presentaba la información sobre los mismos no ha sido objeto de reproche por parte de los juzgados ni de los órganos centrales de consumo ni tampoco de las autoridades europeas atendidas las circunstancias existentes durante la pandemia, lo que impide hablar de hechos típicos ni de responsabilidad alguna.

2.3. La Agencia Catalana de Consumo carece de competencia ya que los hechos fueron inspeccionados por la Comisión Europea y la Red CPC, que elaboraron una lista de medidas instando a las compañías aéreas a mejorar sus prácticas. En 2022 se realizó un balance y la información mostraba que las compañías aéreas habían cambiado sus prácticas conforme a los requerimientos, adaptando los sitios webs, correos electrónicos y otras comunicaciones para informar mejor a los consumidores sobre sus derechos. Y que el Ministerio de Consumo no inspeccionó a la actora.

2.4. Respecto de las seis denuncias que según la Agencia catalana de consumo se han tenido en cuenta para iniciar el procedimiento, señala que respecto de Facua, no se indica número de personas que presentaron reclamación; tampoco consta el contenido de las reclamaciones y de las cinco personas identificadas, una reclama por coste de llamadas; otra, ya había volado; otras, no constaban en los archivos y otra, había sido reembolsada.

2.5. Las comunidades autónomas carecen de competencia para sancionar a las aerolíneas, que están sujetas al régimen sancionador de la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea, por lo que el único organismo con competencia para sancionar es el Estado. La resolución impugnada y el procedimiento sancionador son nulos de pleno derecho al haber sido dictados por órgano incompetente por razón de la materia, señalando que la competencia corresponde a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, con cita de la exposición de motivos de la Ley 21/2003 y del RD 184/2008, así como de sus artículos 5.b de la Ley 21/2003 y el 9-1 d) del RD 184.2008. Sigue diciendo que AESA ha emitido un informe donde se reserva en exclusiva la potestad sancionadora en relación con incumplimientos del Reglamento 261/2004, tanto del reembolso como de la información del mismo y, de hecho, se inició un procedimiento sancionador. Cita diversas resoluciones judiciales que, según dice, siguen este criterio e insiste en que la normativa aplicable no es el Código de consumo de Cataluña ni la Ley de competencia desleal sino el Reglamento 261/2004, por respeto a los principios de especialidad y jerarquía normativa.

2.6. Señala que la respuesta a las solicitudes fue evolucionando con el paso del tiempo y en fecha 1 de septiembre de 2021 ya se había implementado por completo el compromiso de informar por igual en todas las modalidades de reembolso. Además, se ha de tener en cuenta que como consecuencia de la pandemia sufrió un ERTE y casi falta total de liquidez, debiendo atender a 1.500.000 reclamaciones, habiendo sido informados los usuarios por igual respecto de todas las modalidades de reembolso.

2.7. Respecto del cargo primero, dice que se está sancionando una hipotética infracción de los artículos 5, 8 y 14 del Reglamento 261/2004 y lo mismo sucede respecto del cargo tercero, que gira en torno al derecho de reembolso y no a la atención a las personas consumidoras ya que se reconoce que recibieron respuesta, y sostiene que se trata de una continuación de los mismos cargos, con infracción del principio de non bis in idem.

2.8. A los dos cargos se les aplica las agravantes del apartado 4.d) del artículo 333.2 del Código de Consumo y el apartado 4.d) del mismo artículo. Respecto de la primera, teniendo en cuenta el número de reclamaciones en relación con la situación existente, se considera que tendría que actuar como atenuante. Y en cuanto a la segunda, la intencionalidad, no existen hechos típicos ni responsabilidad y, por lo tanto, tampoco hay intencionalidad.

Se suplica que se declare la nulidad de pleno derecho de todos los actos administrativos realizados en el procedimiento sancionador y se anulen las sanciones retirando los cargos y condenando a la devolución del importe abonado más sus intereses.

TERCERO. Posición de la demandada

La demandada aduce:

3.1. No existe vulneración del principio non ibis in idemya que no concurren la identidad de sujeto, hecho y fundamento.

3.2. La Agencia Catalana de Consumo es un órgano competente para sancionar conforme a lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía; el articulo 3.1. m) de la Ley 9/2014, de 24 de diciembre, de creación de la Agencia Catalana de Consumo y la Ley 22/2010, de 20 de julio, de Código de consumo de Cataluña.

3.3. La infracción sancionada se encuentra dentro del ámbito del derecho de consumo que se caracteriza por constituir una categoría interdisciplinaria definida más en función de la finalidad perseguida que de la materia tratada. Cita resoluciones judiciales que, según dice, mantienen este criterio. Añade que tiene competencia territorial conforme a lo dispuesto en el artículo 312-10 del Código de consumo.

3.4. No se ha sancionado el hecho de no haber devuelto el dinero sino la forma de informar sobre las posibilidades de los consumidores, sin que exista conflicto de competencias a raíz de la actuación de la Agencia con respecto de las posibles sanciones impuestas por AESA.

3.5. Los hechos están acreditados en base a la labor inspectora desplegada y documentada con los informes, actas de inspección y anexos documentales acreditativos de los hechos denunciados. Los correspondientes al cargo primero se incardinan dentro del tipo infractor del articulo 331-3 d) de la Ley 22/2010 y los relativos al cargo tercero, se incardinan en el artículo 331-6 h) del mismo texto legal.

3.6. Los correos dirigidos por la compañía a sus clientes hacían referencia exclusivamente a un crédito de vuelo para utilizar más adelante, sin citar el derecho obtener el reembolso del importe pagado y se transformó el reembolso el dinero en un bonus/cupón para usar en un próximo viaje, denominado por la compañía como crédito de vuelto. El consumidor medio asocia el reembolso con la devolución del importe abonado y la compañía enviaba un correo confirmando la gestión de reembolso pero indicando al cliente que recibiría el bonus y que evitase contactar telefónicamente con la empresa. Las reclamaciones eran tramitadas desde diferentes direcciones de correo electrónico y algunas no admitían respuesta, y era imposible contactar por teléfono. Y alguna vez se denegaba el reembolso apelando a la normativa europea. El acceso en la navegación por la web de la compañía en la opción consistente en la solicitud de reembolso del dinero es muy complejo y largo y se muestra las opciones posibles de forma asimétrica, lo que puede comportar la existencia de una práctica comercial desleal y engañosa y afecta o puede afectar al comportamiento de un consumidor medio.

3.7. Por lo que respecta a la proporcionalidad de la sanción, que no ha sido impuesta en el grado máximo, considera que se han de tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 333-2 de la ley 20/2010, considerando que concurre la agravante del número de personas consumidoras afectadas ya que constan presentadas 810 reclamaciones, y se han considerado 233, además de que se trata de una práctica que afecta o puede afectar a una pluralidad indeterminada de consumidores.

3.8. También se ha tenido en cuenta el grado de intencionalidad en relación a los hechos que se recoge en el apartado 4 e) del citado artículo dado que la empresa ha de actuar como un buen profesional y tener cuidado a la hora de aplicar la normativa vigente para no confundir al consumidor. Y reitera que no se ha impuesto la sanción en grado máximo.

Solicita la desestimación del recurso.

CUARTO. Sobre si la Agencia Catalana de Consumo es competente funcional y territorialmente para incoar expediente sancionador por los hechos imputados.

A estos efectos, parece procedente citar la Sentencia de esta misma sala y sección de fecha 31 de mayo de 2022, recurso 49/2020, que dice:

"Por lo que se refiere a la falta de competencia alegada por la representación procesal de VUELING AIRLINES, S.A., se han de distinguir dos planos; por un lado, el meramente contractual derivado de la autonomía de la voluntad consagrado por los Códigos Civiles estatal y de Cataluña, así como por la LCS, junto con el bloque normativo relativo al transporte aéreo, desde luego sometido a la supervisión y, en su caso, adopción de medidas sancionadoras que corresponde a órganos reguladores distintos de la Administración demandada.

Por otro lado, por lo que se refiere a la incidencia de la actividad de estas empresas en los consumidores y usuarios no cabe duda de que sí es competente la Generalitat de Cataluña, al estar configurado el marco normativo protector con carácter transversal. De acuerdo con el artículo 123 del Estatuto de Autonomía corresponde a " la Generalitat la competencia exclusiva en materia de consumo , que incluye en todo caso: a) La defensa de los derechos de los consumidores y los usuarios, proclamados por el art. 28, y el establecimiento y la aplicación de los procedimientos administrativos de queja y reclamación. b) La regulación y el fomento de las asociaciones de los consumidores y usuarios y su participación en los procedimientos y asuntos que les afecten. c) La regulación de los órganos y los procedimientos de mediación en materia de consumo . d) La formación y la educación en el consumo . e) La regulación de la información en materia de consumidores y usuarios ". Ello sin perjuicio de la concurrencia de otros títulos habilitantes que pueden atribuir competencia a la Administración General del Estado o a Organismos independientes centrales.

Se ha de descartar la pretendida inaplicabilidad al supuesto particular aquí enjuiciado del ordenamiento jurídico sancionador español y catalán en materia de protección y de defensa de los consumidores y usuarios, así como la concurrencia del supuesto vicio de nulidad de pleno Derecho por incompetencia administrativa en la aplicación de dicho ordenamiento sancionador. Tampoco es un obstáculo entender que las competencias normativas y ejecutivas corresponden a la Administración autonómica, pues es un efecto buscado por el legislador, como se expresa en su Exposición de Motivos, una protección intensa de los consumidores y usuarios que alcanza, en atención al espacio territorial en que se producen los efectos para estos, a atribuir competencia para los actos de inspección y sanción por infracciones a la normativa.

Los actos con incidencia en los consumidores y usuarios en el ámbito territorial de Cataluña han de cumplir la normativa de ordenación establecida al tratarse de una competencia exclusiva que vaciaría de contenido la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, pues la Administración no podría desplegar sus atribuciones. Lo definitivo es que se comercialicen o presten servicios, como es el caso, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, materia sobre la que el Estatuto reconoce competencia exclusiva.

Ya se ha pronunciado la Sala y Sección sobre esta alegación en anteriores sentencias, y siendo la recurrente la misma parte que en este recurso. En efecto, en la sentencia 906/2019, de 6 de noviembre de 2019, rollo de apelación 331/2016 , se ha señalado:

" SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega que la ACC no es competente para sancionar a VUELING, sino que lo es la Administración del Estado, y que el Cap de Servei tampoco puede acordar la incoación del procedimiento sancionador. También añade que VUELING ofrece otros medios alternativos de pago sin coste (sin concretar a qué medios se refiere, si bien en la demanda se dice que si se abona el billete con la tarjeta de la propia compañía no hay cargo adicional), y que, en todo caso, es la Administración la que tiene que acreditar que cuando se realiza el pago con una tarjeta de crédito, se cobra un importe superior al que VUELING ha de soportar.

Y sobre estas cuestiones ya se ha pronunciado este Tribunal en las sentencias 599/2014, de 2 de julio (rollo de apelación 26/2011 ); 437/2018, de 29 de mayo (rollo de apelación 473/2015 ), y 531/2018, de 22 de junio (rollo de apelación 280/2015 ).

En efecto, en la primera de ellas se decía que el artículo 149.1 de la CE no incluye la materia de consumo entre las reservadas al Estado, y, por tanto, puede ser asumida estatutariamente por las Comunidades Autónomas, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo.

El artículo 12.1.5 de la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre , por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía, atribuye a la Generalidad, en los términos de los dispuesto en los artículos 38 , 131 y en los núms. 11 y 13 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española , competencia exclusiva en materia de comercio interior, defensa del consumidor y del usuario, sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre la defensa de la competencia.

Posteriormente, la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en sus artículos 123.a ) dispuso que corresponde a la Generalidad de Cataluña la competencia exclusiva en materia de consumo, que incluye la defensa de los derechos de los consumidores y los usuarios, proclamados por el artículo 28, y el establecimiento y la aplicación de los procedimientos administrativos de queja y reclamación.

En ejercicio de esa competencia en materia de consumo se aprobó la Llei 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Catalunya, que es la norma que se ha tenido en cuenta para imponer la sanción que nos ocupa.

También hay que recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencai 31/2010, de 28 de junio, resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Su fundamento de derecho 70 resuelve sobre la constitucionalidad del artículo 123 , expresándose en los siguientes términos:

"El art. 123 EAC, bajo la rúbrica "Consumo ", es recurrido en su integridad, si bien los recurrentes centran el objeto de sus críticas en el encabezamiento, que atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de consumo , así como en la regulación contenida en las letras a) y e). Para los recurrentes, cuyos argumentos así como los de las demás partes se han expuesto en el antecedente 63, dicha competencia exclusiva, formalizada sin límite alguno, vulnera las diferentes competencias reservadas al Estado por el art. 149. 1 CE que inciden sobre la materia de defensa de los consumidores.

La materia de defensa de los consumidores es un ámbito de concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes, de manera que la atribución estatutaria de la competencia de carácter exclusivo a la Comunidad Autónoma no puede afectar a las competencias reservadas por la Constitución al Estado ( art. 149.1 CE ), que se proyectarán cuando materialmente corresponda ( STC 15/1989, de 26 de enero , F 1),sin necesidad de que el Estatuto incorpore cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales (fundamentos jurídicos 59 y 64).

Los recurrentes atribuyen a la regulación contenida en las letras a ) y e) del art. 123 EAC el mismo reproche que al encabezamiento del precepto, planteamiento al que es aplicable igual respuesta: la regulación estatutaria impugnada no impide el efectivo desenvolvimiento de las competencias estatales del art. 149. 1 CE . Más específicamente, el enunciado de exclusividad de la competencia autonómica de defensa de los consumidores y usuarios [letra a)], aun proyectada por remisión sobre el contenido del art. 28 del propio Estatuto, no impide la salvaguarda de las competencias estatales afectadas expresamente por dicha remisión (las de la salud y la seguridad). En relación con la información al consumidor [letra e)], que los recurrentes aducen que afectaría al ámbito de las relaciones contractuales ( art. 149.1.6 y 8 CE ), hemos de reiterar que en modo alguno es exigible la salvaguardia por el precepto estatutario de las competencias estatales concurrentes, que son límites insuperables a los enunciados estatutarios y actúan sin impedimento por aquella calificación estatutaria.

En conclusión, ha de ser desestimada la impugnación del art. 123 EAC".

Por otro lado, el artículo 149. 1. 20ª de la Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de aeropuertos de interés general, control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves.

Como se expresa en la Disposición final primera de laLey 21/2003, de 7 de julio de Seguridad Aérea, en ejercicio de esa competencia se dicta esa Ley, que según su Exposición de Motivos distribuye entre los órganos de la Administración General del Estado, de forma completa y sistemática, las competencias que en materia de aeropuertos de interés general, control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves el artículo 149.1. 20ª de la CE , encomienda con carácter exclusivo al Estado, quedando el Ministerio de Fomento configurado como la autoridad aeronáutica civil en el ámbito interno y sus funciones se orientan fundamentalmente a la ordenación, supervisión y control de los diferentes sectores de actividad que constituyen la aviación civil y al ejercicio de la potestad sancionadora en la materia, con la finalidad de preservar tanto la seguridad de la aviación, como los derechos e intereses legítimos de los pasajeros y otros usuarios de los servicios aeronáuticos, tipificando en su artículo 45 las infracciones en relación con el transporte y los trabajos aéreos. Su artículo 5.1. b) atribuye al Ministerio de Fomento la ordenación y garantía de la prestación de los servicios civiles de navegación aérea y su artículo 37, titulado "obligaciones específicas de las compañías aéreas y empresas de trabajos aéreos", en su apartado 2.1ª, dispone la obligación de cumplir con las obligaciones establecidas para la protección de los derechos de los pasajeros en el Regalmento 261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y cancelación o gran retraso de los vuelos.

De todo ello se concluye que la competencia para imponer sanciones a las compañías aéreas por el incumplimiento de las normas en materia de protección de los consumidores es concurrente del Estado y de la Generalitat, de ahí que unos mismos hechos pueden ser objeto de un procedimiento sancionador por la Administración estatal y por la Generalitat indistintamente.

Ahora bien, el principio de non bis in ídem impide que se impongan dos sanciones por unos mismos hechos siendo en ambos casos también coincidente el bien jurídico protegido, de ahí que la Generalitat no podrá incoar un procedimiento sancionador en materia de consumo cuando le conste que por esos mismos hechos -y para preservar los derechos de los usuarios-, ya se ha impuesto una sanción por la Administración estatal, y viceversa".

Se comparten los razonamientos expuestos, que se hacen propios, y se concluye que la Agencia Catalana de Consumo tiene competencia para la imposición de sanciones a las compañías aéreas por el incumplimiento de las normas en materia de protección de los consumidores, siendo cuestión distinta que se hubiera seguido algún procedimiento contra la recurrente por los mismos hechos con infracción del principio "non bis in ídem",extremo que examinermos seguidamente.

Por lo tanto, se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO. Sobre el principio "non bis in idem"

5.1. El principio "non bis in idem",deducible tempranamente por el Tribunal Constitucional del principio de legalidad establecido en el art. 25.1 CE, ( STC 2/81) y expresamente recogido actualmente en el art. 31 de la Ley 40/2015, prohíbe la doble sanción por los mismos hechos, sujeto y fundamento y obliga a que, en tales casos, se imponga una única sanción.

5.2. La recurrente aduce que AESA tramitó por estos mismos hechos el expediente sancionador PSCPU/00084/20, en el que se dictó resolución el 1 de septiembre de 2021, que impuso una multa de 102.000 euros por la comisión de veinte infracciones tipificadas como leves según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley de Seguridad Aérea. Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 12 de enero de 2022.

La resolución sancionadora fue recurrida en vía contenciosa, tramitándose el recurso ordinario 8/22, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10. En dicho procedimiento se dictó sentencia estimatoria el 10 de octubre de 2022 por considerar que el retraso en el reintegro no podía ser constitutivo de infracción por incumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo 37.2.1º de la Ley de Seguridad Aérea en relación con los artículos 5.1. a) y 8.1.a) del Reglamento 261/2004, considerando que la compañía había actuado en contexto extraordinario con la diligencia debida, sin que quepa reprocharle el el leve retraso en el que incurrió respecto de un reducido número de reclamaciones, que fueron muy numerosas.

5.3. El artículo 5 del Reglamento 261/2004 dice:

Cancelación de vuelos

"1. En caso de cancelación de un vuelo:

a) el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá asistencia a los pasajeros afectados conforme al artículo 8".

El artículo 8 dice:

"Derecho al reembolso o a un transporte alternativo

1. Cuando se haga referencia a este artículo, se ofrecerán a los pasajeros las opciones siguientes:

a) - el reembolso en siete días, según las modalidades del apartado 3 del artículo 7, del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero, junto con, cuando proceda:

- un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible".

5.4. El artículo 31 de la Ley 40/2015 señala que "No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento».

El Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio non bis in idemdesde sus primeras sentencias en su doble condición de garantía material y procesal en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, que coincide en lo sustancial con el contenido reconocido en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por España, como el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , el art. 4 del Protocolo 7 al CEDH y el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Nos parece procedente decir que el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2/2023, de 6 de febrero, expresa:

d) La garantía del non bis in idem, en su vertiente procesal o procedimental, ubicada en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conlleva, ante todo, según nuestra doctrina, la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. No es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal -salvando el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada. Si así se hiciera, se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la decisión firme anterior y, como ya se advertía en la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento criminal, significaría regresar a la absolución en la instancia, "corruptela que hacía del ciudadano a quien el Estado no había podido convencer de culpable una especie de liberto de por vida" [ SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 6 ; 2/2003, FJ 3 b ), y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9].

El art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio europeo de derechos humanos "protegen al ciudadano no solo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo". Sin embargo, la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento fuera del proceso penal solo procederá en aquellos casos en que el procedimiento administrativo sancionador le sea equiparable, "en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- [...]. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador [...] [H]emos de reiterar que, como resulta del párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos y de nuestra jurisprudencia ( STC 159/1987, de 26 de octubre ), la interdicción de doble procedimiento sancionador solo se incumple si los dos procedimientos han sido sustanciados con las debidas garantías, de modo que un primer procedimiento tramitado sin respetar la prioridad legal del orden jurisdiccional penal no impide un segundo procedimiento sancionador" ( STC 2/2003 , FJ 8; y en el mismo sentido, SSTC 334/2005, FJ 2 , y 48/2007 , FJ 3)".

5.5. Los hechos imputados en el expediente sancionador PSCPU/00084/20 se referían a la falta de abono en plazo del reembolso y, en el presente caso, la Agencia Catalana de Consumo sanciona dos infracciones, una tipificada en el artículo 331-3 d) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, en relación con los artículos 5 i 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y otra tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña.

No se trata del mismo interés jurídico protegido y, por lo tanto, el fundamento del castigo no coincide en ambos casos. Siendo así, la consecuencia es que no puede apreciarse que se haya incurrido en infracción del principio "non bis in idem"al no concurrir la triple identidad de hechos, sujeto y fundamento.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

SEXTO. Sobre el cargo primero: infracción del artículo 331-3 d) de la Ley 22/2010 , en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

6.1. Cargo primero: Se imputa a la actora "Realitzar pràctiques comercials deslleials per acció o per omissió que provoquin o puguin provocar a la persona consumidora un comportament econòmic que d'una altra manera no hauria tingut, pel fet de la informació relativa al reemborsament i la gestió efectiva de les sol·licituds de reemborsament són contràries a les exigències de la bona fe, amb possibilitat de distorsionar de manera significativa el comportament econòmic del consumidor".

6.2. La actora niega los hechos imputados, señalando que reembolsó la totalidad de los billetes cuyos vuelos fueron cancelados a raíz de la pandemia conforme a la modalidad de reembolso elegida por los pasajeros, que fueron informados por igual de todas las modalidades de reembolso, resaltando que si hubiera informado de forma inadecuada no se habrían efectuado los reembolsos.

Añade que ni la Comisión Europea ni el Ministerio de Consumo incoaron procedimientos sancionadores y que no se puede afirmar que haya excluido el derecho de reembolso de los usuarios, ni que los mismos disponían de una información asimétrica, ni que los mecanismos de atención a la clientela y gestión de las solicitudes fueran inadecuados ya que se llevaron a efecto millones de reembolsos.

6.3. En la resolucions sancionadora se dice:

"La inspecció ha clicat en el link aportat (v pàgs 5-8 d'aquest informe) i ha arribat a un contingut on es diu que dins de l'opció del reemborsament VUELING inclou dues subopcions: adquirir crèdit de vol o sol·licitar reemborsament de l'import del vol. Per a aquesta segona opció, es diu que caldrà trucar als números de telèfon indicats en el correu electrònic rebut; i que es trigarà unes 8 setmanes a rebre's la devolució.

Per aconseguir arribar a alguna pàgina on es permeti incloure una sol·licitud de reemborsament (entès aquest com a devolució de diners, que és el sentit que majoritàriament se li atorga a aquet terme) s'entra a diferents llocs per arribar a una pàgina on no es fa cap referència a reemborsament i on cal introduir correu

electrònic o codi de reserva.

També es fa constar (pàg 17 i següents d'aquest informe) que la inspecció ha trucat al número de telèfon que apareix en el web de Vueling d'atenció a clients/es (número amb prefix 902 i seguit del 808005) en diferents dies i moments. I analitzades les locucions difoses per part de l'empresa, es conclou que Vueling entén com a reemborsament, l'oferiment d'un crèdit o cupó de vol.

En l'última locució, per ex, es pot comprovar que informa, únicament, del reemborsament en forma de crèdit de vol i no facilita més opcions. (...)

La companyia destaca, amb preferència, entre les opcions possibles, el canvi de data de vol i/o lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge.

L'accés a aquestes opcions a través de la navegació per la pàgina web resulta fàcil i respon a la lògica que aplicaria un consumidor mig en la cerca d'aquesta informació. En definitiva, aquesta informació resulta fàcilment accessible per al consumidor mig en les pàgines, apartats o enllaços de la pàgina web de la companyia aèria.

En canvi, l'accés en la navegació pel web de la companyia a l'opció consistent en el sol·licitud del reemborsament dels diners és molt més complex i llarg. En aquesta navegació o cerca, sovint s'accedeix a pàgines, apartats o enllaços del web on presumiblement hauria de constar aquesta informació, però que, tanmateix, de cap de les maneres, mostren la informació del reemborsament i, ni molt menys, faciliten les instruccions de la forma en què s'ha de sol·licitar i fer efectiu aquest reemborsament.

Y concluye:

"El fet que les pàgines, apartats i enllaços del web relatius als drets de la clientela com a conseqüència de les cancel·lacions provocades pel COVID-19 mostrin les opcions possibles de forma asimètrica pot comportar l'existència d'una pràctica comercial deslleial enganyosa. En aquest sentit, la pàgina web mostra i facilita l'accés amb caràcter preferent al dret al canvi de data de vol i/o al lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge. En canvi, l'opció consistent en l'obtenció del reemborsament dels diners pagats queda molt més amagada i l'accés és fruit d'un procés de navegació pel web molt més llarg i, sobretot, menys lògic i intuïtiu".

Aquesta asimetria en la presentació de la informació pot portar el consumidor mig a prendre una decisió (escollir el canvi de data de vol o bé el lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge) que, en cas d'haver tingut accés en aquell moment a l'altra opció (reemborsament dels diners), no hagués triat.

La forma desigual en què es presenta la informació relativa als drets dels usuaris, la manera asimètrica i tendenciosa en què es mostren les opcions possibles derivades de les cancel·lacions del COVID-19, així com la complexitat de la ruta de navegació per accedir al reemborsament efectiu dels diners, resulten enganyoses, la qual cosa afecta o pot afectar el comportament econòmic del consumidor mig, fent-lo prendre una decisió (optar pel canvi de data de vol o bé acceptar el lliurament de voucher o cupó o bo/bonus o val de viatge) que, d'altra forma, en cas d'haver gaudit en el mateix moment de tota la informació necessària de forma completa (opció al reemborsament dels diners), no hagués escollit".

6.4. Se consideran acreditados los hechos constatados por la inspección sin que las alegaciones de la actora desvirtúen las conclusiones contenidas en la resolución sancionadora. Conviene señalar que el artículo 322.5 de la Ley 22/2010 dice:

"1. Los hechos constatados por el personal inspector y recogidos en las actas de inspección tienen valor probatorio y presunción de certeza, salvo prueba en contra

2. Las actas de inspección que cumplan los requisitos formales establecidos por la presente ley que hayan sido extendidas por servicios de inspección de organismos públicos diferentes a aquellos a que se refiere la presente ley tienen el mismo valor probatorio en los procedimientos administrativos derivados de la aplicación de la presente ley".

En realidad, la actora no discute la realidad de lo expuesto en las actas sino que discrepa de la conclusión alcanzada. Hemos de resaltar que en la demanda se dice que las compañías fueron cambiando sus prácticas conforme a los requerimientos recibidos y adaptando los sitios webs, correos electrónicos y otras comunicaciones para informar mejor a los consumidores sobre sus derechos. Ello supone una especie de reconocimiento de que la información facilitada en principio no era la adecuada.

Conviene decir que como señala STC 218/2005, 12 de septiembre de 2005, resulta elemento esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica, la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionadora.

Conforme al contenido de las actas, se considera acreditado que la información dada por la actora en relación a la posibilidad de reembolso no era similar a la facilitada sobre el resto de las opciones en caso de cancelación. La complejidad y dificultad del proceso para poder efectuar la solicitud de reembolso pudo sin duda influir en el comportamiento del consumidor a los efectos de elegir las otras opciones.

Por lo expuesto, se considera acreditado que la forma de informar sobre la posibilidad de reembolso que expone la resolución impugnada pudo determinar que el consumidor medio tomara una decisión que no hubiera adoptado si la información hubiera sido otra. Dicho con otras palabras, esta forma de informar pudo determinar que el consumidor no reclamara el reembolso dada la dificultad existente para efectuar tal solicitud en comparación con la de cambio de fecha de vuelo o de entrega de cupón.

En el artículo 331-3. d) de la Ley 22/2010, infracciones en materia de transacciones comerciales y en materia de precios, que determina:

"Son infracciones en materia de transacciones comerciales y condiciones técnicas de venta y en materia de precios:

d) Realizar prácticas comerciales desleales por acción u omisión que provoquen o puedan provocar a la persona consumidora un comportamiento económico que de otra forma no habría tenido".

Los hechos declarados probados se incardinan en el tipo infractor establecido en el articulo 331-3.d) en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991. Por lo tanto, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO. Sobre el cargo tercero: infracción del artículo 331-6.h) de la Ley 22/2010 .

7.1. Se imputa a la actora "el Incompliment de les obligacions d'atenció a les persones consumidores, pel fet que els mecanismes d'atenció a la clientela i de gestió de les sol·licituds de reemborsament són manifestament inadequats".

7.2. La actora aduce que los hechos descritos giran en torno al reembolso en dinero y no se refieren a la atención a las personas consumidoras ya que se reconoce que recibieron respuesta, además de que las opciones ofrecidas venían justificadas por la grave situación económica y de personal padecida por la empresa. Sostiene que se trata de una continua reformulación de los cargos, con vulneración del principio "non bis in ídem".

7.3. En la resolución sancionadora se dice: "Pel que fa al càrrec tercer a llarg de la inspecció ha quedat palès que la majoria de respostes procedents de la mateixa companyia han estat trameses des de diferents adreces de correus electrònics i amés, algunes de les respostes eren incongruents i del tot contradictòries. Algunes de les adreces de correu electrònic no admetien resposta al correu d'adreces del tipus "no-reply", impedint per tant el contacte de

l'usuari amb la companyia, es per aquest motiu que la gestió de les reclamacions és pot considerar inadequada".

Y considera que dichos hechos se incardinan en la infracción tipificada en el artículo 331.6 h) de la Ley 22/2010 que se refiere a: "Incumplir las obligaciones de atención a las personas consumidoras de acuerdo con lo establecido por la normativa".

7.4. Hemos de señalar que en la resolución sancionadora se dice: "També s'explica en els informes annexos que la majoria de respostes procedents de la mateixa companyia han estat trameses des de diferents adreces de correus electrònics. A més, algunes de les respostes són incongruents i del tot contradictòries. Algunes de les adreces de correu electrònic no admeten la resposta al correu, impedint per tant el contacte de l'usuari amb la companyia. Es tracta d'adreces del tipus "no-reply".

Els correus electrònics faciliten determinats números d'atenció a la clientela que a la pràctica no atenen les nombroses trucades de la clientela als efectes de demanar el reemborsament dels diners o per tal d'interessar-se sobre l'estat de tramitació de la petició de reemborsament comunicada a la companyia. Moltes reclamacions acrediten documentalment o evidencien una impossibilitat manifesta dels clients per contactar telefònicament amb la companyia.

En molts correus tramesos per VUELING a la seva clientela, la companyia insta els usuaris a abstenir-se d'enviar correus electrònics i els prega que evitin contactar amb el servei d'atenció al client per via telefònica per obtenir el reemborsament.

Paradoxalment, el mateix correu indica que, si el client no queda satisfet amb el cupó i vol demanar el reemborsament, s'haurà de posar en contacte telefònic amb el centre d'atenció telefònica de la companyia.

VUELING informa al final d'alguns correus electrònics tramesos a la clientela sobre el fet que és preferible que l'usuari no contacti per telèfon i que esperi resposta de la companyia per correu electrònic.

Queda acreditat documentalment la manca d'atenció de l'empresa VUELING a les persones consumidores afectades per el cancel·lació de vols amb petició de reemborsament, les quals enviaven missatges a comptes de correus facilitats per l'empresa (noreply@ transactional.vueling.com / notificacions@vueling.com) en relació als quals no obtenien cap resposta".

7.6. A la vista de lo expuesto se considera que en este caso se infringe el principio "non bis in idem",ya que los hechos sancionados se refieren a la deficiente información facilitada por la actora en relación a la opción de reembolso, que lleva implícita la falta de la debida atención a las personas consumidoras. El bien jurídico protegido en ambos casos es el mismo. Hemos de recordar que en la STC 2/2003 se sostiene que " la garantía del non bis in idem , en su vertiente material o sustantiva, prohíbe sancionar dos veces el mismo ilícito si se aprecia identidad de sujetos, hechos y fundamento. La doble sanción proscrita puede producirse en el mismo o en distintos procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa. El non bis in idem se integra en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ), dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada y contraria a la garantía de previsibilidad de las sanciones, puesto que el resultado del doble castigo conllevaría crear una nueva sanción mediante una suma de sanciones no prevista en la ley y ajena al juicio de proporcionalidad del legislador ( SSTC 2/2003 y 48/2007 y 2/2023 )"»- STS, Sala Tercera, de 22 de 2023, Recurso 44/2022-.

Por lo tanto, la sanción impuesta por el cargo tercero es nula de pleno derecho ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

OCTAVO. Sobre las agravantes aplicadas

8.1. En la resolución sancionadora se dice:

"Pel que fa la graduació de les sancions, es considera que hi concorre el criteri de AGREUJANT de nombre de persones consumidores afectades que es recull en l'apartat 4.d) de l'indicat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que hi consten presentades 810 reclamacions presentades davant l'Agència Catalana del Consum de les que s'han valorat 233, tot hi que ens trobem davant d'una pràctica, que és susceptible d'afectar a una pluralitat indeterminada de consumidors, degut a l'elevat número de reclamacions es considera que la quantia fixada es proporcional i ajustada a dret, cal dir, en primer lloc, que l'art. 333-1 de la Llei 22/2010, del 20 de juliol del Codi de Consum de Catalunya, estableix que per a les infraccions greus la multa serà fins a 100.000 €, i per a definir aquesta es tindrà en compte l'art. 333-2 de la mateixa llei, de tal manera que a partir d'aquest article, s'ha tingut en compte el criteri del nombre de persones consumidores afectades atès el tipus d'empresa. Per tant l'import imposat, és del tot adequat a Dret i proporcional".

8.2. En el recurso de alzada se dice:

"Pel que fa a la graduació de la sanció, s'han de tenir en compte els criteris establerts a l'article 333-2 de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010). Es consideren adequats els criteris que s'han establert al llarg de tot el procediment i en concret:

Quant a les infraccions descrites als càrrecs primer i tercer imputats, es considera que hi concorre el criteri d'AGREUJANT de nombre de persones consumidores afectades que es recull en l'apartat 4.d) de l'indicat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que hi consten presentades 810 reclamacions presentades davant l'Agència Catalana del Consum de les que s'han valorat 233, tot hi que ens trobem davant d'una pràctica, que és susceptible d'afectar a una pluralitat indeterminada de consumidors.

D'altra banda també es considera que el criteri AGREUJANT del grau d'intencionalitat en relació als fets relacionats amb els càrrecs primer i tercer que es recull a l'apartat 4.e) de l'esmentat article de la Llei 22/2010, de 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya (DOGC núm. 5677, de 23.07.2010), atès que l'empresa ha d'actuar com un bon professional i tenir especial cura a l'hora d'aplicar la normativa vigent per tal de no confondre al consumidor. Per tant, aquesta pràctica és una manifestació d'una manca de control o culpa, de conformitat amb l'article 28 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic".

8.3. El artículo 333-4 de la Ley 22/2010 se refiere a circunstancias mixtas, en concreto, número de personas consumidoras afectadas y grado de intencionalidad.

8.4. La actora aduce que se resolvieron millones de reembolsos y que no puede hablarse de intencionalidad dada la falta de tipicidad de los hechos.

8.5. El artículo 333-1. b), clasificación de las sanciones, dice:

b) Para las infracciones graves, una multa comprendida entre 10.001 y 100.000 euros, en los grados que se indican a continuación: - Grado bajo: entre 10.001 y 30.000 euros. - Grado medio: entre 30.001 y 70.000 euros. - Grado alto: entre 70.001 y 100.000 euros.

8.5. Hemos de señalar que la resolución sancionadora considera que concurre la agravante del número de personas afectadas mientras que en la resolución dictada en alzada se señala también que concurre la agravante de intencionalidad. Si bien es cierto que no se modifica la cuantía de la multa, también lo es que al resolver el recurso de alzada se añade una agravante que no había sido considerada anteriormente, lo que no es posible. Es cierto que la recurrente debería haber sido más cuidadosa desde el principio de la pandemia, evitando facilitar la información en la forma en que lo hizo, lo que hubiera permitido al consumidor optar libremente, en igualdad de condiciones, por el reembolso u otro medio de compensación. Ahora bien, la intencionalidad equivale a dolo: comisión de la infracción con consciencia y voluntad de cometerla y en la propia resolución se dice que esta "pràctica és una manifestació d'una manca de control o culpa, de conformitat amb l'article 28 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic".

Respecto de la agravante relativa al número de personas afectadas, la inadecuada información era una práctica susceptible de afectar a un elevado número de consumidores, por lo que parece adecuado tomar en consideración dicha agravante.

Sin embargo, la aplicación de la citada agravante no puede justificar la sanción impuesta, debiéndose señalar que no concurren las circunstancias determinadas en el artículo 333-2.7 de la Ley 22/2010.

Por lo tanto, parece adecuado moderar la sanción impuesta por el cargo primero y fijar en 40.000 euros la cantidad a abonar en concepto de sanción.

Ello determina la estimación parcial del recurso dejando sin efecto el cargo tercero y moderando la sanción impuesta por el cargo primero que se fija en 40.000 euros.

NOVENO. Costas

Estimado en parte el recurso, no se hace imposición de costas ( artículo 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,