Sentencia Contencioso-Administrativo 3406/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 922/2023 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

La parte actora impugna la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto núm. 248/2019, de 18 de julio, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior Decreto núm. 103/2019, de 7 de mayo, que había resuelto la reclamación formulada por la recurrente frente al Ayuntamiento demandado (la Paeria de Cervera), para el pago de 184.619,81 euros, más IVA, en concepto de responsabilidad solidaria municipal respecto a la deuda, sustancialmente en concepto de suministros, que había contraído la empresa concesionaria (GESTIÓ I MANTENIMENT DE PISCINES, S.L. -GIMP-) que subcontrató a la actora

El recurso de apelación contiene diversos antecedentes fácticos que se relacionan, principalmente, por orden cronológico. La apelante parte de la formalización del contrato, en fecha 28 de octubre de 2004,entre la Paería de Cervera y la empresa GIMP de concesión de la explotación y gestión de las instalaciones municipales de la piscina cubierta municipal de Cervera. El objeto de la concesión era la explotación y gestión integral de las instalaciones municipales de la piscina (con los servicios deportivos, servicios de recepción y atención al público; de limpieza; de mantenimiento ordinario y de conducción de las instalaciones de la piscina cubierta y otros oportunos, así como la planificación de la mejora continua de la instalación mediante programas de calidad).

La cláusula 28 del Pliego de Condiciones Económicas y administrativas preveía la subcontratación de autos y el 29 de julio de 2011 la concesionaria y la causante de la actora (ahora VEOLIA) suscribieron un contrato en el que la recurrente asumió el mantenimiento y garantía total de las instalaciones de calefacción, climatización y producción de agua caliente sanitaria de las instalaciones descritas en el Anexo I del contrato.

La actora ha sostenido en este proceso que el Ayuntamiento se ha subrogado en la posición de la contratista, en virtud del art. 6 del contrato que regula la "Subrogación". Añade que el contenido del contrato era conocido por la Paeria porque forma parte del Ea. Este artículo reza como sigue:

"En cas de resolució del contracte de concessió administrativa del client, el contracte es subrogarà pel temini restant a la seva vigència, en les mateixes condicions a la nova empresa gestora o, si no a l'Ajuntament de Cervera, com consta a l'Annex V".

Y el Anexo V que es un Acuerdo de subrogación suscrito por el Paer de Cervera, GIMP y VEOLIA dispone que:

"Que en el cas de que la societat gestora de la piscina coberta de Cervera o empresa en que es subrogarà el present contracte, com a conseqüència d'una cessió o nova concessió, es liquidin, dissolguin o entrin en concurs de creditors, aquest contracte amb tots els seus drets i obligacions serà assumit per l'Ajuntament de Cervera".

Para la actora, se trata de un contrato en virtud del cual se obligan no sólo ambas entidades sino también el Ayuntamiento de Cervera (la Paeria).

VEOLIA tuvo problemas para cobrar las facturas desde la suscripción del contrato, situación conocida por la Paeria. Ante la acumulación de impagos , remitió dos burofax de 30 de abril de 2015 y 5 de abril de 2016, de reclamación a GIMP, dando conocimiento de la Paeria, reclamando la deuda pendiente. En ambos ya se advertía de la facultad prevista en el art. 4.3.3. del anexo de condiciones generales del contrato de suministros que facultaba a la entidad, para el caso de que se produjera una demora superior a 30 días, a suspender la ejecución de sus prestaciones 15 días después de ponerlo en conocimiento sin ningún resultado.

En otro burofax de 5 de mayo de 2016 (dirigido a GIMP pero con remisión también a la Paeria), reclamó la deuda pendiente de pago (desde 2013), anunciando que si no se hacía efectivo el pago, el 30 de mayo de 2016 a las 12:00h, se suspendería la ejecución del contrato con el correspondiente corte del suministro energético (copias del cual figuran en el Ea y doc. de la demanda).

La Paeria comunicó a VEOLIA, en fecha 26 de mayo de 2016, que, atendido el interés público de la piscina y ante los graves problemas económicos de GIMP, el Consistorio había iniciado un expediente de intervención del servicio público de gestión de la piscina con la finalidad de garantizar el servicio. Se informaba que estaba previsto que el Pleno municipal acordara la inmediata intervención municipal del servicio (el 31 de mayo de 2016), para decidir: (i) continuar con el suministro del servicio correspondiente al contrato existente con el concesionario y que no se hiciera efectivo el corte del suministro; (ii) que la Paeria trabajara para reconducir la situación y regularizara todas las circunstancias y situaciones existentes; (iii) una vez la Paeria asumiera el equipamiento, ponerse en contacto con la empresa para reconducir la situación anterior a la intervención; y (iv) durante el plazo que durase la intervención del servicio -que no se preveía más allá del estrictamente necesario- el Ayuntamiento garantizaría el pago de los suministros, pago a proveedores, etc.

La actora entendió que este acuerdo asumía el pago de la deuda pendiente (compromiso que, a su entender, resultaba de la propia comunicación). En la confianza de que el Ayuntamiento se haría cargo de la intervención del servicio y procedería conforme había comunicado, continuó prestando el servicio a la espera que el Ayuntamiento le comunicara el abono de la deuda pendiente.

El 26 de mayo de 2016, el Pleno de la Paeria desestimó las alegaciones del concesionario referidas a la intervención del servicio público (y requerimiento de restablecer el servicio, incluido el suministro energético, bajo advertencia de que, en caso contrario, el servicio municipal sería intervenido). Este acuerdo fue notificado al interesado y a la recurrente. En dicho documento se hace referencia al informe de la Intervención, de 27 de enero de 2016, en el cual se exponía que la Paeria estaba subrogada en el contrato con VEOLIA.

La Paeria intervino el servicio hasta el 30 de junio de 2018. Durante este tiempo, la actora recibió el pago de las facturas que emitió desde el inicio de la intervención. No obstante, continuaron impagadas las facturas anteriores. Considera que se incumplió el compromiso que había asumido la Paeria con VEOLIA, a pesar de haberse subrogado en el contrato.

El 12 de junio de 2018, la Paeria comunicó mediante correo electrónico que el 30 de junio siguiente finalizaba el periodo de intervención y que temporalmente -a partir de dicha fecha- el servicio pasaría a ser gestionado por la Paeria; la nueva licitación se adjudicó el 9 de noviembre de 2018 y se formalizó el 17 de enero de 2019 (folio 173 del Ea).

Finalizada la intervención, continuó prestando el servicio por lo que el Ayuntamiento le comunicó que tenía que facturar la continuidad del servicio a la Paeria para hacerse cargo. Durante este periodo VEOLIA facturó la prestación de su servicio a la Paeria (que le fue abonado).

El 29 de noviembre de 2018 el Pleno de la Paeria adjudicó a otra empresa (LLOP GESTIÓ ESPORTIVA, S.L.) el contrato de servicios deportivos y otros complementarios del complejo deportivo municipal e instalaciones anexas de Cervera. Este contrato se formalizó el 17 de enero de 2019.

VEOLIA alega que continuó prestando el servicio para la climatización y ACS de la piscina, de acuerdo con el contrato de origen, de 29 de julio de 2011 y sus adendas de forma ininterrumpida hasta que finalizó el contrato (en octubre de 2022). Su objeto y condiciones no se vieron afectadas por la nueva licitación. En consecuencia, LLOP GESTIO ESPORTIVA ejecutó su contrato de servicios deportivos a favor de la Administración y la actora ejecutó su contrato de servicios energéticos a favor del Consistorio, de acuerdo con el contrato de 29 de julio de 2011 en el que se subrogó la Paeria.

Por otra parte, VEOLIA ha intentado que, al amparo de lo firmado el 26 de mayo de 2016, la Paeria se haga cargo del impago de facturas anteriores a la intervención (en su condición de interventor en la prestación del servicio, primero y como subrogado, después de la intervención).

El 29 de mazo de 2019, la actora tuvo conocimiento de que el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona dictó el auto 75/2019, en el concurso abreviado 1479/2018-O, donde se acordaba declarar a GIMP en concurso voluntario y la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, así como la extinción de la persona jurídica concursada.

El 15 de abril de 2019, la actora presentó un escrito reclamando el pago de la deuda pendiente a la Paeria por considerar que había incumplido la obligación de hacerse cargo de la situación anterior a la intervención, dado que quedaba pendiente de resolución y posterior liquidación el contrato de concesión suscrito entre GIMP y la Paeria, sin que se hubiera comunicado por la Administración ningún acto del expediente de resolución de la concesión.

Añade que en el expediente no consta la resolución de la concesión. Esta omisión acredita que no se ha producido la liquidación del contrato y de los documentos aportados, tras el trámite de Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, resulta que no ha habido resolución definitiva del expediente de resolución de la concesión, en consecuencia la obligación del Consistorio sigue vigente.

La resolución de 7 de mayo de 2019 desestimó la solicitud de abono de VEOLIA de 17 de abril de 2019 (por 184.619,81 euros), la cual es objeto de este proceso. Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Decreto 248/2019, de 18 de julio, refiriendo un informe de 12 de julio anterior.

El recurso de apelación se basa en los siguientes motivos:

(i) Nulidad de la sentencia por ser contraria a la doctrina de los actos propios ( SSTS de 10 de julio de 1997; 18 de febrero de 2005; 30 de mayo de 1995 y 9 de diciembre 2010; 9 de marzo de 2012; 25 de febrero de 2013 y 760/2013, de 3 de diciembre) porque la Paeria no ha reconocido su obligación de pago de las facturas anteriores a la intervención, durante el periodo que duró la misma.

(ii) Nulidad de la sentencia por ser contraria a Derecho: errónea aplicación de la norma y la jurisprudencia que obliga a la Administración que interviene una concesión a satisfacer todos los gastos del servicio.

(iii) Nulidad de la sentencia por errónea aplicación del deber de la Administración al pago de la deuda pendiente, una vez finalizada la intervención como consecuencia de su subrogación en la posición del concesionario.

(iv) Nulidad de la sentencia por errónea aplicación de la cláusula 6 "Subrogación" del contrato de 29 de julio de 2011 e incumplimiento del deber de la Paeria de abonar la deuda pendiente.

(v) Nulidad de la sentencia por ser contraria a Derecho, por errónea aplicación del anexo V del contrato de 29 de julio de 2011 por incumplimiento del deber de La Paeria del pago de la deuda pendiente.

En definitiva, la actora sostiene que desde que finalizó la intervención municipal, la Paeria quedó subrogada de facto en todo el contrato concesional y por lo tanto tenía la obligación de pagar todas las deudas pendientes que existían al tiempo de la intervención.

El 17 de enero de 2019 se podía entender resuelta la concesión, de facto, por lo que entraba en juego la cláusula 6 del contrato de 29 de julio de 2011.

Para el caso de que no se entendiera resuelta la antigua concesión, sería aplicable el Anexo V del contrato de 29 de julio de 2011.

La fecha que debería considerarse en este caso sería la fecha de entrada del concurso de GIMP, pero como se desconoce la fecha se tomaría como máxima la de la declaración de concurso.

Para la demandante, esta cláusula es lo suficientemente clara partiendo de su literalidad (interpretación literal, ex art. 1281 del Código Civil, que opera de forma principal, STS, Sala Primera, 473/2012, de 9 de julio).

Como la Paeria se subrogó en la posición de GIMP y esta entró en concurso, dado que la resolución de la concesión no se ha producido de forma definitiva, la Paeria continúa en esta subrogación en todos los derechos y deberes del contrato de 29 de julio de 2011, pues la Paería podía haber licitado una nueva concesión incluyendo a VEOLIA y no lo hizo confirmando que la voluntad de las partes era que la Paeria asumiera las obligaciones del contrato de 2011.

Cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia que niega la subrogación porque GIMP, la empresa gestora, cuando gestionaba el servicio no entró en concurso de acreedores y porque cuando entró en concurso de acreedores, el 29 de marzo de 2019, ya no gestionaba el contrato.

A su juicio, ha de tomarse en consideración que: (i) VEOLIA tiene un contrato firmado con GIMP en el que se ha subrogado la Paeria, contrato que está vigente; (ii) cuando GIMP fue declarada en concurso, la concesión no se había resuelto (no consta resolución al respecto en el Ea); (iii) al haberse subrogado la Paeria en las obligaciones tenía que pagar todas las deudas pendientes, ya que se ha producido un enriquecimiento injusto de la Paeria que ha recibido la prestación de VEOLIA pero no la ha pagado por el periodo que se reclama; (iv) como la concesión no se resolvió, la parte del contrato que afecta a VEOLIA seguía vigente y era de aplicación el Anexo V; y (v) la Paeria tardó más de un año en licitar el contrato, siendo consciente que se subrogó en el contrato (desde el 30 de junio de 2018).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se acuerde el pago de 184.619,81 euros más IVA, además de los intereses hasta su completo pago.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La Administración apelada se opone al recurso remitiéndose a los argumentos de su contestación a la demanda. Pone de relieve que, además de esta reclamación, VEOLIA tiene presentada una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración que es incompatible con la responsabilidad contractual que aquí se actúa.

Resumidamente, se opone porque la Administración no ha de asumir por vía contractual una deuda de un contratista principal con sus subcontratistas o proveedores porque no se dan los presupuestos para que se haya producido ninguna subrogación ni, menos aún, por vía extracontractual, porque la deuda reclamada en este proceso es responsabilidad exclusiva del concesionario (por el abono de la antigua deuda pendiente con su subcontratista, VEOLIA, por el suministro energético que recibió mientras gestionaba directa y exclusivamente la concesión).

Por otra parte, una vez extinguida la concesión, mientras el Consistorio prestó el servicio se relacionó con VEOLIA de quien continuó recibiendo el suministro a cambio de la contraprestación correspondiente.

La falta de formalización de un contrato, previa licitación, no exime al Ayuntamiento de la obligación de abonar los suministros para evitar un enriquecimiento injusto, pero no comporta ningún obligación derivada de una subrogación en un contrato anterior en el que el Ayuntamiento no era parte ni, menos aún, saldar una deuda histórica de un anterior cliente de la actora -la concesionaria GIMP S.L.- por mucho que hubiera sido concesionaria municipal.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

Como ha quedado expuesto, la controversia que se suscita entre las partes consiste en dilucidar si la Paeria viene obligada a abonar a la actora las facturas reclamadas que se corresponden con las que estaban pendientes de abono con anterioridad al momento en que se produjo la intervención de la concesión.

3.1 Sobre la intervención de la concesión de autos

Con carácter previo, hemos de precisar que la figura del secuestro administrativo está prevista en la Ley de Contratos del Sector Público, dentro de las concesiones de obra pública y se contempla como una prerrogativa de la administración de asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión.

El art. 251 de la Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que es el aplicable al contrato concesional de autos, regula el secuestro de la concesión en estos términos:

"1. El órgano de contratación, previa audiencia del concesionario, podrá acordar el secuestro de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación. El acuerdo del órgano de contratación será notificado al concesionario y si éste, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutará el secuestro. Asimismo, se podrá acordar el secuestro en los demás casos recogidos en esta Ley con los efectos previstos en la misma.

2. Efectuado el secuestro, corresponderá al órgano de contratación la explotación directa de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del concesionario. El órgano de contratación designará uno o varios interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La explotación de la obra pública objeto de secuestro se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolverá, al finalizar aquél, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de las penalidades impuestas.

3. El secuestro tendrá carácter temporal y su duración será la que determine el órgano de contratación sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de tres años. El órgano de contratación acordará de oficio o a petición del concesionario el cese del secuestro cuando resultara acreditada la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el concesionario justificase estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra pública. Transcurrido el plazo fijado para el secuestro sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación resolverá el contrato de concesión".

En el mismo sentido, el art. 234 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre; el art. 252 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre o el art. 263 de la Ley 9/2017, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

El Pliego de Prescripciones Económicas y Administrativas de la licitación de autos, preveía en su apartado 6 la intervención del servicio en estos términos:

"1. De conformitat amb el Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals, el Ple de la Paeria podrà acordar la intervenció del servei fins a un període màxim de dos anys, si de l'incompliment del contracte per part del concessionari se'n deriva una pertorbació del servei o es produeix una lesió als interessos dels usuaris. Si cal una segona intervenció del servei aquest acord portarà implícita la resolució del contracte.

En virtut de la intervenció substitutòria, la Paeria s'encarregarà directament, de manera temporal, del funcionament del servei. Aquest termini es considerarà que transcorre dins del de la concessió sense que l'adjudicatari tingui dret a demanar-ne drets d'amortització de les seves inversions".

3.2 Sobre la vulneración de los actos propios

La primera cuestión que plantea la parte apelante es la nulidad de la sentencia por ser contraria a la doctrina de los actos propios ( SSTS de 10 de julio de 1997; 18 de febrero de 2005; 30 de mayo de 1995 y 9 de diciembre 2010; 9 de marzo de 2012; 25 de febrero de 2013 y 760/2013, de 3 de diciembre), ya que la Paeria no ha reconocido que durante la intervención tuviera también la obligación de pagar las deudas pendientes de abono por la concesionaria, devengadas con anterioridad a la intervención.

Este motivo parte de la remisión por VEOLIA del burofax de 5 de mayo de 2016 a GIMP, folio 235 del Ea, (con copia al Ayuntamiento), informando de que cortaría el suministro por impago. Este burofax dio lugar a la comunicación por parte del Consistorio del acuerdo que iba a adoptar el Pleno, en fecha 31 de mayo de 2016. A raíz de esta comunicación, VEOLIA decidió no cortar el suministro y seguir prestando el servicio.

La reclamación de autos parte de que la resolución de 31 de mayo de 2016 advertía una intervención municipal del servicio en caso de que GIMP no garantizara el suministro continuo de la piscina municipal. La apelante alega que la resolución dejaba constancia del informe de 27 de enero anterior que manifestaba que la Paeria estaba subrogada en el contrato con VEOLIA. En consecuencia, VEOLIA tenía la confianza legítima de que la Paeria se haría cargo del pago de las facturas pendientes. No obstante, la Administración cambio el criterio y decidió abonar solo las facturas que se generaran desde el momento de la intervención, dejando impagadas las anteriores.

Sostiene que estos principios de buena fe y confianza legítima se encuentran en el art. 3.1.e) de la Ley 40/2015. VEOLIA decidió no proceder a cortar el suministro en la confianza legítima de que toda la deuda, incluida la pendiente al tiempo de la intervención, sería asumida por el Consistorio. Añade que no se podían generar unas expectativas a VEOLIA que adquirió unos compromisos para después, en el momento de ejecutarlos, cambiar el criterio en su perjuicio.

Cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia que consideró que no se había generado la expectativa a VEOLIA que ahora reclama. La sentencia interpreta que el compromiso de la Paeria venía referido solo a las facturas que se generasen durante la intervención, no las anteriores, sin que se hubiera previsto la subrogación de la Administración en estas últimas. Para la sentencia, la comunicación tenía por objeto poner en conocimiento de VEOLIA la situación y las medidas a adoptar para reconducir la situación, no un compromiso de pagar las facturas pendientes a dicha fecha.

En definitiva, para la actora resulta evidente que VEOLIA no suspendería el anuncio de cortar el suministro a menos que hubiera un compromiso de satisfacer la deuda anterior e interpreta la resolución de 26 de mayo de 2016 como un compromiso de asumir las deudas anteriores de la concesionaria en virtud de una subrogación pactada. En consecuencia, la Paeria no podía ir contra sus propios actos y rechazar el pago de las facturas impagadas por GIMP.

El reconocimiento de la doctrina de los actos propios lo encontramos en numerosas SSTS y SSTC, por todas la STS núm. 1503/2016, de 22 de junio, rec. cas. 2218/2015 (ECLI: ECLI:ES:TS:2016:2972) que, si bien referida a la materia tributaria, lo define y examina sus límites, así como su relación con los principios de buena fe y seguridad jurídica, en los siguientes términos:

"Al respecto, resulta oportuno recordar la doctrina de nuestra jurisprudencia sobre los actos propios. « [...] En la STC. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 (RTC 1988, 73) , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de "venire contra factum propium" surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 (fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . La Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, altera la redacción del artículo el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima",expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».

Además, la doctrina de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que, normalmente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos.

La Administración tributaria puede resultar obligada a observar hacia el futuro la conducta seguida en anteriores ejercicios, pero ha de tratarse de actos anteriores inequívoco y definitivos".

La actora plantea una infracción del principio de actos propios porque, según su interpretación, la comunicación de 26 de mayo de 2016 y el posterior acuerdo del Pleno, de 31 de mayo de 2016, le habrían generado unas expectativas de que, al intervenir la concesión, el Ayuntamiento se haría cargo del pago de aquellas deudas anteriores a la intervención que estuvieran pendientes de pago al tiempo de secuestrar la concesión.

Partiendo del hecho indiscutido de que la Paeria se vio obligada a intervenir temporalmente el servicio (al tener conocimiento de la reclamación de VEOLIA a la concesionaria), debemos examinar si la resolución del Pleno, de 31 de mayo de 2016, generó de forma indubitada unas legítimas expectativas a VEOLIA de que el Ayuntamiento se haría cargo de las deudas pendientes anteriores a la intervención.

Resulta de los propios documentos aportados con la demanda que el Ayuntamiento requirió al concesionario para que en el plazo fijado restableciera el servicio, (incluido el suministro energético que debía quedar permanentemente garantizado para entender restablecido el servicio con todas las condiciones y prestaciones) bajo advertencia de la inmediata intervención municipal (restablecimiento que no se produjo).

La actora aportó con su demanda su comunicación remitida a la concesionaria, GIMP, en reclamación por el impago de una deuda por importe de 112.231,09 euros (a 26 de abril de 2016), unida a la advertencia de cortar el suministro.

De esta comunicación tuvo conocimiento el Consistorio que contestó a la misma mediante comunicación de 26 de mayo de 2016 informándole de que la piscina cubierta municipal era uno de los equipamientos que el Ayuntamiento quería mantener así como que estaba prevista la celebración de un Pleno el siguiente 31 de mayo para resolver las alegaciones de la concesionaria en el expediente de intervención en los términos que ya se ha mencionado (requerimiento de restablecimiento del servicio).

En lo que ahora interesa, debemos reproducir lo siguiente:

"Tal i com es pot veure, l'Ajuntament està adoptant totes les mesures i iniciant l'expedient d'intervenció per garantir el Servei, la qual cosa comporta entre d'altres que la Paeria portarà a terme la gestió de l'equipament en nom del concessionari el qual serà apartat de la gestió.

Davant d'aquesta situació i amb la perspectiva de què la Paeria es farà càrrec de la gestió d'aquest equipament en breu (transcorreguts quinze dies), us sol·licitem:

1 Que es continuï amb el subministrament del servei corresponent al contracte existent amb el concessionari i no es faci efectiu el requeriment de tall de subministrament.

2 Per part de la Paeria s'està treballant per reconduir tota aquesta situació i procedir a regularitzar totes les circumstàncies i situacions existents.

3 Una vegada la Paeria assumeixi aquest equipament (estem parlant, entre d'altres de resolució del contracte amb el concessionari), ens posarem en contacte novament amb vostès a fi i efecte de reconduir tota aquesta situació anterior a la intervenció.

4 Durant el termini que duri la intervenció del servei, que no es preveu més enllà del estrictament necessari, per part d'aquest Ajuntament es garantirà el pagament dels subministraments, pagaments a proveïdors..."

Esta comunicación en modo alguno implica un reconocimiento de las deudas contraídas por la concesionaria a favor de la actora, sino que se trata de una misiva en la que quedaba claro que se estaba pensando en resolver el contrato y continuar prestando el servicio mediante una gestión directa por mor de la intervención acordada.

Los términos estar trabajando para reconducir la situación y regularizar todas las circunstancias y situaciones existentes o la intención de ponerse en contacto con VEOLIA para reconducir la situación anterior a la intervención, no son más que propósitos o intenciones de solucionar el problema, pero no un signo inequívoco de reconocimiento de la deuda de la contratista mediante una subrogación en las obligaciones pendientes de pago al tiempo de iniciarse la intervención.

Luego, no estamos ante actos que contengan de forma inequívoca una declaración de voluntad en sentido objetivo que vinculara al Ayuntamiento y que le impidieran adoptar el acto impugnado, que no puede calificarse como un comportamiento contradictorio que vulnerase los principios de buena fe, seguridad jurídica y actos propios porque la Paeria solo se comprometió a abonar los suministros que se prestaran durante la intervención y mientras durara la misma (luego se extendió a un periodo posterior mientras se procedía a la nueva licitacion). En consecuencia, no se incluían obligaciones anteriores, de las que debía responder el concesionario.

3.3 Nulidad de la sentencia por ser contraria a Derecho, por errónea aplicación de la norma y la jurisprudencia que obliga a la Administración que interviene una concesión a satisfacer todos los gastos del servicio.

En este segundo argumento, la pretensión de la actora funda su reclamación en que el Pleno de la Paeria, de 30 de junio de 2016, acordó la intervención de la concesión del servicio de explotación y gestión de la piscina cubierta municipal por lo que debería haberse hecho cargo de todas las facturas en cuanto tenía conocimiento de la deuda pendiente y las obligaciones que asumía al intervenir la concesión (tal como lo reflejó en la comunicación a VEOLIA de 26 de mayo de 2016, punto 3). Al no hacerlo se habría vulnerado el art. 258 del Decreto 17971995.

Alega que dentro de la gestión económica de la concesión, en la cuenta de explotación, están todos los créditos y deudas de ésta. Ante el temor de un corte de suministro, la Paeria tenía la obligación de ponerse al corriente del pago de los suministros adeudados, evitando la interrupción del servicio. Si durante una intervención no se pretende hacer el pago de las deudas pendientes, siempre quedarían deudas que volverían a motivar la medida excepcional de corte de suministro. De ahí que, cuando el art. 258 dispone que ha de hacerse el pago de "todas" las deudas, hace referencia a todas las deudas anteriores y posteriores a la intervención. La intervención se refiere al servicio prestado y la Paeria asumió la gestión del equipamiento en nombre del concesionario, lo apartó de la gestión y se obligó a pagar unas deudas contraídas antes de la intervención y las posteriores.

Critica la sentencia porque transcribe una STSJ de Extremadura (que no concluye que en caso de intervención y subrogación no estén incluidas las deudas anteriores a la intervención), pero aplica erróneamente el ROAS y la jurisprudencia actual sin rebatir los argumentos de la actora. Cuando el Reglamento impone el pago de "todos" los gastos, es porque se refiere también a los anteriores a la intervención pendientes de pago, pues en otro caso así lo expondría la norma. Si la intervención solo se hiciera cargo de las deudas que se generaran a partir de la misma, cuando finalizase seguirían estando pendientes las anteriores y continuarían existiendo las causas que las ocasionaron por lo que, en ningún caso, se podría recuperar el servicio. Invoca a tales efectos la STS de 26 de marzo de 1987.

Para la parte apelante, el alcance de la intervención, que comporta asumir la dirección y gestión mediante la utilización legítima de los medios con los que venía funcionando el servicio, permite a la Administración aportar medios materiales, personales o financieros diferentes cuando, como en el caso de autos, existe falta de liquidez, porque no tiene sentido que la Administración se haga cargo de un servicio en las mismas condiciones que el gestor porque la atención del servicio impone que la capacidad de acción de la Administración sea más amplia.

Añade que la Administración ha de contar con el mismo margen de discrecionalidad que si prestase el servicio con medios propios, debido a la garantía de la continuidad del servicio y a que la discrecionalidad es una nota típica de la potestad de intervención, tanto si se aplica a un servicio público como si se proyecta a empresas.

Recuerda que normativas sectoriales (hidrocarburos, sanidad) prevén la aplicación de las medidas que se consideren oportunas, y dentro de ellas las del régimen económico-financiero que sean necesarias, en concreto, las que la doctrina denomina aportaciones públicas y explotación (subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, ayudas, etc.) que permiten a la Administración compensar el equilibrio económico-financiero de la concesión. En consecuencia, si estas medidas se prevén sin asumir el servicio, con mayor razón en el caso de intervención de la concesión, por lo que la Administración puede hacerse cargo del pago de deudas pendientes del gestor.

Por otra parte, señala que la Administración se hizo cargo de facturas previas a la intervención con carácter previo a su inicio, tal como resulta del informe de intervención de 16 de abril de 2018, por valor de 6.656,18 euros lo que le lleva a concluir que si la Administración podía adoptar estas medidas sin haber intervenido la concesión, con mayor razón podía hacerlo una vez disponía del título necesario una vez intervenida la concesión.

En este punto, hemos de tener en cuenta que el Decreto 179/1995, de 13 de junio, regula la concesión en sus arts. 243 y s.s. Es el art. 258 el que se considera infringido por la apelante porque, según interpreta, cuando se produce una intervención la Administración debe hacerse cargo de "todas" las deudas pendientes.

El precepto en cuestión que regula los efectos de la intervención, dispone que: "

"La explotación temporal se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se le entregará, al finalizar la intervención, el saldo activo que resulte después de haberse satisfecho todos los gastos,incluidas las retribuciones y emolumentos del interventor".

El precepto regula, como se ha dicho, los efectos de la intervención pero no responde a la inteligencia en los términos que pretende la apelante de incluir en el texto normativo las deudas que hubiera dejado pendiente el contratista a quien corresponde el riesgo y ventura de la prestación del servicio. La norma se refiere al "saldo activo"después de haberse satisfecho "todos los gastos". No impone a la Administración utilizar medios propios para cubrir las deudas anteriores a modo de aseguradora universal del concesionario incumplidor, moroso o insolvente.

La figura del secuestro administrativo está prevista en la Ley de Contratos del Sector Público y se contempla como una prerrogativa de la administración de "asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión".En este caso, estamos ante la prestación de un servició público.

En cualquier caso, estamos ante una medida temporal que faculta al órgano de contratación, previa audiencia del concesionario, a acordar el secuestro de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación.

El acuerdo del órgano de contratación ha de ser notificado al concesionario y si éste, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutará el secuestro. El secuestro puede acordarse en los demás casos recogidos en la Ley con los efectos previstos en la misma.

Una vez efectuado el secuestro, corresponde al órgano de contratación la explotación directa de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida. Para ello puede utilizar el mismo personal y material del concesionario.

El órgano de contratación puede designar a uno o varios interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria, si bien, como ya se ha dicho, por mor de la disposición general la explotación de la obra pública objeto de secuestro se efectuará por "cuenta y riesgo del concesionario",a quien se devolverá, al finalizar aquél, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de las penalidades impuestas.

Por lo tanto, mediante el secuestro se traspasa temporalmente la dirección y gestión del servicio público al órgano de contratación con el fin de salvaguardar la prestación del servicio lo cual no implica una subrogación plena en la posición del contratista, siendo significativo que uno de los motivos que pueden dar lugar a la intervención es el incumplimiento grave de las obligaciones por el contratista o concesionario.

De ahí que la posición sustentada por la parte actora ha de decaer porque la responsabilidad de la Administración se ciñe al periodo en que se lleva a cabo la intervención y mientras no retorne la prestación del servicio al contratista, como ha sucedido en este caso. Ninguna norma establece que la Administración, por mor de la intervención, quede obligada a satisfacer las deudas anteriores contraídas por el concesionario.

La intervención del servicio, que es temporal, se lleva a cabo por cuenta y riesgo de la concesionaria. Se presta con los mismos medios personales y económicos de que disponía el concesionario.

Es al finalizar el contrato cuando la Administración interviniente está obligada a entregar a la concesionaria, si lo hubiere, el saldo "activo" derivado de la gestión temporal (el resultado final) restando a los ingresos los gastos realizados durante la intervención. El Ayuntamiento solo puede justificar su gestión al frente del servicio intervenido, por lo que no alcanza al periodo en el que no realizó la gestión del servicio, como es el caso.

3.4 Nulidad de la sentencia por errónea aplicación del deber de la Administración del pago de la deuda pendiente, una vez finalizada la intervención como consecuencia de la subrogación en la posición del concesionario.

En este punto, VEOLIA nos dice que recibió un correo, de 12 de junio de 2018, comunicándole que el 30 de junio de 2018 se terminaba el periodo de intervención y que, temporalmente, el servicio pasaba a ser gestionado por la Paeria, sin que se produjera ninguna comunicación sobre cómo quedaba el contrato concesional. Le comunicaba como debía proceder a emitir las facturas que no se habían pagado y que habían de dirigirse a La Paeria (a partir de dicha fecha se facturó a la Paeriay las facturas fueron abonadas, aunque dejando impagadas las que la actora venía reclamando desde 2014).

Reitera la actora que el correo de la Paería, de 12 de junio, no hacía otra cosa que comunicarle que se subrogaba en la posición de la contratista y así lo demuestran hechos coetáneos y posteriores al momento de la subrogación pues VEOLIA ha continuado prestando el servicio en las mismas condiciones que en el contrato de 2011 y la Paeria ha abonado las facturas emitidas por VEOLIA sin modificación alguna, sin olvidar los informes de 27 de abril de 2016 y el de 16 de abril de 2018 en los que se consideró que la Peria se había subrogada en la posición de GIMP. La subrogación en el contrato de 28 de julio de 2011 resulta de una interpretación conforme al art. 1282 del C.Civil, de aplicación subsidiaria (intención de los contratantes en virtud de actos coetáneos y posteriores al contrato y que demostrarían que la Administración tenía intención de subrogarse en la posición de la contratista, deudor, asumiendo las deudas y obligaciones derivadas del contrato). Invoca también el Dictamen de la CJA y aduce que la Paeria en ningún momento le comunicó la finalización de la concesión: el 30 de junio de 2018, cuando finalizó la intervención, la concesión seguía vigente y VEOLIA continuaba prestando el servicio y se le abonaban los servicios prestados sin haber declarado la finalización de su contrato inicial.

Cuestiona la sentencia de instancia porque sobre este punto rechaza que el Ayuntamiento hubiera asumido las deudas anteriores a la intervención, alegando que califica erróneamente la posición de la Paeria porque realizaba una gestión directa del servicio mientras no se resolviera el contrato y una vez finalizado el periodo de intervención.

Sostiene que desde que finalizó la intervención hasta la nueva contratación y la fecha en que se extinguió la concesión, fecha que no consta, pero que ha de ser una fecha entre el 30 de junio de 2018 y el 17 de enero de 2019. Incluso si se acogiera el 15 de noviembre de 2018 (fecha que acoge la CJA) la Paeria se había subrogado en la posición de GIMP y no realizó una gestión directa del servicio (como pretende la Administración), por lo tanto ha asumido la deuda pendiente de GIMP y ha de abonarla. Señala que, además, en dos informes ha reconocido la subrogación (folios 273 y 406 bis del Ea), sin que pueda ir contra sus propios actos. En definitiva, al finalizar la intervención y no haberse producido la extinción de la concesión, el contrato de VEOLIA y GIMP seguía vigente, contrato que se ejecutó hasta la fecha prevista de su finalización (30 de octubre de 2022).

Por consiguiente, si la Paeria hubiera pasado a asumir la prestación del servicio por gestión directa, primero debería haber comunicado a VEOLIA la resolución del contrato, asumiendo las consecuencias derivadas del contrato. La sentencia de instancia yerra cuando califica la posición de la Paeria como una gestión directa y no de subrogación.

La misma suerte que los motivos anteriores ha de correr esta impugnación porque los efectos de la intervención quedaban limitados a los gastos de suministros que se produjeron desde el inicio hasta el final de la intervención.La existencia de informes no es relevante porque la decisión corresponde al órgano de contratación que es quien ha de intervenir la prestación del servicio, temporalmente y durante el periodo necesario, con el fin de garantizarlo, sin que venga obligada a subrogarse en las deudas anteriores a la intervención derivadas de la dirección y gestión del concesionario.

3.5 Nulidad de la sentencia por errónea aplicación de la cláusula 6 "Subrogación" del contrato de 29 de julio de 2011 e incumplimiento del deber de la Paeria de abonar la deuda pendiente.

La actora entiende que los servicios municipales han considerado que, desde que finalizó la intervención municipal, la Paeria se subrogó en la posición de GIMP hasta que adjudicó el nuevo contrato de servicios deportivos. Como no consta ningún documento de extinción de la concesión se produjo una resolución de facto (con posterioridad al Dictamen de la CJA no hay ningún otro documento de resolución del contrato o comunicación del resultado del Dictamen a los interesados) y una subrogación tácita.

Esta subrogación no solo se produjo por los hechos propios, sino por el art. 6 del contrato de 29 de julio de 2011, de servicios energéticos suscrito entre GIMP y la causante de VEOLIA:

"En cas de resolució del contracte de concessió administrativa del client,el contracte es subrogarà per termini restant a la seva vigència, en les mateixes condicions a la nova empresa gestora o, si no a l'Ajuntament de Cervera, com consta a l'Annex V".

En lo que ahora interesa, conviene precisar, que el contrato al que se refiere es un contrato privado entre la concesionaria (GIMP) y la empresa de siministros (VEOLIA) para el suministro energético de la piscina municipal.

Dicho contrato no puede imponer obligaciones de subrogación al Consistorio. Además, no hay subrogación tácita por lo dicho más arriba: no hay ningún acto propio en el que la Administración asuma la obligación de subrogarse en la posición del concesionario ni viene obligada por el Reglamento, como ya se ha dicho.

3.6 Nulidad de la sentencia por ser contraria a Derecho, por errónea aplicación del anexo V del contrato de 29 de julio de 2011 por incumplimiento del deber de La Paeria del pago de la deuda pendiente.

Este motivo se resume en que desde que finalizó la intervención municipal la Paeria quedó subrogada de facto en todo el contrato concesional y por lo tanto tenía la obligación de pagar las deudas pendientes.

A dichos efectos, señala que el 17 de enero de 2019 se podía entender resuelta la concesión, de facto, por lo que entraba en juego la cláusula 6 del contrato de 29 de julio de 2011. Y para el caso de que no se entendiera resuelta la antigua concesión, sería aplicable el Anexo V del contrato de 29 de julio de 2011.

Este Anexo incluye un acuerdo de subrogación suscrito entre el jefe 'Paer', GIMP y VEOLIA. Dispone que:

"Que en cas de que la societat gestora de la piscina coberta de Cervera o empresa en que se subrogarà el present contracte,com a conseqüència d'una cessió o nova concessió,es liquidin, dissolguin o entrin en concurs de creditors, aquest contracte amb tots els seus drets i obligacions serà assumit per l'Ajuntament de Cervera".

Para la demandante, esta cláusula es lo suficientemente clara partiendo de su literalidad (interpretación literal, ex art. 1281 del Código Civil, que opera de forma principal, STS, Sala Primera, 473/2012, de 9 de julio). Como la Paeria se subrogó en la posición de GIMP y esta entró en concurso, dado que la resolución de la concesión no se ha producido de forma definitiva, la Paeria continúa en esta subrogación en todos los derechos y deberes del contrato de 29 de julio de 2011, pues la Paeria podía haber licitado una nueva concesión incluyendo a VEOLIA y no lo hizo confirmando que la voluntad de las partes era que la Paeria asumiera las obligaciones del contrato de 2011.

Tampoco esta pretensión puede ser acogida no solo por todo lo dicho hasta ahora, sino también porque la obligación que asumió la Paeria en virtud de este Anexo V era de aplicación cuando el concesionario (GIMP) o la empresa a quien éste cediera la concesión o una nueva adjudicataria que pasase a gestionar el servicio mientras durara el contrato privado, se encontrase en alguna de las situaciones mencionadas, entre ellas, el concurso de acreedores.

Por lo tanto, no incluye como subrogación la situación de gestión directa del Ayuntamiento (que se produjo una vez finalizó la intervención y hasta que se adjudicó la concesión) porque el Ayuntamiento no era un "cesionario" ni un "nuevo concesionario". Tampoco operaría cuando el Ayuntamiento adjudicase de nuevo el servicio y la nueva empresa concesionaria no entrase en alguna de las situaciones que describe el pago (liquidación, disolución o concurso).

La cláusula no comprende pues la situación de autos, en la que la concesionaria GIMP dejó de pagar a la empresa suministradora, acumulando una deuda con la misma.

A tales efectos, hemos de tener en cuenta que el Ayuntamiento determina las fases o secuencias temporales siguientes:

De 2014 - 2016: el servicio público fue gestionado por GIMP, S.L. sin que fuera liquidada, disuelta o entrara en concurso.

De junio 2016 - junio 2018: el servicio fue gestionado directamente por el Consistorio, como consecuencia de la intervención.

De julio de 2018 - noviembre 2018: el servicio fue gestionado de forma directa por el Consistorio, mientras se resolvía el contrato y licitaba un nuevo servicio.

Desde el 29 de noviembre de 2018: el servicio fue gestionado por la nueva concesionaria: LLOP GESTIO ESPORTIVA, S.L.

Por lo tanto, mientras GIMP, S.L. gestionó el servicio, nunca fue liquidada, disuelta ni entró en concurso lo hizo tiempo después por lo que este concurso no afectó al anexo V que acota los supuestos de aplicación.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO: Costas

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA, si bien con el límite máximo de 1.000,00 euros, IVA incluido.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.