Sentencia Contencioso-Administrativo 3394/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 101/2025 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La parte actora impugna en segunda instancia la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Generalitat de Cataluña, que había denegado la solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social) a la situación de residencia temporal y trabajo inicial por cuenta ajena del actor, de 12 de diciembre de 2023 (Expediente NUM000).

En el recurso de apelación refiere que el antecedente penal que se ha tomado en consideración por la Administración y la sentencia es el relativo a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, de fecha 27 de octubre de 2020, que condenó al recurrente como autor de la comisión de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (tipo básico del art. 368 CP), hechos que se produjeron el 6 de noviembre de 2019. La pena, que quedó suspendida, quedaba extinguida el 27 de octubre de 2022.

Invoca la STS 303/2020, que exige, únicamente, la carencia de antecedentes penales, lo que equivale a antecedentes cancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido. Por consiguiente, añade, si los antecedentes penales estaban en plazo de cancelación, no pueden tenerse en cuenta y, a su entender, este sería el caso del recurrente.

Admite que en este caso estamos ante una autorización inicial, pero cuestiona la aplicación al caso del art. 71 del Reglamento, en los términos que resultan de la sentencia de instancia, porque el precepto aplicable sería el art. 202 del Reglamento. Además, en estos casos, el sentido del silencio ha de ser positivo, por lo que no podía serle denegada la solicitud, ya que la remisión al art. 71 es en su totalidad.

Critica que se haya considerado el art. 64 del Reglamento, porque no es aplicable y en ningún momento se recoge dicha posibilidad en el art. 202 citado.

Por otra parte, alega que los antecedentes penales eran anteriores a la concesión de la autorización de arraigo. En consecuencia, la Administración no puede denegar la autorización de autos por este motivo, por ser una actuación contraria a sus propios actos.

Solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia recurrida, y que se reconozca al recurrente el derecho a la autorización solicitada.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La Administración de la Generalitat impugna el recurso de apelación. Invoca la STS de 12 de mayo de 2022, que resolvió que, en estos casos, dado que se estaba ante una autorización inicial ,y no ante una renovación, el sentido del silencio es negativo.

Nos dice que, en este caso concreto, estamos ante una autorización de residencia inicial, nueva y diferente de la que disfrutaba el actor (residencia por circunstancias excepcionales), y el motivo que justificó la denegación fue que no cumplía con el requisito de carecer de antecedentes penales. A este tipo de solicitudes le es aplicable el art. 64.2.b) del Reglamento.

Los antecedentes penales no habían sido cancelados por el recurrente ni en el momento de la solicitud, ni después de dictarse la resolución impugnada. Invoca, de nuevo, la STS de 12 de mayo de 2022 y considera que no es aplicación la STS 303/2020 alegada de contrario.

Solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso

El art. 200 del Reglamento de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aplicable al presente caso por razones temporales, regula la modificación de la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo en los siguientes términos:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos un año en situación de residencia podrán acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artículo 64, excepto el previsto en el apartado 3.a).

Excepcionalmente podrá acceder a la situación de residencia y trabajo, sin necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año, el extranjero que acredite una necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia.

2. La eficacia de la autorización de trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.

3. Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia o la persona documentada en régimen comunitario deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento."

Por su parte, el art. 202 del mismo Real Decreto regula la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, como sigue:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento".

Al estar ante una autorización inicial, es aplicable el art. 64 del mismo texto legal que establece los requisitos que han de cumplir los solicitantes para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo, entre ellos:

"1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo

por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este

artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

(...)

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países

anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.(...)"

Por último, el art. 71 regula la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, estableciendo que:

"1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de renovación.

3.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

c) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

d) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.º En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero."

3.2 Aplicación al caso: el sentido del silencio

En primer lugar, debe significarse que no estamos ante un procedimiento de "renovación" de la autorización por circunstancias excepcionales (arraigo social), sino ante una solicitud de modificación que tiene naturaleza de inicial, lo que justifica la competencia de la Administración autonómica.

Por consiguiente, no es aplicable el art. 71 ni el sentido positivo del silencio, sino que en el procedimiento de autos es negativo.

Así lo dice la STS nº 564/2022, de 12 mayo de 2022, dictada en el rec. cas. 4202/2021 (ECLI: ES:TS:2022:1925), que respondía a la cuestión que suscitaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que era "determinar el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de modificación de una situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial,así como la incidencia de los antecedentes penales del solicitante en el otorgamiento de aquélla".

En relación a si la autorización responde a una concesión inicial o a una renovación, la STS citada nos dice que:

"De la exposición anterior y toda la concatenación de efectos debemos sacar la conclusión de que la cuestión principal que aquí nos ocupa es determinar si la petición de la autorización de residencia y trabajo, por quien ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una renovación de la residencia y trabajo y, por tanto, el silencio es positivo y ya debía estimarse concedida sin posibilidad de tomar en consideración la existencia de antecedentes penales para su denegación,debiendo anularse el acto impugnado en este proceso. Por el contrario, de estimarse que se trata de una concesión inicial de dichas autorizaciones, el silencio es negativoy el acto dictado extemporáneamente está plenamente ajustado a Derecho, sin perjuicio de examinar la posibilidad de determinar los efectos de la existencia de antecedentes penales,interpretación ésta que fue la adoptada por los Tribunales de instancia y que, de estimarse correcta al resolver la cuestión casacional, comporta la desestimación del recurso de casación."

El TS resuelve que estamos ante una autorización inicial:

"Que ello es así lo pone de manifiesto el mismo Reglamento en el mismo precepto, cuando de forma clara declara en el párrafo segundo del mencionado artículo 202 que, en supuestos como el presente, la originaria autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que se transformen en residencia y trabajo ordinaria, " tendrá la consideración de inicial". Es decir, hemos de concluir que, en los supuestos como el presente, se trata de la obtención de una autorización inicial de residencia y, en consecuencia, debe aplicarse la regla del silencio negativoque se regula en la Disposición Adicional Primera de la LOEX

Y aun cabría añadir a lo expuesto que, suscitado el debate en sede de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo, se condiciona, en su concesión inicial, a la ausencia de antecedentes penales,como ya se razonó en las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, sin que puedan ser atendidas las objeciones que se aducen en el escrito de interposición ante la evidencia de la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para la concesión de las autorizaciones.."[ la negrita es nuestra].

En consecuencia, resuelve la cuestión que presentaba interés casacional objetivo:

"Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicial y, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativoque se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX .".

3.3 Sobre la existencia de antecedentes penales en el caso de autos

Siendo que estamos ante una autorización inicial, uno de los requisitos que se exige para obtenerla es carecer de antecedentes penales, cuyo cumplimiento se cuestiona.

En este caso, consta que el actor tenía un antecedente penal. Conforme resulta de los folios 57 y 58, fue condenado por sentencia penal, de 27 de octubre de 2020, como autor por la comisión de un delito, consumado, de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (tipo básico del 368 CP) . La pena que se le impuso fue la de prisión de 6 meses y un día, si bien se suspendió el cumplimiento de la condena durante dos años, suspensión que finalizaba el 27 de octubre de 2022.

El art. 33.2 del Código Penal establece que son penas menos graves, entre otras:

"a) La prisión de tres meses hasta cinco años".

Con arreglo al art. 136 del Código Penal, los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales,

"cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

"b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes."

Para proceder al cómputo del plazo, el art. 136.2 del CP dispone que:

"2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la penael día siguiente al del otorgamiento de la suspensión."

Resulta del Ea que:

(i) La única detención que consta es la correspondiente a los hechos que fueron objeto del proceso penal en el que se dictó la sentencia condenatoria citada (folio 45 del EA);

(ii) El certificado del LAJ del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona, acredita que se dictó auto en fecha 24 de noviembre de 2022, declarando la remisión definitiva de la pena, con efectos a 27 de octubre de 2022 (folio 51 del Ea).

(iii) La fecha de notificación de la suspensión se produjo el 27 de octubre de 2020 (folio 57 del Ea).

(iv) Aplicando el ap. 2º del art. 136 y considerando que la pena fue de 6 meses y 1 día, resulta que el plazo de dos años finalizó el 29 de abril de 2023.

(v) También consta que se satisfizo la multa de 10 euros.

La solicitud de autos se formuló el 20 de julio de 2023, por lo que había transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 136 de cancelación, computado según establece su apartado 2º.

En definitiva, se trataba de un antecedente penal cancelable que no debió tenerse en cuenta para denegar la autorización solicitada, siendo que, como nos dice la STS nº 303/2020, de 2 de marzo de 2020, dictada en el rec. cas. 871/2019 (ECLI: ES:TS:2020:801), cuya doctrina sí consideramos aplicable en lo que se refiere a la interpretación del art. 136 del Código Penal, exige, "únicamente, la carencia de antecedentes penales,lo que equivale a antecedentescancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido".

En cambio, en este punto, no es aplicable la doctrina de la STS, de 12 de mayo de 2022, invocada por la Administración porque en el caso allí examinado los antecedentes penales no estaban cancelados ni eran cancelables, a diferencia del actual.

En definitiva, el art. 136 del Código Penal reconoce a los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal el derecho a obtener del Ministerio de Justicia -de oficio o a instancia de parte- la cancelación de sus antecedentes penales cuando hayan transcurrido los plazos previstos para cada pena, sin haber vuelto a delinquir. No consta en este caso que el actor hubiera vuelto a delinquir antes de la fecha en que debió cancelarse el antecedente penal. Por consiguiente, estamos ante antecedentes penales cancelables, equiparados legalmente a estos efectos a los cancelados.

Se impone la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso-administrativo, concediendo, como situación jurídica individualizada el derecho a obtener la autorización solicitada ( art. 33 de la LJCA).

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación no comporta la imposición de costas a la parte apelante.

Dada la controversia que se plantea, tampoco procede efectuar imposición de costas en la instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La parte actora impugna en segunda instancia la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Generalitat de Cataluña, que había denegado la solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social) a la situación de residencia temporal y trabajo inicial por cuenta ajena del actor, de 12 de diciembre de 2023 (Expediente NUM000).

En el recurso de apelación refiere que el antecedente penal que se ha tomado en consideración por la Administración y la sentencia es el relativo a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, de fecha 27 de octubre de 2020, que condenó al recurrente como autor de la comisión de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (tipo básico del art. 368 CP), hechos que se produjeron el 6 de noviembre de 2019. La pena, que quedó suspendida, quedaba extinguida el 27 de octubre de 2022.

Invoca la STS 303/2020, que exige, únicamente, la carencia de antecedentes penales, lo que equivale a antecedentes cancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido. Por consiguiente, añade, si los antecedentes penales estaban en plazo de cancelación, no pueden tenerse en cuenta y, a su entender, este sería el caso del recurrente.

Admite que en este caso estamos ante una autorización inicial, pero cuestiona la aplicación al caso del art. 71 del Reglamento, en los términos que resultan de la sentencia de instancia, porque el precepto aplicable sería el art. 202 del Reglamento. Además, en estos casos, el sentido del silencio ha de ser positivo, por lo que no podía serle denegada la solicitud, ya que la remisión al art. 71 es en su totalidad.

Critica que se haya considerado el art. 64 del Reglamento, porque no es aplicable y en ningún momento se recoge dicha posibilidad en el art. 202 citado.

Por otra parte, alega que los antecedentes penales eran anteriores a la concesión de la autorización de arraigo. En consecuencia, la Administración no puede denegar la autorización de autos por este motivo, por ser una actuación contraria a sus propios actos.

Solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia recurrida, y que se reconozca al recurrente el derecho a la autorización solicitada.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La Administración de la Generalitat impugna el recurso de apelación. Invoca la STS de 12 de mayo de 2022, que resolvió que, en estos casos, dado que se estaba ante una autorización inicial ,y no ante una renovación, el sentido del silencio es negativo.

Nos dice que, en este caso concreto, estamos ante una autorización de residencia inicial, nueva y diferente de la que disfrutaba el actor (residencia por circunstancias excepcionales), y el motivo que justificó la denegación fue que no cumplía con el requisito de carecer de antecedentes penales. A este tipo de solicitudes le es aplicable el art. 64.2.b) del Reglamento.

Los antecedentes penales no habían sido cancelados por el recurrente ni en el momento de la solicitud, ni después de dictarse la resolución impugnada. Invoca, de nuevo, la STS de 12 de mayo de 2022 y considera que no es aplicación la STS 303/2020 alegada de contrario.

Solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso

El art. 200 del Reglamento de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aplicable al presente caso por razones temporales, regula la modificación de la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo en los siguientes términos:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos un año en situación de residencia podrán acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artículo 64, excepto el previsto en el apartado 3.a).

Excepcionalmente podrá acceder a la situación de residencia y trabajo, sin necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año, el extranjero que acredite una necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia.

2. La eficacia de la autorización de trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.

3. Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia o la persona documentada en régimen comunitario deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento."

Por su parte, el art. 202 del mismo Real Decreto regula la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, como sigue:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento".

Al estar ante una autorización inicial, es aplicable el art. 64 del mismo texto legal que establece los requisitos que han de cumplir los solicitantes para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo, entre ellos:

"1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo

por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este

artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

(...)

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países

anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.(...)"

Por último, el art. 71 regula la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, estableciendo que:

"1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de renovación.

3.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

c) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

d) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.º En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero."

3.2 Aplicación al caso: el sentido del silencio

En primer lugar, debe significarse que no estamos ante un procedimiento de "renovación" de la autorización por circunstancias excepcionales (arraigo social), sino ante una solicitud de modificación que tiene naturaleza de inicial, lo que justifica la competencia de la Administración autonómica.

Por consiguiente, no es aplicable el art. 71 ni el sentido positivo del silencio, sino que en el procedimiento de autos es negativo.

Así lo dice la STS nº 564/2022, de 12 mayo de 2022, dictada en el rec. cas. 4202/2021 (ECLI: ES:TS:2022:1925), que respondía a la cuestión que suscitaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que era "determinar el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de modificación de una situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial,así como la incidencia de los antecedentes penales del solicitante en el otorgamiento de aquélla".

En relación a si la autorización responde a una concesión inicial o a una renovación, la STS citada nos dice que:

"De la exposición anterior y toda la concatenación de efectos debemos sacar la conclusión de que la cuestión principal que aquí nos ocupa es determinar si la petición de la autorización de residencia y trabajo, por quien ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una renovación de la residencia y trabajo y, por tanto, el silencio es positivo y ya debía estimarse concedida sin posibilidad de tomar en consideración la existencia de antecedentes penales para su denegación,debiendo anularse el acto impugnado en este proceso. Por el contrario, de estimarse que se trata de una concesión inicial de dichas autorizaciones, el silencio es negativoy el acto dictado extemporáneamente está plenamente ajustado a Derecho, sin perjuicio de examinar la posibilidad de determinar los efectos de la existencia de antecedentes penales,interpretación ésta que fue la adoptada por los Tribunales de instancia y que, de estimarse correcta al resolver la cuestión casacional, comporta la desestimación del recurso de casación."

El TS resuelve que estamos ante una autorización inicial:

"Que ello es así lo pone de manifiesto el mismo Reglamento en el mismo precepto, cuando de forma clara declara en el párrafo segundo del mencionado artículo 202 que, en supuestos como el presente, la originaria autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que se transformen en residencia y trabajo ordinaria, " tendrá la consideración de inicial". Es decir, hemos de concluir que, en los supuestos como el presente, se trata de la obtención de una autorización inicial de residencia y, en consecuencia, debe aplicarse la regla del silencio negativoque se regula en la Disposición Adicional Primera de la LOEX

Y aun cabría añadir a lo expuesto que, suscitado el debate en sede de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo, se condiciona, en su concesión inicial, a la ausencia de antecedentes penales,como ya se razonó en las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, sin que puedan ser atendidas las objeciones que se aducen en el escrito de interposición ante la evidencia de la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para la concesión de las autorizaciones.."[ la negrita es nuestra].

En consecuencia, resuelve la cuestión que presentaba interés casacional objetivo:

"Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicial y, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativoque se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX .".

3.3 Sobre la existencia de antecedentes penales en el caso de autos

Siendo que estamos ante una autorización inicial, uno de los requisitos que se exige para obtenerla es carecer de antecedentes penales, cuyo cumplimiento se cuestiona.

En este caso, consta que el actor tenía un antecedente penal. Conforme resulta de los folios 57 y 58, fue condenado por sentencia penal, de 27 de octubre de 2020, como autor por la comisión de un delito, consumado, de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (tipo básico del 368 CP) . La pena que se le impuso fue la de prisión de 6 meses y un día, si bien se suspendió el cumplimiento de la condena durante dos años, suspensión que finalizaba el 27 de octubre de 2022.

El art. 33.2 del Código Penal establece que son penas menos graves, entre otras:

"a) La prisión de tres meses hasta cinco años".

Con arreglo al art. 136 del Código Penal, los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales,

"cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

"b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes."

Para proceder al cómputo del plazo, el art. 136.2 del CP dispone que:

"2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la penael día siguiente al del otorgamiento de la suspensión."

Resulta del Ea que:

(i) La única detención que consta es la correspondiente a los hechos que fueron objeto del proceso penal en el que se dictó la sentencia condenatoria citada (folio 45 del EA);

(ii) El certificado del LAJ del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona, acredita que se dictó auto en fecha 24 de noviembre de 2022, declarando la remisión definitiva de la pena, con efectos a 27 de octubre de 2022 (folio 51 del Ea).

(iii) La fecha de notificación de la suspensión se produjo el 27 de octubre de 2020 (folio 57 del Ea).

(iv) Aplicando el ap. 2º del art. 136 y considerando que la pena fue de 6 meses y 1 día, resulta que el plazo de dos años finalizó el 29 de abril de 2023.

(v) También consta que se satisfizo la multa de 10 euros.

La solicitud de autos se formuló el 20 de julio de 2023, por lo que había transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 136 de cancelación, computado según establece su apartado 2º.

En definitiva, se trataba de un antecedente penal cancelable que no debió tenerse en cuenta para denegar la autorización solicitada, siendo que, como nos dice la STS nº 303/2020, de 2 de marzo de 2020, dictada en el rec. cas. 871/2019 (ECLI: ES:TS:2020:801), cuya doctrina sí consideramos aplicable en lo que se refiere a la interpretación del art. 136 del Código Penal, exige, "únicamente, la carencia de antecedentes penales,lo que equivale a antecedentescancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido".

En cambio, en este punto, no es aplicable la doctrina de la STS, de 12 de mayo de 2022, invocada por la Administración porque en el caso allí examinado los antecedentes penales no estaban cancelados ni eran cancelables, a diferencia del actual.

En definitiva, el art. 136 del Código Penal reconoce a los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal el derecho a obtener del Ministerio de Justicia -de oficio o a instancia de parte- la cancelación de sus antecedentes penales cuando hayan transcurrido los plazos previstos para cada pena, sin haber vuelto a delinquir. No consta en este caso que el actor hubiera vuelto a delinquir antes de la fecha en que debió cancelarse el antecedente penal. Por consiguiente, estamos ante antecedentes penales cancelables, equiparados legalmente a estos efectos a los cancelados.

Se impone la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso-administrativo, concediendo, como situación jurídica individualizada el derecho a obtener la autorización solicitada ( art. 33 de la LJCA).

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación no comporta la imposición de costas a la parte apelante.

Dada la controversia que se plantea, tampoco procede efectuar imposición de costas en la instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La parte actora impugna en segunda instancia la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Generalitat de Cataluña, que había denegado la solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social) a la situación de residencia temporal y trabajo inicial por cuenta ajena del actor, de 12 de diciembre de 2023 (Expediente NUM000).

En el recurso de apelación refiere que el antecedente penal que se ha tomado en consideración por la Administración y la sentencia es el relativo a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, de fecha 27 de octubre de 2020, que condenó al recurrente como autor de la comisión de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (tipo básico del art. 368 CP), hechos que se produjeron el 6 de noviembre de 2019. La pena, que quedó suspendida, quedaba extinguida el 27 de octubre de 2022.

Invoca la STS 303/2020, que exige, únicamente, la carencia de antecedentes penales, lo que equivale a antecedentes cancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido. Por consiguiente, añade, si los antecedentes penales estaban en plazo de cancelación, no pueden tenerse en cuenta y, a su entender, este sería el caso del recurrente.

Admite que en este caso estamos ante una autorización inicial, pero cuestiona la aplicación al caso del art. 71 del Reglamento, en los términos que resultan de la sentencia de instancia, porque el precepto aplicable sería el art. 202 del Reglamento. Además, en estos casos, el sentido del silencio ha de ser positivo, por lo que no podía serle denegada la solicitud, ya que la remisión al art. 71 es en su totalidad.

Critica que se haya considerado el art. 64 del Reglamento, porque no es aplicable y en ningún momento se recoge dicha posibilidad en el art. 202 citado.

Por otra parte, alega que los antecedentes penales eran anteriores a la concesión de la autorización de arraigo. En consecuencia, la Administración no puede denegar la autorización de autos por este motivo, por ser una actuación contraria a sus propios actos.

Solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia recurrida, y que se reconozca al recurrente el derecho a la autorización solicitada.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La Administración de la Generalitat impugna el recurso de apelación. Invoca la STS de 12 de mayo de 2022, que resolvió que, en estos casos, dado que se estaba ante una autorización inicial ,y no ante una renovación, el sentido del silencio es negativo.

Nos dice que, en este caso concreto, estamos ante una autorización de residencia inicial, nueva y diferente de la que disfrutaba el actor (residencia por circunstancias excepcionales), y el motivo que justificó la denegación fue que no cumplía con el requisito de carecer de antecedentes penales. A este tipo de solicitudes le es aplicable el art. 64.2.b) del Reglamento.

Los antecedentes penales no habían sido cancelados por el recurrente ni en el momento de la solicitud, ni después de dictarse la resolución impugnada. Invoca, de nuevo, la STS de 12 de mayo de 2022 y considera que no es aplicación la STS 303/2020 alegada de contrario.

Solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso

El art. 200 del Reglamento de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aplicable al presente caso por razones temporales, regula la modificación de la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo en los siguientes términos:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos un año en situación de residencia podrán acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artículo 64, excepto el previsto en el apartado 3.a).

Excepcionalmente podrá acceder a la situación de residencia y trabajo, sin necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año, el extranjero que acredite una necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia.

2. La eficacia de la autorización de trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.

3. Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia o la persona documentada en régimen comunitario deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento."

Por su parte, el art. 202 del mismo Real Decreto regula la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, como sigue:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento".

Al estar ante una autorización inicial, es aplicable el art. 64 del mismo texto legal que establece los requisitos que han de cumplir los solicitantes para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo, entre ellos:

"1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo

por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este

artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

(...)

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países

anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.(...)"

Por último, el art. 71 regula la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, estableciendo que:

"1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de renovación.

3.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

c) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

d) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.º En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero."

3.2 Aplicación al caso: el sentido del silencio

En primer lugar, debe significarse que no estamos ante un procedimiento de "renovación" de la autorización por circunstancias excepcionales (arraigo social), sino ante una solicitud de modificación que tiene naturaleza de inicial, lo que justifica la competencia de la Administración autonómica.

Por consiguiente, no es aplicable el art. 71 ni el sentido positivo del silencio, sino que en el procedimiento de autos es negativo.

Así lo dice la STS nº 564/2022, de 12 mayo de 2022, dictada en el rec. cas. 4202/2021 (ECLI: ES:TS:2022:1925), que respondía a la cuestión que suscitaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que era "determinar el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de modificación de una situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo inicial,así como la incidencia de los antecedentes penales del solicitante en el otorgamiento de aquélla".

En relación a si la autorización responde a una concesión inicial o a una renovación, la STS citada nos dice que:

"De la exposición anterior y toda la concatenación de efectos debemos sacar la conclusión de que la cuestión principal que aquí nos ocupa es determinar si la petición de la autorización de residencia y trabajo, por quien ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una renovación de la residencia y trabajo y, por tanto, el silencio es positivo y ya debía estimarse concedida sin posibilidad de tomar en consideración la existencia de antecedentes penales para su denegación,debiendo anularse el acto impugnado en este proceso. Por el contrario, de estimarse que se trata de una concesión inicial de dichas autorizaciones, el silencio es negativoy el acto dictado extemporáneamente está plenamente ajustado a Derecho, sin perjuicio de examinar la posibilidad de determinar los efectos de la existencia de antecedentes penales,interpretación ésta que fue la adoptada por los Tribunales de instancia y que, de estimarse correcta al resolver la cuestión casacional, comporta la desestimación del recurso de casación."

El TS resuelve que estamos ante una autorización inicial:

"Que ello es así lo pone de manifiesto el mismo Reglamento en el mismo precepto, cuando de forma clara declara en el párrafo segundo del mencionado artículo 202 que, en supuestos como el presente, la originaria autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que se transformen en residencia y trabajo ordinaria, " tendrá la consideración de inicial". Es decir, hemos de concluir que, en los supuestos como el presente, se trata de la obtención de una autorización inicial de residencia y, en consecuencia, debe aplicarse la regla del silencio negativoque se regula en la Disposición Adicional Primera de la LOEX

Y aun cabría añadir a lo expuesto que, suscitado el debate en sede de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo, se condiciona, en su concesión inicial, a la ausencia de antecedentes penales,como ya se razonó en las sentencias dictadas en primera instancia y en apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, sin que puedan ser atendidas las objeciones que se aducen en el escrito de interposición ante la evidencia de la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para la concesión de las autorizaciones.."[ la negrita es nuestra].

En consecuencia, resuelve la cuestión que presentaba interés casacional objetivo:

"Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicial y, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativoque se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX .".

3.3 Sobre la existencia de antecedentes penales en el caso de autos

Siendo que estamos ante una autorización inicial, uno de los requisitos que se exige para obtenerla es carecer de antecedentes penales, cuyo cumplimiento se cuestiona.

En este caso, consta que el actor tenía un antecedente penal. Conforme resulta de los folios 57 y 58, fue condenado por sentencia penal, de 27 de octubre de 2020, como autor por la comisión de un delito, consumado, de tráfico de drogas sin grave daño a la salud (tipo básico del 368 CP) . La pena que se le impuso fue la de prisión de 6 meses y un día, si bien se suspendió el cumplimiento de la condena durante dos años, suspensión que finalizaba el 27 de octubre de 2022.

El art. 33.2 del Código Penal establece que son penas menos graves, entre otras:

"a) La prisión de tres meses hasta cinco años".

Con arreglo al art. 136 del Código Penal, los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales,

"cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

"b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes."

Para proceder al cómputo del plazo, el art. 136.2 del CP dispone que:

"2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la penael día siguiente al del otorgamiento de la suspensión."

Resulta del Ea que:

(i) La única detención que consta es la correspondiente a los hechos que fueron objeto del proceso penal en el que se dictó la sentencia condenatoria citada (folio 45 del EA);

(ii) El certificado del LAJ del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona, acredita que se dictó auto en fecha 24 de noviembre de 2022, declarando la remisión definitiva de la pena, con efectos a 27 de octubre de 2022 (folio 51 del Ea).

(iii) La fecha de notificación de la suspensión se produjo el 27 de octubre de 2020 (folio 57 del Ea).

(iv) Aplicando el ap. 2º del art. 136 y considerando que la pena fue de 6 meses y 1 día, resulta que el plazo de dos años finalizó el 29 de abril de 2023.

(v) También consta que se satisfizo la multa de 10 euros.

La solicitud de autos se formuló el 20 de julio de 2023, por lo que había transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 136 de cancelación, computado según establece su apartado 2º.

En definitiva, se trataba de un antecedente penal cancelable que no debió tenerse en cuenta para denegar la autorización solicitada, siendo que, como nos dice la STS nº 303/2020, de 2 de marzo de 2020, dictada en el rec. cas. 871/2019 (ECLI: ES:TS:2020:801), cuya doctrina sí consideramos aplicable en lo que se refiere a la interpretación del art. 136 del Código Penal, exige, "únicamente, la carencia de antecedentes penales,lo que equivale a antecedentescancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido".

En cambio, en este punto, no es aplicable la doctrina de la STS, de 12 de mayo de 2022, invocada por la Administración porque en el caso allí examinado los antecedentes penales no estaban cancelados ni eran cancelables, a diferencia del actual.

En definitiva, el art. 136 del Código Penal reconoce a los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal el derecho a obtener del Ministerio de Justicia -de oficio o a instancia de parte- la cancelación de sus antecedentes penales cuando hayan transcurrido los plazos previstos para cada pena, sin haber vuelto a delinquir. No consta en este caso que el actor hubiera vuelto a delinquir antes de la fecha en que debió cancelarse el antecedente penal. Por consiguiente, estamos ante antecedentes penales cancelables, equiparados legalmente a estos efectos a los cancelados.

Se impone la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso-administrativo, concediendo, como situación jurídica individualizada el derecho a obtener la autorización solicitada ( art. 33 de la LJCA).

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación no comporta la imposición de costas a la parte apelante.

Dada la controversia que se plantea, tampoco procede efectuar imposición de costas en la instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.