PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.
SEGUNDO.- Por la parte demandada ,al contestar, se solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, fueron requeridas las partes para que presentasen el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.
PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 28 de septiembre de 2021, dictada por delegación por Orden de 11 de junio de 2019 por la Secretaría General Técnica de la Consejería de fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Secretaria General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio de 19 de octubre de 2020, recaída en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, con reposición de la realidad física alterada por la realización de actos de parcelación urbanística, edificación, construcción, urbanización, instalación y movimientos de tierra, llevados a cabo sin licencia urbanística, de la parcela NUM000 del Polígono NUM001, en el ámbito de El Palmar, del término municipal de Vejer de la Frontera, confirmando la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Sobre asunto muy similar al presente se ha pronunciado ya esta misma Sección en sentencia de 6 de noviembre de 2023, recurso 621/2021, que alcanzó firmeza el 22 de enero de 2024.
Coincidiendo casi en su totalidad los motivos impugnatorios, hemos de remitirnos a lo ya dicho al respecto en esa sentencia por elementales razones de seguridad jurídica, unidad de criterio e igualdad en la interpretación y aplicación de la Ley:
"La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, lo que sigue;
Sostiene la demanda la nulidad del procedimiento por falta de competencia de la Junta de Andalucía para tramitar y resolver el procedimiento, debido a que no concurre en el supuesto que nos ocupa el requisito por parte del Ayuntamiento de falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley, como se acredita con las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por la Policía Local, no nos encontramos ante un supuesto del art. 60 de la Ley 7/1985 , de ahí, que la competencia para resolución del expediente fuera de la Corporación Local.
Afirma la falta de responsabilidad de la recurrente en orden a las actuaciones de parcelación y urbanización origen del expediente, al no haber realizado actuación de parcelación, urbanización, construcción o edificación, sobre la referida parcela.
Argumenta que la demolición es desproporcionada con fundamento en la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo.
TERCERO.- La dirección jurídica de la Administración demandada solicita la desestimación del recurso y considera en síntesis la competencia autonómica, de acuerdo con lo exigido por el Pleno del Tribunal Constitucional , en sentencia dictada en cuestión de inconstitucionalidad nº. 2140/1993 .
No cabe hablar de caducidad pues los Reales Decretos 463/476/487/492//514 y 537/2020, suspendieron los términos y plazos de los procedimientos administrativos.
Indica que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística es de naturaleza distinta al procedimiento sancionador, es de naturaleza real, es decir, ha de sustentarse frente a quienes en cada momento sean propietarios de la finca objeto de expediente, con independencia de que hayan sido sus autores materiales o no.
Defiende que el procedimiento ha de seguirse contra quienes por titularidad registral, catastral o derivada de un contrato privado figuren como propietarios de la parcela.
Por último, debido a que debe descartarse la naturaleza sancionadora del procedimiento, en principio de proporcionalidad no tiene cabida en este ámbito.
CUARTO.- Discute la demanda la competencia autonómica para la tramitación y resolución del expediente de protección de la legalidad urbanística y se apoya en la doctrina de la sentencia que cita del Tribunal Constitucional, en concreto, la sentencia 145/2015, de 9 de julio .
La referida sentencia declara inconstitucionales y nulos los arts. 31.4 , 188 y 195.1 b), párrafos primero y segundo, así como el inciso "o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso" del art. 183.5, todos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre (LAN 2002, 588 y LAN 2003, 96) de ordenación urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre (LAN 2005, 569) de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo.
Declara que el 74.2 de la Ley 7/2002 (LAN 2002, 588 y LAN 2003, 96) en la redacción dada por el art. 24.11 de la Ley 13/2005 (LAN 2005, 569) no es inconstitucional interpretado en los términos del fundamento jurídico 7 e).
Pero precisamente la sentencia deja incólume la constitucionalidad del art. 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , al tiempo que interpreta el precepto como faro y guía de la competencia sustitutoria de la Administración autonómica, en la medida en que expresa: (...)En cuanto a los controles por sustitución, el legislador autonómico puede regularlos respetando los "elementos relevantes" del régimen establecido en el art. 60 LBRL en cuanto reflejo de "las exigencias del canon de constitucionalidad" de modo tal que no cabe "un mayor o más intenso control por parte de la Administración autonómica y una correlativa merma de la autonomía local". Así lo afirmó la STC 159/2001, de 5 de julio (RTC 2001, 159) al enjuiciar un precepto autonómico que autorizaba a un gerente de la Comunidad Autónoma de Cataluña o a una comisión especial de la comisión de urbanismo a ejercer las necesarias atribuciones de la Corporación municipal ante el incumplimiento grave de las obligaciones derivadas de la ley o del planeamiento urbanístico o actuaciones con notoria negligencia en general. Consideró que correspondía contrastar cada uno de los extremos de la norma autonómica sectorial impugnada con el art. 60 LBRL . Concluyó que "el precepto cuestionado resulta más limitativo de la capacidad decisoria de los entes locales, toda vez que no exige expresamente que el incumplimiento afecte a competencias de otras Administraciones, que omite el requerimiento previo y que prevé un supuesto de hecho (la negligencia) distinto y adicional". Por tal razón, la "norma altera así el sistema establecido en el canon de constitucionalidad aplicable" (FJ 7). (...)
(...) El art. 60 LBRL permite al Estado o la Comunidad Autónoma sustituir al ente local a partir, no de "un elemento de valoración jurídica", sino de "datos susceptibles de mera comprobación", en particular, el incumplimiento de obligaciones impuestas a los entes locales con cobertura económica garantizada. Consecuentemente, la norma básica daba cobertura en este caso a la señalada previsión autonómica de un control administrativo de sustitución.(...)
(...) Los preceptos controvertidos, en la medida en que regulan un control por sustitución, deben, en efecto, contrastarse con el art. 60 LBRL . Este artículo asegura al ente local un plazo mensual a partir del requerimiento para ejercer autónomamente sus competencias. El indicado plazo constituye un "elemento relevante" por reflejar una exigencia de autonomía local que el legislador autonómico no está autorizado a rebajar ( STC 159/2001, de 5 de julio (RTC 2001, 159) FJ 7); la regulación autonómica que lo redujera estaría con ello rebajando el margen de que disponen los entes locales para ejercer sus competencias con limitación consecuente del estándar de autonomía local que ha querido garantizar el legislador básico estatal. En el presente caso, los preceptos impugnados, al establecer plazos menores, alteran el nivel de autonomía local que asegura el art. 60 LBRL (RCL 1985, 799, 1372) y, con ello, invaden la competencia estatal en materia de bases del régimen local ( art. 149.1.18 CE (RCL 1978, 2836). (...)
Por su parte, la Administración autonómica cumplió de forma escrupulosa, el mentado art. 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , mediante oficio de 5 de julio de 2019, el cual, fue contestado por otro de la Alcaldía de Vejer de la Frontera, de 10 de julio de 2019, en el que manifestaba la carencia de medios para hacer frente a la situación de descontrol e indisciplina urbanística., sin que conste que la Administración local ejerciese actividad alguna al respecto antes o después del requerimiento.
QUINTO.- Alude la demanda a la aplicación del Decreto Ley 3/2019, de 24 de septiembre. La referida normativa en su art. 1 dispone: El Decreto-ley tiene por objeto la adopción de medidas urgentes sobre las edificaciones irregulares, aisladas o agrupadas, en suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, respecto de las cuales no se puedan adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado por haber transcurrido el plazo para la adopción de dichas medidas establecido en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre (LAN 2002, 588 y LAN 2003, 96) , de Ordenación Urbanística de Andalucía, reconociendo su situación jurídica y estableciendo las medidas pertinentes para su adecuación ambiental y territorial y, en su caso, para su incorporación al planeamiento general, con la finalidad de satisfacer el interés general que representa la preservación del medio ambiente, del paisaje y de los recursos naturales afectados: suelo, agua y energía.
Asimismo el art. 2 expresa: Régimen de las edificaciones terminadas antes de la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo (RCL 1975, 918) , y de la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio (RCL 1990, 1550, 1666, 2611)
1. Las edificaciones terminadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y que no posean licencia urbanística para su ubicación en el suelo no urbanizable, se asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia urbanística. Dicho régimen no será extensible a las obras posteriores que se hayan realizado sobre la edificación sin las preceptivas licencias urbanísticas.
Igual criterio se aplicará respecto de las edificaciones irregulares en suelo urbano y urbanizable para las que hubiera transcurrido el plazo para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.
Los preceptos contemplados hebetan la aplicación de la normativa al supuesto que se enjuicia, pues precisamente el Decreto Ley tiene su sentido y finalidad de aplicación a los supuestos en los que han transcurridos los plazos de protección de la legalidad urbanística, que como es obvio no ocurre en el presente enjuiciamiento, que trata precisamente de un recurso judicial frente a resoluciones dictadas en el seno y dentro de los plazos de un expediente de protección de la legalidad urbanística.
(.....)
SEXTO.- Sobre la diferente naturaleza jurídica del procedimiento de protección y restauración de la legalidad urbanística se ha pronunciado esta Sala al respecto en la sentencia de 6 de abril de 2016, dictada en el recurso de apelación nº. 308/2014 , en la que se decía:
"La naturaleza del procedimiento administrativo es perfectamente apreciable como de restablecimiento de legalidad por lo que no cabe invocar infracción alguna del art 133 de la LRJAPyPAC dado que no nos encontramos ante la imposición de una pena, o más propiamente de sanción administrativa, a la que se refiere este principio.
En este sentido cabe invocar la sentencia del Tribunal Supremo 12 de julio de 2012 (Recurso 3324/2010 ) en la que se señalaba:
"El motivo primero no puede ser acogido, pues carece de fundamento la alegada infracción del principio de non bis in ídem.
Es de sobra conocida que la ejecución de obras o instalaciones clandestinas por no estar amparadas por el preceptivo título habilitante, da lugar a la tramitación de, al menos, dos tipos de procedimientos: 1) el tendente a la restauración de los bienes afectados y 2) la imposición de sanciones por infracción urbanística, como se indica en el artículo 51 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU), siendo, los mismos, independientes y compatibles entre sí, como enfatiza el artículo 52 del RDU al indicar que " En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal. Las sanciones por las infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con independencia de dichas medidas "; dualidad y compatibilidad de procedimientos prevista en la legislación autonómica gallega, en los artículos 209 respecto del procedimiento de reposición y 216 en cuanto a la imposición de multa por infracción urbanística y su compatibilidad con las medidas de restauración, ambos de la Ley 9/2002 .
Tal compatibilidad ha sido declara en jurisprudencia consolidada de esta Sala, como es el caso, entre otras, de las SSTS de 26 de septiembre de 1995 , RA 2713 / 1991 , 26 de octubre de 1998 , RA 7294 / 1992 , 5 de julio de 1999 , RC 3848 / 1993 , 19 de mayo de 2000, RC 808 / 1995 y de 22 de febrero de 2002, RC 1231 / 1998 y en la más reciente de 10 de noviembre de 2005 , RC 6694 / 2002 . En concreto, en la STS de 19 de mayo de 2000 declaramos que:
"Tampoco puede admitirse, en segundo y decisivo lugar, que se califique como sanción una orden de demolición de obras ilegalizables construidas sin licencia, ya que la misma no ostenta naturaleza sancionadora, sino la de una medida de simple reparación del ordenamiento urbanístico vulnerado. Hemos dicho en otras ocasiones (así, últimamente, en la sentencia de 28 de abril de 2000 ) que las normas de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las "plusquamperfectae". En virtud de su coercibilidad, una transgresión de las mismas desencadena el mecanismo que discute la recurrente, encaminado a la simple restauración de la legalidad vulnerada que establece, en lo que aquí importa, el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 . Con la finalización del plazo de dos meses concedido en el mismo sin solicitar licencia, o sin haber podido obtenerla por incompatibilidad con el planeamiento, subsigue la orden de demoler lo construido ilegalmente, para restituir la realidad física al estado en que la misma se encontraba antes de producirse la transgresión garantizando, de esta forma, el cumplimiento forzoso de la norma urbanística vulnerada.
El procedimiento de protección y restauración de la legalidad urbanística tiene naturaleza real y ha de sustanciarse frente a la persona que en cada momento ostente la titularidad del inmueble en cuestión y así se desprende de forma clara y meridiana de los art. 27 del Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre , 168.2 de la extinta Ley 7/2002, de 17 de diciembre y del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, cuyo art. 38 establece: "Carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística.
De conformidad con el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística".
SÉPTIMO.- En consonancia con lo anterior se siguió el procedimiento de protección de la legalidad contra la hoy recurrente, en virtud del carácter real del indicado procedimiento que no requiere la autoría material de los hechos, ni la imputación personal de los mismos, sino la titularidad real del inmueble en el momento de la incoación y tramitación.
De ahí, que en la prístina resolución administrativa de 12 de septiembre de 2020, se recogiera lo siguiente:
" - Dª Mónica,; Dña. Marí Luz, D. Diego, D. Jose Pedro, c D. Pelayo, D. Gregorio, ; Dña. Olga, D. Matilde, ,en su condición de titulares registrales en proindiviso de la fincas NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, sobre la que se ha procedido a la ejecución de una serie de vallados y malla exterior divisoria con portones de acceso para vehículos en Lotes 1, 3, 4, 5 y 6, además de fosas sépticas, arquetas y otras obras de urbanización y la destrucción de la cubierta vegetal del viario de acceso a los lotes perpendicular al carril principal exterior, resultan solidariamente obligados al restablecimiento del orden jurídico perturbado con reposición de la realidad física alterada respecto a dichas actuaciones, incluyendo la invalidación jurídica de los contratos celebrados.
- Tras la asignación "ideal" de cuotas de propiedad de la parcela originaria se habría producido la asignación fraudulenta de la propiedad de una subparcela (o lote) a cada uno de los copropietarios, siendo éstos los obligados primarios a la reposición de la realidad física alterada de las actuaciones ejecutadas en su subparcela, a saber:
1.- Don Pelayo resulta obligado a la restauración de la vivienda y módulo prefabricado ejecutados en el señalado como lote 1.
2.- D. Gregorio resulta obligado a la demolición de vivienda ejecutada en el lote 4.
3.- Dª Olga resulta obligada a la demolición de construcciones y depósito de contenedor ejecutados en lote 5.
Sin embargo, en cuanto titulares registrales en proindiviso de las fincas (fincas registrales NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005) de la reposición de la realidad física alterada resultarían asimismo obligados los restantes copropietarios.
Todo ello, sin olvidar que las órdenes de restablecimiento del orden jurídico perturbado objeto de la presente Resolución, en consideración a su carácter real, alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad urbanística, de conformidad con el artículo 168.2 LOUA, circunstancia ésta que se hace constar en la Resolución en orden a su publicidad registral en garantía de la protección de posibles terceros adquirentes".
OCTAVO.-Por ultimo se intenta eludir la restauración de la legalidad urbanística, en concreto la demolición, y se recuerda el principio de proporcionalidad, que no es de atención en el presente supuesto dada la gravedad de los hechos de parcelación, edificación, construcción... llevados a cabo sin licencia urbanística y sin que pueda encontrar amparo la alegación en la doctrina que a continuación se indica .
Es digna de mención al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 (EDJ2006/83949), en la que se expresa que: "se ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 EDJ2000/9061 , 15 de octubre de 2001 EDJ2001/35548 , 23 de octubre de 2001 EDJ2001/49721 y 2 de octubre de 2002 EDJ2002/42791 ). Las referidas sentencias sientan la doctrina de que el principio de proporcionalidad "opera en dos tipos de supuestos: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado. En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 EDJ1990/5139 y de 3 de diciembre de 1991 EDJ1991/11489) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición"".
TERCERO.- Se alega también en ekl presente caso que la actorala actora adquirió la parcela hace muchos años, sin realizar en ella actuación material alguna de ejecución durante muchod años, llegando a invocar el principio de buena fe, pues podía habver realizado obras mucho antes y benefiaciarse así de la prescripción. No haremoa más cmentarios al respecto que el de que la obra realizada quda perfectamente encajada en los preceptos legalesa aplicados y vigebtes al tiempo de los hechos.
En cuanto a la invocada indefensión sobre la prueba testifical propuesta debe apreciarse que consta en el expediente propuesta de resolución en la que se señala la procedencia de la prueba documental presentada y la inadmisión de la testifical propuesta porque el presente procedimiento es de protección de la legalidad urbanística, y tiene carácter real en virtud de lo dispuesto en el artículo 168.2 de la LOUA. En los procedimientos de esta naturaleza, al contrario de lo que ocurre con los procedimientos de naturaleza sancionadora, lo esencial es determinar cuáles son las actuaciones contrarias a la legalidad urbanística y quiénes son los titulares de la finca donde se hayan producido, con independencia de la responsabilidad de los intervinientes. Dicha responsabilidad será ventilada en el procedimiento sancionador o penal que recaiga. En todo caso, los intervinientes han formulado alegaciones al presente procedimiento, en las han podido manifestar lo que a su interés conviene" pues la prueba propuesta comprendía, según se hacía constar, tanto la citación del propio recurrente como la del transmitente sin que pueda apreciarse en la calificación dada por la Administración a la prueba propuesta sobre su innecesariedad infracción normativa dado que, en los propios términos de la demanda, no se controvierte la intervención de aquel, en lo que se califica como parcelación ilegal, y el objeto de la misma, siendo que la cuestión que se suscita es el de su responsabilidad, cuestión jurídica ajena a la finalidad propia de la proposición y práctica de la prueba.
CUARTO.- Procede, conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, la imposición de costas a la parte actora al haber sido desestimada su pretensión, sin que pueda exigirse mayor cantidad de 1.500 euros, más IVA en su caso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
