Sentencia Contencioso-Administrativo 342/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 535/2023 de 01 de julio del 2025

PRIMERO.-Sentencia apelada y antecedentes de los que trae causa.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia 123/2023 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Bilbao en el procedimiento ordinario 71/2022 de fecha 17 de julio de 2023 en el que se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Mardones Cubillo en representación de Amanda contra el Ayuntamiento de Artea y Eusebio frente al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Artea nº 121/21 de 15 de noviembre de 2021, con imposición de costas a la recurrente limitadas por todos los conceptos a la cantidad de 200 euros sin incluir el IVA.

La sentencia aquí apelada expone en su primer fundamento de derecho el curso seguido en el expediente administrativo y como desde 2004 en que se realizaron obras por parte de Eusebio en lo que se definió como caseta de aperos de labranza consta se presenta en fecha 21 octubre de 2015 proyecto de actividad para legalizar lo que denominó "caseta de almacenamiento de aperos". En fecha 30.10.2015 el Arquitecto municipal emitió informe en el que, tras referir los antecedentes, y respecto al módulo supuestamente destinado a "almacenamiento de aperos de labranza", concluye que se debe requerir al Sr. Eusebio a que en el plazo máximo de días presentase proyecto modificado de actividad completo en el que se describa perfectamente la actividad que se quiere realizar en el porche o caseta adosado al muro del cementerio, y que justifique todos los aspectos previstos en el anexo IV del Decreto 165/1999 mencionado. Añadía que en caso de que no se presentase en dicho plazo la documentación solicitada, se considere desestimada su solicitud y se proceda a restaurar la legalidad urbanística .

Por Decreto de la Alcaldía nº 126/15, de 6 de noviembre se procedió a legalizar determinadas obras que no son objeto de este informe, pero en lo que al módulo supuestamente destinado a aperos de labranza apoyándose en el muro posterior a la entrada del cementerio respecta, el dispositivo segundo de dicha resolución acordó requerir al Sr. Eusebio a que en el plazo de 15 días presentase toda la documentación necesaria para solicitar la legalización de las obras no legalizadas de las que no haya presentado documentación suficiente así como realizar los cambios que sean necesarios, en base al informe del Arquitecto asesor añadiéndose que si la solicitud de legalización fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras o la restauración de la legalidad infringida a costa del interesado, y demás extremos relacionados (dispositivo tercero) así como a la apertura de un expediente sancionador por infracciones urbanísticas.

Se recogía en la sentencia que en fecha 25-11-2019 la actora formula denuncia urbanística en la que se solicitaba :

-se procediera a ejecutar lo ordenado en el previo Decreto de la Alcaldía nº 126/2015, de 6 de noviembre y en consecuencia:

Deniegue la legalización del "módulo destinado a almacenamiento de aperos de labranza" que se apoya en el muro posterior a la entrada principal del cementerio municipal, por ser ilegalizable de conformidad con el planeamiento urbanístico.

Decrete la demolición de las obras ejecutadas, restaurando la legalidad urbanística vulnerada a costa del interesado.

Ordene la incoación de los correspondientes expedientes sancionadores.

Se recoge en la sentencia referencia a informe de 10-11-2021 de la arquitecta municipal en el que entendía no legalizable la obra (no cumple requisito de distancia mínima a caminos, ni retranqueo a linderos ni el requisito de parcela mínima) pero que al ser de aplicación la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1976, considera que se ha superado ampliamente los plazos de prescripción (4 años según el RD Ley 1/1992, art. 263) por lo que concluye que se debe declarar a la construcción en situación de fuera de ordenación expresa sin otras consecuencias.

Por Decreto de la Alcaldía nº 121/21, de 15 de noviembre, tras transcribir el meritado informe técnico, se dispuso denegar la legalización de las obras de porche apoyado en el muro posterior a la entrada principal del cementerio, declarándolas expresamente fuera de ordenación (folios 498 y ss.).

Sobre esta base, expone la sentencia que esta obra finalizó en el año 2004, por ello es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años de modo que la demolición no podría ser acordada y la única posibilidad que tenía el ayuntamiento y así lo hizo era la de declarar la construcción fuera de ordenación.

Y respecto de la actividad de guardería de vehículos expone que de la prueba practicada se extrae la existencia de ese porche, si bien no el uso que se dice como prohibido. Niega el Sr. Eusebio que se utilice como garaje y aporta fotografías en las que se aprecia que guarda aperos, remolques y leña. Las testificales practicadas, además de ser familiares de la actora, reconocen en efecto los aperos y cosas de huerta aparte de un coche dentro del porche (así lo indica la Sra. Daniela, madre de la actora) y concluye con que no se constata de la prueba practicada esa actividad susceptible en su caso de sanción.

SEGUNDO.-Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante expone en su recurso en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba y así expone como el propio interesado solicitó en su momento (17-12-2003) licencia de obra para la construcción de una caseta de garaje junto al muro del Cementerio, contiguo a su vivienda lo cual es perfectamente expresivo de la intención real del Sr. Eusebio, de construir un garaje de aparcamiento de vehículos, aun cuando luego lo modificase ante la imposibilidad de legalizar esa construcción. Añade a ello como en las fotos aportadas consta la existencia de un coche y que el codemandado en el interrogatorio reconoció era el suyo. Junto a ello expone que siendo las dimensiones del porche de 15 metros de profundidad de modo que siendo el tractor de unos 3 metros, le quedan aun 12 metros que usa para guardar vehículos , dejando la leña en los lados existiendo así hueco para albergar vehículos. Hace valer asimismo la testifical, que no puede ser desatendida por el hecho de razones de parentesco o amistad con la actora y así la madre de la actora, que declaró que el testigo mete el vehículo todos los días en el porche y lo propio la testigo Elsa. Expone que el hecho de que pueda usarlo para guardar vehículos agrícolas no conlleva que pueda hacerlo para guarda de su propio vehículo. Alega asimismo que desde el momento en que el informe de la arquitecta municipal ya expone que no es posible el uso de guardería de vehículos ya implica que por el Ayto. se conociera dicha circunstancia.

Después de exponer el error en la valoración de la prueba, alega la ilegalidad del porche como guardería de vehículos y que los usos exclusivamente ligados a las actividades agrícolas, ganaderas o forestales se contienen en el art. 64.2 de las vigentes NNSS de Artea aprobadas por Orden Foral 439/2003 y se ha puesto de manifiesto en diversos informes técnicos; p. ej., el obrante a los folios 12 y ss. EA.

Considera que no cabe entender exista prescripción al haber una infracción continuada y expone que cuando una determinada construcción se destina a un uso prohibido por la normativa urbanística, de una forma permanente y continuada, no se produce la prescripción de la infracción , por la doble razón de que no ha dejado de producirse y además, porque la prescripción es una institución para salvaguardar la seguridad jurídica pero nunca para proteger conductas contrarias a la Ley, de modo que aun cuando haya prescrito la infracción por las obras en que se desarrolla el uso, ello no es obstáculo para sancionar dicho uso y ello de acuerdo a la jurisprudencia que expone en su escrito.

Expone que si el Ayto. en el Decreto de la Alcaldía nº 37/14, de 23 de abril se dispuso proceder a la SUSPENSIÓN INMEDIATA de las obras ejecutadas por el Sr. Eusebio, concediéndole un plazo de 1 mes para que solicitase la legalización de las obras, con apercibimiento de que si la solicitud de legalización fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas, "el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras o la restauración de la legalidad infringida a costa del interesado, concediéndole un plazo para su ejecución voluntaria y proceder a impedir definitivamente ,los usos a los que diere lugar. En el caso de que en dicho plazo no ejecutase voluntariamente la restauración de la legalidad, el Ayuntamiento procederá a su ejecución de forma subsidiaria a cargo del infractor." Considera así que si en el ejercicio 2014 se ordenó la suspensión de las obras, se evidencia que al Ayuntamiento de Artea no le constaba su finalización, significando que se trataba de obras clandestinas.

Alega la errónea aplicación del plazo de prescripción establecido en la Ley del Suelo de 1976 y así expone que cuando entró en vigor la Ley Vasca del Suelo el día 20.09.2006 (dado que se publicó en el BOPV nº 138, de 20/07/2006, con una vacatio legis de dos meses, por mor de su DF 5ª) no había transcurrido el plazo de cuatro años que se recogía en la LS 1976 y, por lo tanto, no se trataba de una construcción "consolidada" a la entrada en vigor de la LS 2/2006 y considera que resultaba ilegalizable, al haberse instalado en un suelo no urbanizable, siendo así que a la entrada en vigor de dicha LS 2/2006, no había prescrito la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística ya que no había transcurrido el plazo de 4 años exigido en la anterior norma (construcción del año 2004) y al tratarse de suelo no urbanizable, a la entrada en vigor de la LS 2/2006 no había prescrito la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Se invoca en tal sentido la St TSJ PV de 19-1-2021 rec 702/2019.

Añade a todo ello que aún en el improbable supuesto de que no fuera de aplicación la LvSU de 2006, no cabe aplicar los plazos de prescripción de la LS de 1976, cuando xiste un uso del suelo continuo disconforme a la normativa urbanística que impide su legalización y consolidación, y dicho uso hubiera sido objeto de requerimiento de legalización y no hubiera sido legalizado. Invoca en tal sentido la St TSJ PV de 16-4-2015 rec 649/2014.

Invoca en el fundamento sexto de su escrito la inejecución de actos firmes ya que el Decreto de Alcaldía 126/2015 de 6 de noviembre disponía que si la solicitud de legalización fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras o la restauración de la legalidad infringida a costa del interesado, y demás extremos relacionados (dispositivo tercero) así como a la apertura de un expediente sancionador por infracciones urbanísticas, lo que debe ser tenido en cuenta por el propio Ayuntamiento, siendo así que se ha limitado a disponer se trata de edificación fuera de ordenación, sin otra consecuencia adicional.

TERCERO.-Sobre la oposición al recurso de apelación por el Ayuntamiento.

El Ayuntamiento de Artea se opone al recurso y expone el curso habido en el expediente, con la denuncia por obras ilegales de 25-11-2019 en el que se interesaba la denegación de la legalización de las obras y como con carácter previo a la denuncia, Eusebio solicitó legalización de la obra realizada consistente en un porche apoyado en el muro posterior apoyado en el muro posterior a la entrada principal de la entrada del cementerio municipal. Esta petición fue informada por la arquitecta municipal en el que concluye que "(...) se debe proceder a declarar en situación de fuera de ordenación expresa a efectos urbanísticos el porche apoyado en el muro posterior a la entrada del cementerio municipal en Gaztelua nº 46 realizado por D. Eusebio, Artea; construido sin licencia antes de la aprobación de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo Y Urbanismo (...)" (folios 492 y ss). Añade que teniendo en cuenta la denuncia urbanística presentada por Amanda y la petición de legalización formulada por Eusebio, por Decreto de Alcaldía 121/21, de 15 de noviembre se resolvió "(...) denegar la legalización de las obras del porche apoyado en el muro posterior a la entrada principal del cementerio de Artea sito en Gaztelu nº 46 realizadas por D. Eusebio y declararlas expresamente fuera de ordenación según lo dispuesto en el informe del arquitecto municipal arriba transcrito y con todos sus condicionantes (...)" (folios 510 y ss) de modo que disconformes con la precitada resolución, D. Eusebio interpuso recurso de reposición (folios 512 y ss) siendo desestimado por decreto 11/22 de 20 de enero (folios 541 y ss). Se interpuso recurso de reposición indicando que el ayuntamiento no se había pronunciado sobre la orden de demolición ni sobre la incoación de expedientes sancionadores (folios 535 y ss). El citado recurso fue desestimado por Decreto nº10/22 de 20 de enero. (folios 525 y ss).

Sobre dicha base niega que haya existido error en la valoración de la prueba porque en todo momento ha decidido en función de las mismas, no siendo incongruente ni errónea de modo que el recurrente lo único que pretende es que prevalezca su interpretación de las mismas sobre las realizadas por el juzgador. Alega que la sentencia ahora impugnada es clara al señalar que no queda probado que se utilice como guarda de vehículos.

En cuanto a la prescripción expone que el plazo de prescripción de la acción prevista en el art. 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, es el de cuatro años a partir de la total terminación de la obra. Por lo tanto, las obras ilegales realizadas en terrenos que tienen la clasificación de suelo urbano, suelo no urbanizable común prescriben con el transcurso del plazo de los cuatro años y las obras ilegales realizadas en zonas verdes o espacios libres no prescriben porque no se aplica la limitación del tiempo de los cuatro años según el art. 188 de la L.S.

CUARTO.-Sobre la oposición al recurso por el codemandado.

Por la representación del codemandado se presenta igualmente escrito de oposición al recurso. Expone en primer lugar que no existe error en la valoración de la prueba y expone que el recurso de apelación no ha acreditado que la valoración de las pruebas testificales realizada en el Fundamento Tercero de la Sentencia apelada infrinja el derecho de la prueba, ni los principios generales del derecho, ni las reglas de la lógica, ni las reglas de la sana crítica sino que al contrario, la Juzgadora a quo demuestra que ha tomado en consideración la razón dada por las testigos, las circunstancias que en ellas concurren y las tachas formuladas y que, junto con las fotografías obrantes en autos y otros elementos de prueba, ha alcanzado la conclusión de que el uso de guardería de vehículos que se denuncia como prohibido no ha quedado probado. Añade a su alegato diferentes elementos de juicio, extraídos del expediente y del recurso, del que considera probado el uso agrícola y así efectúa su valoración de las testificales practicadas; el carácter principal de su destino para uso agrícola siendo mero elemento secundario o accesorio el que pueda encontrarse allí un vehículo no agrícola como se desprende del informe elaborado por el Arquitecto D. Octavio, colegiado COAVN NUM000, con fecha de 2 de marzo de 2021 y que se aportó como documento nº 1 de la contestación a la demanda y las fotografías en él incorporadas así como las adicionales aportadas en la propia contestación; el hecho de que misma denunciante describe el porche como «módulo destinado a almacenamiento de aperos de labranza» en su primera denuncia de 2019 (Folio 398 EA, letra a) en la que solicita que se deniegue su legalización), y ya en la siguiente denuncia de 2020 se refiere a la presencia de un único coche (con apoyo en dos fotografías, repetidas en los Folios 465 y 484). Por todo ello, considera que queda claro que el uso permanente al que se destina el porche es la actividad agrícola de mi representado y su familia, y que su uso para la guarda de algún vehículo no agrícola, además de esporádica y no permanente, es secundaria y accesoria respecto de su destino principal.

Añade a todo ello el informe emitido por la arquitecto municipal (folio 72-73) que avala que el uso del porche es admisible para tales fines agropecuarios y que el porche no fue objeto de un acto de concesión de licencia de obra ni de actividad, pero tampoco de ningún procedimiento de restablecimiento de una legalidad supuestamente infringida. El porche construido antes de 2004 continuó siendo destinado a los usos agropecuarios previstos, a la vista de todo el mundo, durante los diez años siguientes.

Expone asimismo el recorrido habido en el expediente administrativo con una primera solicitud para caseta garaje (de 17-12-2003); un primer informe municipal de 27-2-2004 y un proyecto técnico presentado el 12-11-2004, sobre el que recae el informe municipal que obra al folio 72 y que permite el uso de carácter agropecuario y que requería acreditación de determinados extremos (parcela mínima de 3000 m2 -lo que entiende cumple conforme consta a los folios 332 y 375 (pieza 02) al tener 0,3759 has, autorización del colindante parroquia (folio 74 pieza 1) , distancia a viales (folio 471) y expone que posteriormente se modifica el requisito de parcela mínima pasando a 7500 m2 de modo que, a pesar de la disconformidad del recurrente, se aquietó al mal menor de entenderlo fuera de ordenación.

Expone como luego se emite un informe (folio 76) en el que se estimó que era necesario licencia de actividad, de lo que el recurrente discrepa en la medida que esta actividad de porche de usos agropecuarios no se recoge en la Lista A del Anexo II de «Actividades e instalaciones clasificadas sometidas a licencia de actividad» de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, que únicamente sujeta a Licencia a «17. Explotaciones ganaderas y corrales domésticos de más de 20 UGM (unidades de ganado mayor)» y «18. Actividades ganaderas domésticas, entendiendo por tales las instalaciones de más de 4 UGM (unidades de ganado mayor)».. Expone que ese requerimiento para licencia de actividad no concluyó con resolución municipal alguna, transcurriendo así los plazos legalmente establecidos y producida así la caducidad.

Expone como se produce un salto de tiempo sin otras actuaciones desde 2004 durante 10 años hasta que en 2014 se formula nueva denuncia, que da lugar a informe municipal (folios 101) y al Decreto de 23-4-2014 37/2014 que acuerda la paralización de las obras (que en realidad estaban ya concluidas) y le requiere de legalización para distintas obras, de las cuales solo la del punto 3 se refiere a la del porche adosado a muro de cementerio. Expone que con ocasión de nueva denuncia (folio 322) se presenta proyecto de actividad para legalizar el porche en fecha 21-10-2015 lo que da lugar al informe municipal de 30-10-2015 que asevera cumple el requisito de distancia mínima; su uso agropecuario es compatible con la normativa urbanística; la actividad no precisa licencia sino únicamente comunicación previa y requiere el cumplimiento de requisito de parcela mínima de 7.500 metros (expone la parte que ese requisito se introduce en el artículo 51 de las NNSS de Artea, BOB de 08 de febrero de 2005, posterior a la construcción del porche; que justifique el cumplimiento de los requisitos del Decreto 165/1999, de 9 de marzo, por el que se establece la relación de actividades exentas de la obtención de licencia de actividad de la Ley 3/1998; la retirada del ladrillo utilizado en la construcción de un lateral del porche o su revestimiento con un raseo. Añade que después de la presentación de la documentación correspondiente (Folios 370-378 EA), consta en el expediente el requerimiento municipal de 30 de marzo de 2016 (Folios 389- 391 EA), en el que se reitera la reclamación de la justificación de determinados aspectos y se advierte al interesado que, de no cumplir el requerimiento, «procede, de conformidad al artículo 61.1.c de las NNSS, declarar la construcción como fuera de ordenación expresa». De modo que no se advierte de ninguna orden de demolición, sino de la declaración de fuera de ordenación expresa.

Expuesto ello, expone como se formula nueva denuncia de 23-12-2020 (folio 459) , lo que da lugar a nuevo informe municipal de 8-1-2021 confirmando que se cumplen las distancias y que los usos agrícolas son compatibles con la normativa municipal, y que se ha de justificar el cumplimiento de una parcela de 7.500 m2. En respuesta a dicho requerimiento, expone presentó, el 8 de marzo de 2021, la «Documentación técnica de actividad agropecuaria», elaborada por el Arquitecto D. Octavio, que ya hemos citado y que se aportó como Documento nº 1 de la contestación. A continuación, la Arquitecto asesora municipal emitió informe de 20 de mayo de 2021, en el que consideró que la documentación presentada no era suficiente y concedió una última prórroga para su subsanación (Folios 478-479 EA). Expone como interesó aclaración sobre el requerimiento que se le exigió de cumplimiento de las previsiones del Decreto 165/1999 ya que este estaba derogado, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria de la Ley 7/2012, de 23 de abril, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE. Expone como no obtuvo respuesta sobre ello y finalmente se dicta el Decreto 121/21, de 15 de noviembre de 2021, que denegó la legalización de las obras del porche y las declaró expresamente fuera de ordenación (Folios 494-499 EA). Tanto la denunciante, ahora recurrente, como mi representado interpusieron sendos recursos de reposición, que fueron desestimados por los Decretos 10/22 y 11/22 que obran en el expediente. Expone como el codemandado se aquietó con la resolución definitiva y la declaración de fuera de ordenación.

Frente a lo así alegado en relación a tratarse de infracción continuada expone que lo que la Sentencia establece es que había prescrito la facultad municipal de ordenar la restauración de la legalidad urbanística infringida por la obra ejecutada en 2004, nada dice acerca de la prescripción en lo relativo a los usos y actividades. Sobre la actividad, lo que la Sentencia a quo dice es que no ha quedado acreditado el uso prohibido, y sí el uso agrícola permitido, por lo que desestima las pretensiones relacionadas con la prohibición de su uso y la imposición de sanciones. Considera así que la argumentación del recurso de apelación, referida a la existencia de una infracción continuada (todas las Sentencias de contraste que de adverso se citan en el correlativo del recurso de apelación tienen por objeto la clausura de actividades o usos, no la demolición de obras), no puede prosperar, porque el uso que se da al porche, plenamente acreditado en el expediente administrativo y en el proceso, es el de almacén de carácter agrícola plenamente válido en suelos rurales conforme al planeamiento municipal de Artea, el de 2004 y el actualmente vigente.

En cuanto a la aplicación del propio plazo de prescripción expone que la construcción de un porche para destinarlo a almacén de carácter agropecuario es compatible con el planeamiento municipal vigente en el año 2004: cumple el requisito de parcela mínima de 3.000 m2; cuenta con autorización del propietario del cementerio colindante (parroquia); y justifica la separación a viales de 10m y las actuaciones de 2014-2016 confirman que la construcción cumple las distancias exigidas, la actividad es conforme con la normativa municipal y no está sujeta a licencia, sino a comunicación previa. De este modo, expone que el único dato que condicionaría su legalización, la exigencia de una parcela mínima de 7.500 m2, se introduce en las NNSS de 2005, posteriores a la construcción del porche, lo que no se aclara en las actuaciones de 2020-2021.

Junto a ello añade que el derecho transitorio lleva a la aplicación del plazo de prescripción vigente en el año 2004 y a su cómputo completo en los cuatro años siguientes a pesar de la entrada en vigor de la LSUPV en 2006 y es que en ausencia de disposiciones transitorias específicas en esta materia, doctrina y jurisprudencia acuden con carácter residual al Código Civil, cuyo artículo 1939 dispone que «la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo». De este modo, la prescripción comenzada en 2004, antes de la publicación de la LSUPV en 2006, se regirá por las leyes anteriores, conduce a la conclusión de que la LSUPV no puede tener efecto en el cómputo de aquella prescripción y, por lo tanto, el plazo de cuatro años continúa computándose hasta el año 2008, momento en el que cabe dar por prescrita plenamente la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras, y sin que sea necesario que hubiera transcurrido por completo antes de la entrada en vigor de la LSUPV, pues en tal caso la nueva ley estaría cercenando indebidamente el plazo de prescripción concedido por la legislación anterior, y esta dejaría de regir la prescripción comenzada en 2004, lo que es contrario a aquel mandato legal.

En relación a lo así invocado respecto de la St TSJ PV de 16-4-2015 rec 694/2014 expone que el supuesto enjuiciado en dicha Sentencia es muy distinto al que ahora nos ocupa: ya había una orden de ejecución firme del año 2004, que la recurrente no cumplió. En su consecuencia, ya estaba determinado con carácter firme que el seto incumplía la normativa municipal vigente en su momento, anterior a las NNSS de Artea de 2005, y ya se había ordenado la restauración de la legalidad infringida.

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa, en el que, como hemos visto, el porche y su uso agrícola eran compatibles con la normativa de 2004 y nunca se dictó una resolución que declarara el porche ilegalizable ni ordenara su demolición.

Por último, y respecto a la alegada inejecución de acto firme expone que el Decreto nº 126/2015 no es un acto que pone fin al procedimiento administrativo, sino que da traslado al interesado a fin de que presente la documentación necesaria para la legalización de las obras no legalizadas. El hecho de que se incluyan las advertencias correspondientes para el caso de que el requerimiento no sea atendido no convierte el Decreto en un acto declarativo ni mucho menos ejecutivo. A ello añade que no desoyó el requerimiento, sino lo contrario, presentó documentación técnica para dar respuesta al mismo, en fecha de 04 de diciembre de 2015, tal y como consta a los Folios 370-378 EA y a continuación el Ayuntamiento dictó nuevo requerimiento, de 30 de marzo de 2016, en el que adjuntó el informe municipal referido expresamente al Decreto nº 126/2015 y a la documentación presentada en respuesta al mismo, concediendo un plazo de un mes para la justificación de determinados aspectos pendientes (Folios 389-391 EA) y en ese Decreto 126/2015 no se advierte al interesado con la demolición del porche, sino que se dice que «Finalmente, se recomienda advertir al interesado que de no cumplirse los requerimientos en este último plazo, procede, de conformidad al artículo 61.1.c de las NNSS, declarar la construcción como fuera de ordenación expresa». En cualquier caso expone que esas actuaciones de 2015 -2016 caducaron sin resolución expresa, mientras que este proceso tiene por objeto las actuaciones de 2020-2021.

QUINTO.-Examen del expediente administrativo y Juicio de la Sala sobre los motivos de recurso.

Previamente a entrar en los motivos de recurso articulados por la parte, se hace preciso exponer siquiera sea en sus aspectos fundamentales el curso seguido en el expediente administrativo que nos ocupa. Nos centraremos en lo así actuado en el expediente administrativo que da lugar al concreto acto administrativo impugnado Decreto de la Alcaldía nº 10/22, de fecha 20 de enero de 2022 que desestima recurso de reposición presentado contra Decreto de la Alcaldía nº 121/21, de 15 de noviembre pues, el resultado de su análisis, puede hacer perder de relevancia análisis de otras consideraciones ( existencia de acto firme anterior que requería de legalización de las obras y que no fue atendido o el análisis de la prueba sobre el uso de ese porche para guardar vehículos).

En este sentido y, respecto a los trámites que han llevado al concreto acto administrativo impugnado (Decreto 121/21) consta un escrito denuncia de obras ilegales de fecha 25-11-2019 (folio 392 y ss) y reiterada en otra posterior de 23-12-2020. Consta un informe de la arquitecta municipal en el que se exponen los antecedentes habidos, considera que la edificación no cumple con lo establecido en las NNSS vigentes en el municipio de Artea y se trata de edificación clandestina pues se ha realizado sin licencia y no se ha presentado la documentación solicitada para su legalización y en la que consideraba su carácter ilegalizable por varias razones (no cumplir el retranqueo a linderos de 5 metros, no respeta la distancia mínima con caminos municipales ni tampoco cumple el requisito de parcela mínima de 7500 metros cuadrados) y al entender que al tratarse de edificación ejecutada en 2004 considera se debe declarar en situación de fuera de ordenación expresa a efectos urbanísticos sin que pueda darse lugar a la demolición al haberse construido sin licencia antes de la aprobación de la Ley 2/2006 de 30 de junio y haber pasado así el plazo de 4 años que de acuerdo al art. 230 RD 1346/1976 es aplicable. El Decreto de Alcaldía de 15-11-2021 121/2021 asume dicho informe técnico, deniega la legalización de las obras del porche apoyado en el muro posterior a la entrada principal del cementerio de Artea que había sido solicitado y declara expresamente fuera de ordenación (folio 498). El dueño de la edificación interpone recurso de reposición que es denegado en Decreto de Alcaldía nº 11/22 de 20 de enero (folio 541) y se aquieta a dicho pronunciamiento deviniendo así firme. La parte denunciante interpuso asimismo recurso de reposición y es desestimado en Decreto de Alcaldía 10/22 de 20 de enero, que es el aquí recurrido.

Nos encontramos así que, en los términos expresados, el pronunciamiento sobre el carácter no legalizable de las obras denunciadas es un extremo que ha quedado firme pues la parte perjudicada al respecto no interpuso recurso contra la resolución que así lo declaró y, el concreto extremo impugnado lo viene a constituir no ese carácter no legalizable de las obras sino más bien el no haber acordado su demolición por entenderlas fuera de ordenación. Si la parte codemandada entendía que las obras, contrariamente a lo resuelto en la resolución, eran legalizables, debió impugnar el acto administrativo que así lo denegaba y así lo declara. En cualquier caso, y acudiendo a los antecedentes del propio expediente administrativo, tampoco existe acto alguno de concesión de licencia sobre esta concreta obra ya que nos encontramos con que la concreta construcción que nos ocupa (porche adosado a muro del cementerio) no ha contado con licencia pues cuando así se solicitó ( diciembre de 2003) se le requirió en oficio de 23-3-2004 aportase proyecto técnico (folio 16) y este es presentado en fecha noviembre de 2004 siendo emitido informe técnico en fecha 28-1-2005 en el que entendía necesario se debía tramitar licencia de actividad sin que fuera ello presentado. Tras denuncia presentada consta se dicta Decreto 37/2014 de 23 de abril en el que , siguiendo lo informado por el arquitecto municipal, entiende que se debe acordar la suspensión de las obras y concederle un mes para que proceda a solicitar la legalización de las obras (folio 140). Se presenta proyecto de legalización (folio 165) ante el que recae Decreto 126/2015 de 6 de noviembre en el que se entendió procedente otorgar plazo de 15 días para que aportase proyecto de actividad modificado completo y justificase determinados requisitos de la edificación. Se presenta esa documentación y se emite nuevo informe de 16-3-2016 (folio 390) en el que se le requiere aporte justificación de determinados extremos (requisito de parcela mínima de 7500 m2 y certificación sobre la actividad) siendo así que no fue presentada esa justificación. Nos encontramos así con que se trata de una edificación en definitiva sin licencia.

Partiendo por tanto de ese carácter no legalizable de las obras que ha quedado así firme, es por tanto lo determinante para la resolución a adoptar el entender si, como se sostiene en el acto administrativo dictado, no procede acordar demolición sino solo el entenderlo fuera de ordenación. Nos encontramos ante una edificación cuya ejecución se sitúa en el año 2004 ( ese es el antecedente más remoto que consta) . Es cierto que se trata de una construcción anterior a la entrada en vigor la Ley vasca del Suelo Ley 2/2006 de 30 de junio y que entra en vigor el día 20.09.2006 (dado que se publicó en el BOPV nº 138, de 20/07/2006, con una vacatio legis de dos meses, conforme a su DF 5ª) y es cierto igualmente que de acuerdo al Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana se contemplaba un plazo de 4 años en su art. 185 para reaccionar frente a obras ilegales. Ahora bien, en la medida que se trata de una obra ejecutada en 2004, a la fecha de entrada en vigor de la Ley del suelo y urbanismo 2/2006 (20 de septiembre) no habían transcurrido de forma completa ese plazo de 4 años de caducidad para el restablecimiento de la legalidad urbanística y, siendo como es el caso de suelo no urbanizable, el art. 224.5 el referido plazo de 4 años no rige para construcciones en este tipo de suelos. Solo en el caso de que se tratase de supuesto en el que el plazo de 4 años hubiera transcurrido por completo antes de la entrada en vigor de la Ley del suelo 2/2006 cabría entender se tratase de una edificación a estos efectos "consolidada" y sobre la que no pudiera actuarse y procediera así considerarla fuera de ordenación. Esto mismo es lo que resolvimos en la St. TSJ PV de 19-1-2021 rec 702/2019 afirmando que "Además para que pudiera concluirse que no resultaba de aplicación la LS 2/2006, debía acreditarse no sólo que las obras clandestinas habían finalizado con anterioridad a la entrada en vigor de la LS 2/2006, sino que habían finalizado con anterioridad al plazo de cuatro años que se regula en el art. 224.4 de la LS, y que, por lo tanto, cuando entró en vigor la LS 2/2006 existía ya una situación consolidada, que no permitía la reacción administrativa frente a la construcción clandestina en suelo no urbanizable".

Por tanto, procede la revocación de la sentencia de instancia, anular los actos administrativos impugnados y ordenar la demolición a costa del interesado de las obras consistentes en porche apoyado en muro del cementerio que han sido objeto de las presentes actuaciones al ser ello lo procedente de acuerdo al art. 221. 6 a) Ley 2/2006.

La demolición aquí acordada hace sea estéril ya el análisis sobre prohibiciones de determinados usos no agropecuarios de la edificación pues carece ya de soporte el referido uso.

Tampoco procede dar lugar a la incoación de expediente sancionador pues atendiendo a la fecha de ejecución de la obra, la posible infracción producida por su ejecución habría prescrito en los términos del art. 229 Ley del suelo.

SEXTO. -Costas.

Estimado el recurso de apelación no procede imposición de costas en esta apelación y , en relación a las costas de instancia, se considera igualmente no procedente su imposición al ser por un lado acogido en parte el recurso y valorando asimismo la existencia de razonables dudas de derecho sobre la aplicación del plazo de 4 años para reacción frente a obras ilegales en este concreto supuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección segunda) emite el siguiente,