PRIMERO.-Objeto del recurso
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada por la Oficina Española de Patentes y Marcas dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, con referencia NUM000 en expediente NUM001, de fecha 24 de abril de 2003, por la que se acuerda la desestimación del recurso de alzada presentado el pasado 14 de octubre de 2021 contra la resolución del expediente referenciado dictado por la misma Oficina Española de Patentes y Marca.
La resolución impugnada, comienza admitiendo la alegación del recurrente relativa a la falta de motivación de la resolución dictada, y a pesar de ello entiende que con base en el principio de celeridad que rige el procedimiento administrativo previsto en el artículo 71 de la LPACAP procede entrar a resolver sobre el fondo de la controversia toda vez que por el actor se efectúan en su recurso de alzada manifestaciones de fondo sobre el reconocimiento de la marca.
Refiere la importancia del factor tópico al ser coincidentes las silabas que encabezan las correspondientes denominaciones, siendo leídas de izquierda a derecha por el público, cita al respecto la STG de 17 de marzo de 2004 en el asunto Mundicolor.
Desde el punto de vista gráfico reconoce la existencia de diferencias, aunque las califica de puramente ornamental no gozando de suficiente entidad para desvirtuar las anteriores semejanzas, debiendo prevalecer el elemento denominativo al gráfico como recoge la STS de 16 de diciembre de 2003 .
Desde el punto de vista conceptual entiende que la valoración debe realizarse atendiendo a la perspectiva del consumidor medio que percibe la marca como un todo sin examinar o recordar los detalles, citada la STJUE de 11 de noviembre de 1997.
Añade que las marcas están en el mismo nomenclátor a la vez que existen servicios con la misma naturaleza, finalidad, canales de comercialización y publico relevante, estando mucho de los servicios a prestar por la marca solicitada, incluidos dentro de los servicios de la marca anterior.
Por último, con cita de la Jurisprudencia del TJUE sobre el riesgo de confusión entre marcas, considera que no es posible la compatibilidad registral ante el riesgo de confusión lo que le lleva a desestimar el recurso interpuesto y la solicitud del actor.
SEGUNDO.-Alegaciones de la parte actora.
La parte actora interpone recurso contencioso administrativo frente a la resolución señalada con anterioridad y solicita su anulación sobre la base de las siguientes alegaciones.
1.- Nulidad de la resolución recurrida por no valorar las pruebas y alegaciones de la actora aportadas junto con el recurso de alzada.
En concreto indica que no se valoraron sus alegaciones sobre los siguientes aspectos:
- El consumidor de servicios ya que debe tenerse en cuenta a un consumidor medio o pertinente pero atendiendo a las características del servicio de que se trata. Siendo en el presente caso el destinatario del producto un empresario debe entenderse que el mismo es capaz de distinguir una marca y el servicio que busca.
- La clasificación Niza no puede por si sola ser determinante de la resolución de la controversia siendo que además la marca originaria no tiene determinada su actividad Niza de forma concreta, extendiéndola a toda la clasificación 35 y 45 a diferencia del Demandante.
- No indica nada sobre el distintivo de la marca de la actora y de la originaria registrada.
2.- Sobre el fondo del asunto reproduce integrante los motivos aducidos en su recurso de alzada que no han sido atendidos.
- Respecto al nombrede las marcas. La primera diferencia notable se encuentra en el nombre de ambas marcas, no solo en la grafía, sino incluso en la pronunciación y significado.
- La marca registrada, a través de su representación,expresa que la similitud de la marca respecto de la denominación se encuentra en que su marca es el infinitivo del verbo «pulsar», siendo la impugnada -la que esta parte reivindica- se corresponde con el imperativo de dicho verbo.
- A. La marca registrada no se refiere al infinitivo de «pulsar». La marca registrada es «PÚLSAR». Tal es así, que incluso en la definición de la marca, para detallar e identificar las líneas que conforman el dibujo de la marca, expresa «a imitación de un haz de luz o púlsar». Un púlsar es, según la RAE: «Estrella de muy alta densidad formada exclusivamente por neutrones, que gira muy rápidamente y que emite a intervalos regulares y cortos radiaciones electromagnéticas muy intensas.»
- B. La marca que esta parte pretende registro es un extranjerismo, «Pulse», que en nada tiene que ver con el imperativo de pulsar. Su definición es relativa a «pulso», entendido como «Seguridad o firmeza en la mano para ejecutar una acción que requiere precisión» y «Enfrentamiento entre dos partes equilibradas en sus fuerzas, que mantienen intereses o puntos de vista diferentes. Cita al respecto la Sentencia del Juzgado de Marca Comunitaria Stc 110/2010 sobre el caso Nordikas frente a Norteñas.
- Diferente pronunciación.La marca «Púlsar Acción Global» se pronuncia con acentuación en la /ú/, siendo «Púlsar», muy lejos de la pronunciación alegada donde la contraparte justifica la acentuación en la /á/, siendo átona la /u/ y pretendiendo, con ello, hacer confundir sobre la similitud del imperativo «pulse». Ambas pronunciaciones son totalmente distintas, no creando ninguna similitud entre «Púlsar» y «Pulse». Pero no solo eso. A más, como se ha expresado, «Pulse» es un extranjerismo extraído del Hawaiiano coincidente con el inglés, cuyo significado es «pulso», que se pronuncia en su idioma original como /piuls/, y en inglés en caso de duda como /p^ls/ (una especie de a-o) lo que aleja aún más de la alegación vertida de contrario. No hay, por tanto, posibilidad de confusión al leer ni pronunciar cualquiera de las marcas.
- Identidad de términos.
Como se ha expresado, ni «púlsar» es similar a «pulse», ni tampoco lo es «acción» a «despacho». La única coincidencia se refiere a «global», lo cual es un término genérico relativo a tomar en conjunto (definición RAE).
A. La parte contraria que presenta oposición refiere que es idéntica la marca en cuanto a la pronunciación y similitud en el nombre compuesto por tres palabras, coincidente. Como se ha acreditado anteriormente, la primera de las tres palabras ni siquiera son parecidas, ni en grafía, ni en pronunciación ni en significado.
B. Global es un término genérico, que en nada distingue una marca de otra, sino al ámbito de los servicios ofertados o del lugar donde se presta. No se puede reivindicar sobre la misma. A este respecto es variada jurisprudencia que establece la no posibilidad de apropiación de un término tan genérico para ser reivindicado.
C. Solo quedaría «acción» y «despacho», los cuales son realmente los que definen a la marca. Por su lado «acción» se define como «Ejercicio de la posibilidad de hacer» y «despacho» como «Organización que realiza su gestión profesional en un despacho».
- En cuanto a la denominación de las dos marcasentiende que son absolutamente diferentes atendiendo a la letra, grafica, colores y demás elementos distintivos de una y otra.
- Respecto de los servicios prestados,reconoce que ambas marcas se encuentran en la misma clasificación Niza aunque hay servicios que no coinciden entre ellas. No solo son actividades totalmente distintas, sino que serían complementarias unas a otras, pudiendo llevar un mismo cliente con todos los servicios de ambas marcas sin que hubiese solapamiento o confusión de servicios. No puede negarse el registro de la marca «Pulse Despacho Global», así como ninguna otra-que además no es ni siquiera parecida gráficamente- en ningún término de la clase 35 (2736 servicios individualizados) o 45 (594 servicios individualizados) porque, de forma genérica, haya solicitado «TODA» la clase, máxime cuando los servicios
ofertados no son mínimamente similares.
- Refiere que no tienen un mismo cliente o consumidor, no habiendo posibilidad de confusión en los posibles clientes, pues no buscan el mismo servicio. Igualmente, hemos de observar que los servicios ofrecidos por ambas marcas van dirigidas a un consumidor muy específico: empresario, por un lado; consumidor de informática e internet por otro. Lo que conlleva a que el consumidor no pueda dar por satisfechas sus necesidades con la contratación de un producto o servicio que no es el que busca o precisa. Y por la cualidad del consumidor, es consciente y conocedor del producto que contrata y de si cubre o no sus necesidad, lo que impide que exista riesgo de confusión que por otra parte no se ha producido en mucho tiempo.
TERCERO.- Alegaciones de la Demandada.
La abogacía del Estado comienza recordando que no podrán utilizarse en la resolución de esta litis precedentes administrativos ni
jurisprudenciales pues estos, en ningún caso vinculan a los Tribunales.
A continuación, la Abogacía del Estado desglosa los requisitos que
sobre la base del artículo 6.1.b de la Ley de Marcas considera que deben
cumplirse para la estimación del recurso, considerando que no se cumple ni la identidad grafica ni existe riesgo de confusión, razonando todo lo anterior sobre la base de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE.
Añade a continuación que cuando dos marcas se encuentran
registradas en el mismo nomenclátor, según jurisprudencia del Tribunal
Supremo se ha de ser más exigente en la apreciación de denominaciones o signos afines.
Cita la STS de 28 de enero de 1994 . Con cita de copiosa jurisprudencia nacional y europea, entiende que la resolución recurrida es acertada al indicar que no existe similitud o identidad entre las marcas; admite igual que la resolución recurrida que si existe relación de aplicabilidad y en último lugar, considera que no hay riesgo de confusión pues el examen de los distintivos desde un punto de vista global impide aseverar la existencia de riesgo de confusión o asociación.
CUARTO.-Defecto de motivación de la resolución recurrida. Inexistencia de vicio.
Hemos de comenzar rechazando la alegación realizada por la actora al señalar que procede la anulación de la resolución recurrida (el recurso de alzada) pues la misma debió haber retrotraído y anulado la resolución administrativa por falta de motivación.
Entiende el recurrente que si como hace el recurso de alzada, se estima la falta de motivación, lo que procedía era retrotraer.
La alegación entendemos, debe desestimarse.
Compartimos con el recurrente la necesidad de motivación por parte de la Administración pública de sus resoluciones, que como exigencia del articulo 35 LPAC , permite al recurrente conocer los motivos que llevan a la Administración al dictado de la resolución que hoy nos ocupa.
Admitido esto, en el presente caso no consideramos que hubiera exceso por parte del superior jerárquico al resolver la alzada en primer lugar y con carácter esencial porque la pretensión del actor al interponer el recurso de alzada era la de que se estimara su recurso y se reconociera la marca y no la retroacción del procedimiento para que fuera resuelto y motivado de nuevo por el órgano administrativo (así se advierte del suplico del recurso de alzada pág. 49 EA).
En segundo lugar, no solo respetando la pretensión del actor al interponer la alzada, sino que tratándose del órgano superior jerárquico del que dictó la resolución recurrida, entendemos no existe óbice alguno que impida que la motivación ausente en la resolución del órgano competente, sea reforzada por el órgano encargado de resolver la alzada, comportamiento que no ha causado indefensión al Demandante, quien alegó en la alzada cuanto tuvo por conveniente llegando a solicitar el reconocimiento de la marca en base a sus alegaciones siendo además que la demanda interpuesta en vía judicial supone en gran parte una reiteración de los argumentos, jurisprudencia y fotos recogidos en el recurso de alzada, por lo que ninguna indefensión hubo al interponer la alzada, cuando los mismos argumentos son los que se arguyen en el recurso judicial.
Consideramos que esta alegación debe rechazarse.
QUINTO.-Consideración de las alegaciones de la actora en el recurso de alzada.
Hemos de comenzar desestimando el argumento de la actora relativo a la nulidad de la resolución recurrida por no haber tenido en cuenta sus alegaciones al interponer el recurso de alzada.
No se compadece con esta alegación el hecho de que por el propio órgano administrativo, atendiera a la alegación de la actora en lo relativo a la motivación, lo que ya de momento nos hace pensar que si fueron tenidas en cuenta sus alegaciones.
Añadamos que una cosa es que no se tengan en cuenta las alegaciones de la actora y otra, que se resuelva en sentido contrario a lo que la actora pretende, a pesar de sus alegaciones. El deber de motivar, no exige, como reconoce pacíficamente la jurisprudencia, dar una respuesta ni pormenorizada a cada una de las alegaciones de la actora ni mucho menos comprende el derecho a que se estimen las pretensiones del interesado.
Dicho esto, la resolución recurrida motiva con suficiencia los elementos tenidos en cuenta para desestimar la solicitud del actor relativa al reconocimiento de marca, que en definitiva no dejan de ser los posibles riesgos de confusión entre la marca registrada y la de pretendido registro con explicitación de porqué en este caso surge para la Administración el riesgo de confusión.
La alegación se rechaza.
SEXTO.-Resolución de la controversia.
A la vista de las alegaciones de la actora y del Abogado del Estado,
consideramos que lo que procede examinar aquí es si se cumplen los
requisitos del artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas para en caso afirmativo,
estimar el recurso y denegar la inscripción como marca de la solicitada.
El estudio de esta materia nos obliga a recordar el concepto legal de marca, el cual viene recogido en el artículo 4 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas, cuando dispone:
"Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:
a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y
b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular".
Las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007 ) y 9 febrero 2016 (casación 3292/2014 ) remiten para comprender el significado del
presupuesto de la distintividad de las marcas a que alude el artículo 4.a)
transcrito a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003 ) en la que se afirma que "(...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás.
La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos.
Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible".
SÉPTIMO.- Aplicación del artículo 6.1.b de la Ley de Marcas .
El artículo 6 de la Ley de Marcas , integrado dentro de las prohibiciones relativas y bajo la rúbrica de marcas anteriores dispone en su apartado primero que aquí nos ocupa cuanto sigue;
"1. No podrán registrarse como marcas los signos:
a) Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.
b) Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior
Nuestro TS entre otras en Sentencia de 6 de julio de 2016 ha
interpretado el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas al disponer
"basta que no se dé una de las circunstancias que en él se contemplan para que desaparezca la prohibición y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada, lo que supone: que, en primer lugar, aunque se produzca la similitud de los signos no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes; y que, en segundo término, aunque los productos, servicios y actividades sean iguales tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos, pues el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca) por lo que, como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos.
A su vez, la STS de 26 de septiembre de 2016 indica que "el examen de la doble similitud/identidad entre marcas, por un lado, y productos o servicios, por otro, exigido por el artículo 6.1.a) de la Ley de Marcas no puede prescindir de su dependencia recíproca, de modo que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa".
Son tres los elementos que deben valorarse a fin de poder resolver la
controversia que se nos plantea.
En primer lugar, la semejanza existente entre ambas marcas.
En segundo lugar, la semejanza existente en su ámbito aplicativo.
Y en tercer lugar y dada cuenta que se pretende aplicar el artículo
6.1.b) de la Ley de Marcas, si puede existir confusión entre las marcas por parte de un consumidor medio.
A este respecto el Tribunal Supremo indicaba en Sentencia de 29 de
junio, 13 de julio y 28 de septiembre de 2004,
«a diferencia de lo que ocurre en casos especiales (marca renombrada), basta que no se dé una de estas circunstancias para que desaparezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes, y, en segundo término, que aunque los productos, servicios y actividades sean iguales, tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta forma en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos".
En el mismo sentido se pronunciaba la STS de 28 de septiembre de
2015al indicar
"dos son los elementos que han de analizarse: en primer lugar, la existencia de semejanzas o identidades denominativas y fonéticas y en segundo lugar la existencia de semejanza o identidad en los campos aplicativos de las marcas, por lo que procede analizar cada uno de ellos".
Examinaremos por separado cada uno de estos aspectos;
- Semejanza existente entre ambas marcas-
Este análisis, debe a su vez desglosarse en el estudio de los elementos
denominativos, gráfico, fonético y de dimensión conceptual de ambas
marcas.
La resolución recurrida considera que existen suficientes similitudes denominativas, gráficas, fonéticas y de dimensión conceptual entre ambas marcas.
Indica que existen similitudes fonéticas, denominativas y de
conjunto, así como graficas lo que unido a que ambas marcas evocan ideas similares permite aseverar que no hay semejanza entre ellas.
Sobre la valoración de la semejanza entre marcas, nuestro Tribunal
Supremo, con cita de otras, disponía en STS de 4 de octubre de 2018
cuanto sigue
"Respecto del primero, entre los criterios jurisprudenciales utilizables para producir la eventual semejanza entre marcas, ocupa lugar preferente el que con carácter directo propugnen una visión de conjunto, sintética, desde los elementos integrantes de cada denominación confrontada, sin descomponer su unidad fonética y en su caso gráfica, donde la estructura prevalece sobre sus integrantes parciales en una perspectiva especialmente adecuada a cuestiones cuyo aspecto más importante es el filológico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 22 de marzo , 24 y 29 de abril , y 12 de junio de 1974 entre otras), ya que tal impresión global constituyen el impacto verbal y visual imprescindible, cuyo eventual parecido podría producir la confusión que trata de prevenir la Ley. Se trata en definitiva de un enfoque estructural en el cual el todo prevalece sobre las partes o factores componentes.
Por otra parte el Tribunal Supremo ha venido configurando diversos factores complementarios no utilizables directamente para ponderar el grado de semejanza entre marcas, aun cuando sirven para perfilarla con mayor precisión, entre las cuales está el conceptual o semántico,deducido del significado de los vocablos componentes o el taxonómico o tópico,que consiste en la naturaleza de los objetos o servicios con independencia de su catalogación, teniendo reiteradamente declarada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tal factor debe ser utilizado de modo indirecto o como circunstancia coadyuvante para matizar con la mayor exactitud el riesgo de confusión en el mercado más probable si la concurrencia se produce dentro de un sector comercial común, pero que tal criterio indirecto, excepcional o accesorio, no puede tener nunca eficacia calificadora directa desde el momento que no figura recogido en la definición legal como producto determinante de la semejanza proclive a la confusión ( Sentencias de 3 , 13 , 20 y 26 febrero , 7 , 20 y 26 marzo , 18 abril , 21 , 22 , 28 y 30 mayo , 2 , 14 y 17 junio , 3 julio y 9 octubre 1975 )".
Valorando las circunstancias del caso consideramos que el acto administrativo recurrido es ajustado a derecho.
Desde el punto de vista gráfico, a juicio del Tribunal existen suficientes similitudes entre ambas marcas desde el momento en que si bien la grafía es diferente, entendiendo la marca a registrar como un todo, en ambos casos (la registrada y la de pretendido registro) se encuentran formadas por tres palabras a la vez que en ambas tienen un dibujo de líneas diagonales que convergen en un punto justo encima de la palabra principal de la marca, que en el primer supuesto (marca registrada) es "Púlsar" mientras que en la segunda es "Pulse".
Esta similitud se ve a su vez acrecentada por la descripción de la actividad que se hace en cada caso, también de forma coincidente, en letra menor y debajo de la palabra principal (antes recogida) se describe la actividad representada, en el primer caso se recoge "acción global" y en el segundo caso se hace referencia a "despacho global", de ambos extraemos que toda esa descripción gira sobre el concepto de "global" que a su vez es coincidente.
Es de añadir que la Jurisprudencia del TS indica en sus Sentencias de 13 y 22 de marzo , 24 y 29 de abril , y 12 de junio de 1974 entre otras fijaba como criterios para valorar la similitud de marcas que "la visión de conjunto, sintética, desde los elementos integrantes de cada denominación confrontada, sin descomponer su unidad fonética y en su caso gráfica, donde la estructura prevalece sobre sus integrantes parciales en una perspectiva especialmente adecuada a cuestiones cuyo aspecto más importante es el filológico".
Teniendo en cuenta que el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas exige el cumplimiento de todos sus requisitos de forma cumulativa, la existencia de similitud entre ambas marcas desde el punto de vista global nos permite desestimar el recurso interpuesto, no obstante lo cual nos referiremos a los demás criterios.
- Relación aplicativa. -
La resolución recurrida admite la relación aplicativa entre ambas
marcas pues si bien el signo prioritario consta registrado en la relación
aplicativa bajo el número 45 y el signo solicitado ha sido registrado en la
relación aplicativa 35 y 45.
Lo anterior permite aseverar que existe relación aplicativa entre marcas, no solo porque estén registradas con la misma aplicabilidad, sino porque sus productos, en términos más generales forman parte del mismo sector y actividad.
Hemos de poner en duda las aseveraciones realizadas por la actora en su escrito de demanda al introducir imágenes sobre las actividades que se llevan a cabo por la marca registrada y por la realizada por ella misma por cuanto desconocemos la validez de esas imágenes incorporadas al texto de demanda a la vez que advertimos que incluso en esas imágenes se constata que una de las actividades de la marca registrada es "patentes y marcas" mientras que al folio 21 de la demanda se constata que por la actora se reclamaba como una de sus actividades la relativa a "propiedad intelectual". Ambas marcas, a su vez, bajo el servicio en clase 45 reivindican "servicios jurídicos" o "servicios de abogados" respectivamente.
En lo que a la confusión entre las marcas se refiere señalar que el
TJUE en la Sentencia Canonindicaba que
"La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración, y en particular, la similitud entre las marcas y la existente entre los productos o servicios designados. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas y a la inversa...puede ser procedente denegar el registro de una marca a pesar de que exista un mínimo grado de similitud entre los productos o servicios designados, cuando las marcas tienen una gran similitud y el carácter distintivo de la marca anterior y, en particular, su renombre, es fuerte".
La Jurisprudencia del TJUE viene distinguiendo a los efectos de
valorar la confusión los siguientes criterios o parámetros a tener en cuenta;
- Valoración global, o desde la perspectiva de conjunto, no reducible a las previas estimaciones individualizadas sobre la semejanza o no entre los signos y sobre la semejanza o no en el campo aplicativo (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Sabel, párrafos 22 y 23).
- Grado de distintividad de la marca prioritaria, sea inherente o
adquirida por el uso (desde las consideradas débiles hasta las renombradas) (sentencias del caso Sabel, anteriormente mencionada, párrafo 24 y sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 1999, caso Lloyd párrafos 22 y 23).
- Grado de similitud entre los signos y entre los productos y servicios
(sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Canon, párrafo 17)
- Impacto del tipo de productos o servicios en la valoración de las similitudes (sentencia del caso Lloyd, párrafo 27).
- Grado de sofisticación y atención del consumidor destinatario del campo aplicativo en conflicto (sentencia del caso Lloyd, párrafo 26).
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de
enero de 2006, asunto C-361/04 P, Ruíz-Picassoy otros/OAMI-Daimler
Chrysler,
"La apreciación del riesgo de confusión depende de numerosos factores y, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que pueda hacerse de ella con el signo utilizado o registrado, del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados. El riesgo de confusión debe, pues, apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes."
Del mismo modo la STS 9 febrero 2016 con cita de diversos
precedentes indicaba a los efectos de valorar la confusión entre marcas
"a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado, necesidad de efectuar una comparación global entre las marcas, teniendo en cuenta la totalidad de sus elementos, en la que también inciden las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007 ), 27 enero 2010 (casación 4306/2008 ) y 6 noviembre 2015 (casación 965/2013 ), lo que impone, en suma, en el análisis exigible comparativo, una visión de conjunto, sintética, desde los elementos".
Por último, la STS de 28 de enero de 1994 ,disponía a efectos de
valorar el riesgo de confusión entre marcas incluidas en el mismo
nomenclátor tal y como sigue,
"Asimismo dicha jurisprudencia establece que, cuando las marcas en pugna tratan de amparar productos incluidos en la misma Clase del Nomenclator o existan fundamentales conexiones aplicativas y de ámbitos comerciales, se está en el caso de ser mas exigentes en la apreciación de las denominaciones y signos afines, lo que no sucede cuando los productos que las marcas tratan de amparar son totalmente dispares.
Asimismo, se viene diciendo en referida jurisprudencia que la apreciación de la semejanza fonética o gráfica, en las denominaciones o signos de las marcas enfrentadas, ha de hacerse partiendo de la impresión que en el oído o la visión producen las denominaciones o signos en cuestión a destinatarios de un general nivel cultural, y, no a través de aquilatados estudios etimológicos de los términos o signos que les componente; siempre analizados en su conjunto".
Al amparo de los anteriores criterios, constatamos la existencia de coincidencias gráficas en ambas marces la registrada y la de la demandante.
En cuanto a la actividad, no consta que ambas se encuentran en el mismo nomenclátor pero a su vez, dentro de las actividades descritas y para el caso de dar por valida la actividad que recoge el texto de demanda, incluso tendrían servicios coincidentes en los que prestan su actividad.
En tercer lugar, el riesgo de confusión para la Sala es evidente. Consideramos que no podemos partir de un excesivo nivel de sofisticación del consumidor al que van destinado ambos servicios o en todo caso y teniendo en cuenta el mismo nomenclátor y los servicios que se dicen prestados, el consumidor destinatario será el mismo o muy parecido en ambos casos, lo que aumenta el riesgo de confusión.
Dicho de otro modo, ante una marca con una sonoridad global semejante, con una grafía y dibujo muy similar, con palabras esenciales de la misma coincidente, incluidas en el mismo nomenclátor y al parecer con actividades o servicios coincidentes (como el servicio jurídico) la Sala entiende que podría conllevar riesgo de confusión para un consumidor medio o para el consumidor destinatario de tales servicios, que por otra parte asociaría con dificultad la búsqueda de un servicio frente a sus necesidades (al parecer de posible prestación por ambas marcas) a la vez que lo relacionaría tanto con la palabra principal "Pulsar" o "Pulse" que en ambos casos evocan la idea de "global".
Creemos en consecuencia que el recurso debe ser desestimado.
OCTAVO.-Costas.
De conformidad con el articulo 139.1 LJCA consideramos que existen dudas de hecho razón por la que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
