Sentencia Contencioso-Administrativo 457/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 286/2022 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso contencioso administrativo.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura dictada en expediente NUM000, de fecha 17 de febrero de 2.022 notificada el día 22 de febrero de 2.022, que deniega a mi representada la solicitud de uso consolidado de un sondeo sito en el paraje finca DIRECCION000 (La Palma) ubicado en el punto de coordenadas NUM001 para regadío de una superficie de 21,77 ha. y un volumen de 180.000 m3 al amparo de lo establecido en el artículo 36 del R.D. 1/2016 de 8 de enero que aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura y contra desestimación presunta de recurso de reposición interpuesto el 17 de marzo de 2.022.

La resolución recurrida comienza haciendo referencia a los hitos esenciales del procedimiento administrativo para después, en su fundamentación, hacer referencia a los requisitos de que deben cumplirse conforme al artículo 36 del RD 1/2016 para acreditar el uso consolidado llegando a la conclusión de que no se acredita a la vez que considera que la zona en la que se encuentra la finca afectada por la solicitud está en zona en riesgo de no alcanzar buen estado cuantitativo lo que unido al enclave de la propia finca en zona cercana al mar menor y riesgo de contaminación, provoca la desestimación de la solicitud.

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte Demandada.

Por la parte demandantesolicita la anulación del acto impugnado sobre la base de las siguientes alegaciones:

- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Sala, siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 de 29 de noviembre, a pesar de la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, ésta no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las disposiciones transitorias segunda y tercera permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de 50 años para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores.

- La Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requiere la oportuna concesión.

- Considera acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos al señalar que la finca está en poder del Sr. Leonardo desde 1984 acreditándose la instalación de cebadero desde el año 1976, testimonios de vecinos que allí han trabajado durante más de treinta y cinco años, fotografías que acreditan la explotación a lo largo de los daños, la propia CHS reconoce que el sondeo era anterior al año 1998 citado el Fol. 36 EA.

- Considera que el informe que aporta como Doc. 1 de la demanda permite acreditar cada uno de los extremos necesarios para estimar su pretensión.

- En el expediente con fecha 21 de diciembre de 2.015 consta informe de la Sra. Jefa de Sección de Aguas Subterráneas de la Comisaria de Aguas favorable a la solicitud realizada por el actor. En ese mismo informe se menciona que la prórroga se tendría que solicitar a partir del año 2.027. Según el expediente los funcionarios de la CHS efectuaron visita a la finca el 7 de octubre de 2.015 y expresamente hacen constar "Se pudo comprobar las instalaciones ganaderas, la superficie regable, el pozo-sondeo y los embalses utilizados en el aprovechamiento". Dicho oficio obra a los folios 178 y 179) del EA.

- Iniciado el expediente NUM000 en el año 2.014, como continuación del NUM002 sobre "anotación del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas", la resolución impugnada, se limita a un argumento absolutamente incierto que es entender que la documentación aportada resulta insuficiente, y esto no sólo no es cierto, sino que va contra los propios actos de la CHS en el mismo expediente, citando a su vez a su favor la STSJ de Murcia de 17 de marzo de 2022 cuyos pronunciamientos entiende aplicables al caso de autos a la luz de la prueba aportada.

- La resolución de 17 de febrero de 2.022 hace una mención a "precinto desalobradora", pero como ya indicaba esta parte en el recurso de reposición, y se desprende de todo el expediente administrativo, en la finca DIRECCION000 no existe desalobradora alguna ni ha existido nunca. Estamos pues ante modelos denegatorios automáticos por parte de la CHS, en donde se comprueba que lo único que importa es "denegar".

- Vulneración del principio de confianza legitima. La jurisprudencia ha interpretado el principio de confianza legítima, como un derivado del principio de seguridad jurídica, según el cual la administración no puede defraudar las expectativas que han creado sus normas y decisiones, sustituyéndolas inesperadamente por otras de signo distinto. Cita al respecto la Sentencia del TS de 22 de febrero de 2.016 (ECLI:ES:CS:2016/588), Ponente Sr. Arozamena Laso, contiene la siguiente doctrina por la cual se puede considerar lesionada la confianza legítima, cuando la Administración adopta decisiones que contravengan las perspectivas y esperanzas fundadas en las propias decisiones anteriores de la Administración.

Por la parte demandadase efectúa oposición a la demanda interpuesta de contrario sobre la base de los siguientes argumentos,

- Tras recoger el contenido del artículo 36 del RD 1/2016 aplicable al caso de autos, y compararlo con el Plan Hidrológico de 1998 señala que el artículo 36 del vigente plan mantiene esa vocación, pero en ausencia todavía de esos recursos externos, posibilita el otorgamiento de una concesión de corto plazo (hasta el 2027) con base a los recursos actualmente utilizados. Es decir, lo que se pretende es otorgar concesiones de corto plazo con preferencia al mantenimiento de un régimen de ilegalidad consagrado por la vía de los hechos. En todo caso y contrariamente a la situación establecida en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985, ahora el propietario no ostenta derecho alguno a mantener una situación que en todo caso es ilegal, y el otorgamiento de esas concesiones, discrecionales y motivadas, parte de la necesidad de tener esas situaciones correctamente identificadas que permitan el desarrollo de las medidas previstas en el plan. En efecto, debe destacarse que el otorgamiento de la concesión es discrecional en consonancia con el articulo 54 TRLA.

- El actor no tiene un verdadero derecho a obtener la legalización del regadío -que no debe olvidarse, es ilegal-, sino que la Administración dispone de la facultad de otorgar (o no) discrecional y motivadamente una concesión transitoria de breve duración siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, citando al respecto del cumplimiento cumulativo de estos requisitos la STSJ de Murcia 55/2019.

- En cuanto a los requisitos, la Abogacía del Estado considera que por el actor no se ha acreditado el cumplimiento de los mismos aduciendo al respecto que no se ha aportado certificado de la Administración competente sobre la existencia del sondeo ni de la puesta en marcha del mismo ni certificado de aforos del agua extraída, entre otros documentos que se mencionan en la resolución impugnada. En cuanto al contrato de compraventa, la descripción que se realiza en el mismo no especifica la localización ni las características del sondeo, y por tanto, no puede determinarse que se trate de las mismas captaciones cuya regularización ahora se pretende.

- Por lo que se refiere al regadío, las ortofotos no acreditan que la superficie estuviera cultivada y en regadío en la fecha necesaria, ni tampoco la vinculación entre el punto de toma y la superficie de riego, ni -en fin- el cultivo del 100% de la superficie solicitada durante todos los años. Por lo que respecta a la prueba pericial aportada, entendemos que la misma tampoco acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios, procediendo esta parte a su valoración en el momento procesal oportuno.

- Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos recordar que el apartado sexto del artículo 36 del PHDS condiciona el otorgamiento de cada concesión a que con la prórroga de la explotación actual no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, se han previsto en este Plan. Por ello, aún en el caso de considerar acreditada la existencia de aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998, debe valorarse el cumplimiento de los objetivos medioambientales. A esta cuestión se dedica la resolución, donde se pone de manifiesto que sondeo objeto del presente procedimiento se encuentra ubicado en una masa de agua en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo y cualitativo, como es la masa de agua subterránea 070.052 Campo de Cartagena. Por dicho motivo, no resulta posible ni conveniente el otorgamiento de la concesión.

TERCERO.-Concreción de la controversia.

En la resolución de la presente controversia se deben tener en cuenta los siguientes hitos procedimentales relevantes.

En el expediente NUM002 por parte del demandante se instó el reconocimiento e inscripción en el catálogo de aguas privadas de cierto sondeo que a su entender, cumplía los requisitos para ser considerado una explotación probada conforme a la normativa reguladora de aquel momento.

Dicho expediente terminó por resolución denegatoria.

A su fin, el hoy actor, solicitó el reconocimiento del sondeo como usos consolidados conforme al artículo 34 del RD 594/2014 que dio lugar al inicio del procedimiento NUM000.

Si bien el expediente NUM002 terminó con resolución desestimatoria, en el mismo se acordó suspender la obligación de clausura y sellado del pozo hasta la resolución del procedimiento de usos consolidados NUM000.

El Doc. 13 del Expediente administrativo bajo la rúbrica de informe de actuaciones realizado dispone lo siguiente,

El pasado 13 de octubre de 2015, se le solicitó documentación para continuar con la tramitación del expediente de referencia. Una vez recibida la documentación presentada por usted el 28 de octubre de 2015, y en relación a la justificación del número de animales que disponía en fecha anterior a 1.998 y las cabezas de ganado porcino en la actualidad, en el documento n08 presentado ha acreditado los animales de ganado porcino otorgado por la Jefatura Provincial de Producción Animal de Murcia a nombre de Empresas DIRECCION001 en el año 1995, pero no aporta el número de animales actuales, por ello, al no acreditarse no se puede incluir la solicitud de uso ganadero en el aprovechamiento.

El volumen solicitado por usted es de 180.000 m3/año y la superficie que se digitalizó de 23,63 ha, reflejada en el plano adjunto.

Se le otorga un plazo de 15 DÍAS para presentar la conformidad de las características del aprovechamiento, en el caso de no aportarla en el plazo otorgado se entiende que están de acuerdo con lo descrito anteriormente y se procederá a solicitar a la Oficina de Planificación Hidrológica de esta Confederación que informe sobre la compatibilidad o incompatibilidad con el Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura de las características del aprovechamiento.

Asimismo se informa que, en caso de que finalmente se regularizase el aprovechamiento, la fecha de finalización de la concesión para el uso privativo de las aguas sería en todo caso anterior al año 2027 y su prórroga solamente se podría realizar si en dicha fecha se han cumplido los objetivos medioambientales previstos para su masa de captación, en cumplimiento de los establecido en el art. 34.4 del PHDS.

En enero del año 2016, por el actor se presentaron alegaciones en las que sin aceptar la propuesta que contenía dicho informe, solicitó que se incluyera también en la concesión las cabezas de ganado.

En julio de 2018 se notificó al actor propuesta de resolución denegatoria con trámite de audiencia para manifestar lo que a su derecho conviniera.

El 28 de agosto de 2018 se dio cumplimiento al trámite de alegaciones dictándose resolución definitiva desestimatoria de la solicitud del actor el 11 de febrero del año 2022.

De la resolución denegatoria se han de destacar dos aspectos, primero que deniega la concesión por considerar que la explotación no puede consolidarse uso consolidado y segundo que atendiendo a los objetivos medio ambientales que aplica, la concesión que en todo caso es discrecional, no puede otorgarse.

La petición del actor al interponer recurso de reposición en vía administrativa era que se le concediera el derecho al exponente en los términos ya informados por la Comisaría de aguas el 21 de diciembre de 2015.

Esta petición se corresponde con el suplico de la demanda.

Lo anterior, el hecho de que la petición haga referencia al informe de 21 de diciembre de 2015 no es baladí desde el momento en que en dicho informe de esta fecha, se consideraban cumplidos los requisitos objetivos del uso consolidado respecto de la solicitud del actor, pero excluyendo el correspondiente al uso ganadero, lo que limita permite excluir, en consonancia con el informe de 21 de diciembre de 2015, toda pretensión del actor relativa al uso consolidado respecto de la actividad ganadera.

Señalado esto, el examen de la controversia va a ser desglosado en dos aspectos diferenciados. Uno relativo al cumplimiento de los requisitos objetivos del uso consolidado, conforme al artículo 36 del RD 1/2016 y otro, relativo al cumplimiento de los objetivos medio-ambientales.

Se examinarán por separado.

- Cumplimiento de los requisitos objetivos del uso consolidado.

El examen de esta cuestión nos hace partir del hecho de que en el informe de 21 de diciembre del año 2015 de la Confederación, ya se indicaba al recurrente que cumplía todos los elementos objetivos para poder acceder al reconocimiento del uso consolidado en los términos en que fue solicitado, excepto en lo relativo al uso ganadero.

En dicho informe (que hemos transcrito parcialmente más arriba) la Confederación llegaba a indicarle al demandante que debía prestar su conformidad con dichos términos (con la exclusión del uso ganadero) y que incluso en caso de no prestar conformidad, se entendería otorgada la misma a la espera del informe de la Oficina de Planificación Hidrológica.

Es cierto que por parte del recurrente se pretendió con posterioridad incorporar al uso consolidado la explotación ganadera (cosa que no hace en su escrito ni de recurso ni de demanda) pero lo llamativo es que con posterioridad, transcurridos varios años de sus alegaciones y al dictar propuesta de resolución, por la Confederación se deniega el uso consolidado negando incluso en la resolución que el actor cumplía aquellos requisitos objetivos que previamente había declarado como cumplidos, es decir, los requisitos del uso consolidado con exclusión del uso ganadero se consideraban cumplidos y acreditados por la propia Confederación, estando pendiente a fin de validar la concesión del informe de planificación hidrológica.

A nuestro juicio, el comportamiento de la Administración como poco es contrario a los principios de buena fe, actos propios y confianza legítima.

Buena fe y actos propios desde el momento en que en la resolución del expediente, existe una resolución de la Confederación indicando que los requisitos objetivos del uso consolidado, relativos a la existencia de aforo, caudal, destino, cantidad, etc. se consideraban cumplidos con determinados requisitos y a su vez, pasados varios años, emite una resolución en la que no solo no da por cumplido lo necesario para añadir al uso consolidado la explotación ganadera, sino que lo que previamente había considerado como cumplido es dejado sin efecto manifestando el incumplimiento de los requisitos del uso consolidado en su totalidad.

El principio de confianza legitima lo consideramos infringido y si bien es cierto que la Jurisprudencia no permite que concurra dicho principio en el ámbito de la ilegalidad, es decir, no puede ampararse en la confianza legitima para conseguir un objetivo prohibido por la Ley, no podemos considerar en este caso la concurrencia de una situación de ilegalidad desde el momento en que existía una previa resolución de la Confederación que validaba el cumplimiento de los requisitos objetivos.

Así las cosas, a nuestro entender, de acuerdo con la Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de junio de 2019, alegada por la actora en su recurso de reposición (Doc. 18 del expediente administrativo, pág. 14), hemos de tener por cumplido los requisitos objetivos del uso consolidado pretendido por el actor en consonancia con el informe de la confederación de 21 de diciembre de 2015.

- Cumplimiento de objetivos medioambientales, cuantitativos y cualitativos de las masas de agua afectadas.

Al abordar el examen de esta cuestión debemos comenzar negando que el supuesto que examinamos se corresponda con el previsto en el examinado en la Sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2022 y que cita y transcribe el recurrente en su escrito de demanda.

En aquel supuesto, con anterioridad a la entrada en vigor del plan de 2016 existía un procedimiento administrativo no solo con un informe sobre el cumplimiento de los requisitos objetivos del uso consolidado, sino también con un informe favorable de la Oficina de Planificación Hidrológica a la vez que se contaba con prueba testifical de agentes de la Confederación en la que habían indicado que en supuestos como el descrito, la resolución posterior era de concesión del uso consolidado.

En el supuesto aquí examinado no concurre lo anterior toda vez que como vemos falta el informe de la oficina de planificación hidrográfica.

Ahondando en la controversia, hemos de hacer referencia a dos aspectos, primero la resolución de 21 de diciembre de 2015 y los términos en que se dicta la misma y en segundo lugar, la Disposición Transitoria Segunda del RD 1/2016 por el que se aprueba el Plan Hidrológico.

Respecto al estipulando final de la resolución de la Confederación de 21 de diciembre de 2015, señalar que en el mismo se dispone lo que sigue,

Así mismo, se le informa que en aplicación del art. 83.3 Ley 30/1992, de 20 noviembre, Ley RJAP-PAC, en relación con el art. 42.5 del mismo texto se ha acordado la suspensión del plazo para resolver.

El artículo 83.3 de la Ley 30/1992 disponía,

"3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivosque sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpirel plazo de los trámites sucesivos."

De igual modo, el artículo 42.5 de la Ley 30/1992 permitía suspender el plazo para dictar resolución cuando se estaba a la espera de informe preceptivo entre otros supuestos.

Así las cosas, si la propia resolución de 21 de diciembre de 2015 consideraba cumplido los requisitos objetivos del uso consolidado a la espera del informe de planificación hidrológica y después suspendía el plazo para resolver con cita de esos preceptos y a la espera de la emisión del informe, consideramos que la propia Confederación estaba considerando dicho informe como de carácter preceptivo.

Junto a lo anterior, hemos de poner de relieve que durante la tramitación de este procedimiento tuvo lugar la entrada en vigor del nuevo plan hidrológico aprobado por RD 1/2016.

La disposición transitoria segunda del mismo dispone cuanto sigue,

En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH.

En todo caso, esta disposición transitoria exige la existencia de un informe de planificación hidrológica que ratifique o no la existencia de un previo de acuerdo a lo previsto en el Plan Hidrológico que había entrado en vigor.

Esta disposición transitoria segunda era interpretada por el Tribunal Supremo en sus dos Sentencias de 29 de octubre de 2020 y de 22 de diciembre de 2022, en las que se daba respuesta al interés casacional del siguiente modo,

"Es decir, es la propia norma la que configura el régimen que haya de aplicarse a los expedientes que se encuentran pendientes al tiempo de su entrada en vigor, exigiendo su conformidad con el nuevo planeamiento hidrográfico, cualquiera que haya sido su fecha de iniciación, debiendo, por tanto, en los términos del art. 108.3 y 4 del RDPH, denegarse aquellos aprovechamientos pendientes de resolución, cualquiera que sea su naturaleza discrecional o reglada, que sean incompatibles con este nuevo plan aprobado en 2016,cuyas previsiones, en este caso, se complementan con las del Plan Especial de Ordenación aprobado por Decreto 178/2014.

"La disposición transitoria mencionada, en la medida en que prevé su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor, pero cuyos efectos aún no se han producido o consumado, tiene ciertos efectos retroactivos, pero se trata de una retroactividad de grado mínimo o medio (retroactividad impropia) plenamente compatible con la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derecho individuales contenida en el art. 9.3 CE , como ha tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala".

Dicho de otro modo, con esa Disposición Transitoria, lo que debía comprobarse por la Confederación el cumplimiento de las disposiciones del Plan actual, mediante la emisión de un informe que ratificara o se opusiera a un previo informe de compatibilidad hidrológica, informe previo que por otra parte la Confederación consideró preceptivo en su resolución de 21 de diciembre de 2015 y que nunca ha llegado a incorporarse.

Por otra parte, la resolución recurrida deniega el uso consolidado sobre la base de aspectos no directamente vinculados al Plan Hidrológico por lo que entiende, que no era necesario solicitar el informe de planificación hidrológica (lo dice con base en una circular que fechan en el año 2010) cuando lo cierto es que la resolución de 21 de diciembre de 2015 (dictada cuando ya existía esa circular del año 2010) si consideró preceptiva la necesidad del informe.

Es por ello que a juicio de esta Sala lo que procede es anular la resolución recurrida para que con carácter previo a resolver se emita el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica y pueda resolverse con posterioridad y discrecionalidad en los términos propios de toda concesión.

Hemos de destacar varios aspectos.

En primer lugar, que damos por cumplidos los requisitos objetivos del uso consolidado en los términos del informe de 21 de diciembre de 2015 con exclusión del uso ganadero y en los términos que solicitó el actor.

En segundo lugar, no puede resolverse sobre el fondo por la ausencia de informe de la Oficina de Planificación Hidrológica que en tanto que elemento reglado del procedimiento exige su existencia para poder dictar con posterioridad una resolución discrecional.

En tercer lugar, por más que la resolución recurrida indicara que se iba a denegar la solicitud con base en aspectos no vinculados al plan, lo cierto es que contiene una extensa motivación relativa a elementos vinculados al plan careciendo del informe de Planificación Hidrológica de que se trata.

Cabe añadir en cuarto lugar que incluso del juego del artículo 35.7 del RD 1/2016 en relación con el articulo 36 permite que excepcionalmente, y dentro de la potestad discrecional de toda concesión que sin duda es el uso consolidado, pueda reconocerse la concesión en los supuestos de masas en mal estado cuantitativo y cualitativo y en este caso no consta informe al respecto que permita denegar incluso esa excepcionalidad.

Por último, la Disposición Transitoria Segunda, ha sido interpretada por el TS en el sentido de constatar que la concesión a otorgar cumple los nuevos predicamentos del Plan de 2016 y si se examina el contenido de la misma, se advierte como parte la parte de motivación denegatoria (por aspectos vinculados al Plan Hidrológico aunque sin informe de la Oficina de Planificación) hace referencia a normas muy posteriores al Plan Hidrológico tenidas en cuenta al margen de lo previsto por la Disposición Transitoria Segunda del RD 1/2016, con un evidente contenido medioambiental y que solo se han podido tener en cuenta por lo dilatado del procedimiento en el que constan alegaciones del recurrente en enero del año 2016; tramite de alegaciones el 6 de agosto de 2018; contestación a dichas alegaciones el 29 de agosto de 2018; resolución en febrero de 2022 y recurso de reposición y silencio de marzo de 2022.

En estos términos, dando por acreditado el cumplimiento de los requisitos objetivos propios del uso consolidado en los términos que hacía el informe de 21 de diciembre de 2015, creemos que procede retrotraer el procedimiento a fin de que se cumpla el requisito reglado de la emisión de informe de la oficina de planificación para con posterioridad dictar con plena discrecionalidad la resolución que proceda sobre el uso consolidado pretendido a la vista del cumplimiento o incumplimiento de lo previsto en el Plan de 2016.

CUARTO.-Costas.

De conformidad con el articulo 139 LJCA, tratándose de una estimación parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,