Sentencia Contencioso-Administrativo 81/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 272/2023 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto del proceso

Los demandantes interponen su recurso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 30 de marzo de 2023, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación Urbana AU.01. Manteo, Subámbito AU. 01.4. Okendo Alde.

La demanda sostiene la siguiente pretensión: que se estime este recurso contencioso-administrativo; y que, con condena en costas de la Administración demandada y de quien se opusiere, se deje sin efecto el "Plan Especial de Ordenación Urbana en el AU. 01 Manteo (subámbito «AU.01.4 Okendo Alde») de Donostia-San Sebastián, aprobado definitivamente por el Ayuntamiento, en sesión Plenaria celebrada el día 30 de marzo de 2023", (Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 77, de 24 de abril de 2023), por su vulneración del ordenamiento jurídico.

Tanto el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián como la codemandada Basque Culinary Center Fundazioa, se han opuesto al recurso, pidiendo su íntegra desestimación (con la salveded contenida en el fundamento jurídico 12º de esta sentencia).

Al efecto de ordenar la discusión entre las partes, los numerosos motivos de discrepancia se presentan agrupados por proximidad temática en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- Legalidad y adecuación del instrumento de planeamiento: ausencia de motivación y consecuente arbitrariedad de las determinaciones del planeamiento especial impugnado

1.- Demandantes

Sostiene la demanda que la racionalidad del planeamiento es un elemento inserto en su propia legalidad, y en la medida en que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad las decisiones resultan desprovistas de justificación fáctica alguna, lo que determina su anulabilidad, por infracción del Ordenamiento Jurídico. Por otra parte, toda revisión o modificación de un planeamiento determinado, requiere su correspondiente motivación, "que puede llegar a ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado toda revisión o modificación de un planeamiento determinado, requiere su correspondiente motivación, "que puede llegar a ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, como por ejemplo, como aquí sucede, el muy escaso lapso temporal transcurrido entre el planeamiento primitivo y el modificado" ( STS 21 de enero de 1997 FJ Sexto), máxime cuando el PGOU es de 2013 y el PTS Agroforestal es de 2014, documentos fundamentales que determinaron la especial relevancia de los suelos y el interés general en protegerlos dado su carácter de Suelos de Alto Valor Agrológico y Suelos de Alto Valor Estratégico.

Añade este parte que la ausencia de que supone "la premeditada ocultación del fin y destino de una parcela pública de equipamiento suponen, implica la nulidad del Plan Especial"; citando seguidamente una lista de determinaciones de planeamiento contenidas en el acto impugnado que estima carentes de motivación (y que al resultar desarrolladas en ulteriores apartados de la demanda son objeto de análisis en esta sentencia más adelante).

Por tanto, la vulneración de la obligada motivación determinada por el art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y conforme a los artículos 37.2 y 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y al principio de Jerarquía, y la Jurisprudencia que interpreta las normas anteriores, se concluye que el Plan Especial es nulo de pleno derecho por contravenir el Ordenamiento Jurídico y la específica necesidad de motivación de las decisiones adoptadas.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

Insiste la Administración en el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, con cita de la jurisprudencia que reconoce y ampara el mismo. De este modo, sostiene el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián que ha ejercido su potestad de planeamiento "motivadamente y para satisfacer el interés general, interés general que, en este caso, responde a la obligación de los poderes públicos de planificar equipamientos dotacionales y comunitarios para la ciudad". Y ello dentro del "núcleo de oportunidad en relación con la elección de la solución urbanística entre las varias posibles" cuya existencia reconoce la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de octubre de 2020, rec.6895/2018, que cita y trascribe parcialmente).

En este orden de ideas, la Administración recuerda nuestra sentencia de 20 julio de 2017 (rec. 181/16), según la cual en la decisión del planificador el núcleo de oportunidad no puede ser sustituido por la distinta opinión o voluntad de los particulares o del propio Tribunal ( art. 71.2 LJCA ): "la Corporación municipal, democráticamente elegida, es la que representa los intereses municipales, y es evidente, que el Ayuntamiento de San Sebastián ha considerado mayoritariamente que la remodelación del estadio de Anoeta es de interés municipal."

Por ello considera que "ha quedado acreditado con la documental que obra en el expediente administrativo que el objetivo del Plan Especial es desarrollar la ordenación pormenorizada del ámbito con el fin de, manteniendo las pautas urbanísticas básicas del desarrollo urbanístico previsto en el PGOU vigente, garantizar la calidad de la ordenación y del resultado urbano propuestos". En este sentido, "la Memoria de Plan Especial justifica que el plan se redacta para posibilitar la reordenación del conjunto dotacional previsto en este subámbito desarrollando pormenorizadamente las previsiones previstas respecto al mismo en el Plan General de Ordenación Urbana de 2010 (folio 11298 e.a., documento 247)".

Conforme al apartado "1.6. Criterios y Objetivos del Plan Especial. Justificación":

"La redacción del PEOU tiene como objetivo genérico determinar las condiciones del régimen urbanístico pormenorizado del subámbito AU. 01.4 Okendo Alde, tal como se prevé en el PGOU de Donostia-San Sebastián para el futuro desarrollo de la zona.

De este modo, se pretende:

- Delimitar las subzonas pormenorizadas o parcelas que componen el subámbito AU. 01.4 Okendo Alde.

- Establecer las ordenanzas particulares de las mismas, con el fin de posibilitar la implantación concreta de los usos previstos y establecer los criterios de su ejecución.

El propio Plan General recoge en las Normas Urbanísticas Particulares del ambito Urbano Ategorrieta-Ulía (Libro V NNPP) unos criterios de intervención para el subámbito de Okendo alde, que se traducen en las siguientes exigencias:

- Adscripción de una parcela de 1.350 m²(p) al uso de alojamientos dotacionales (destinados a alojamiento de personas de la tercera edad, jóvenes) de edificabilidad de 5.400 m² (t).

- Ordenación dentro del conjunto de una parcela equipamental de 1.919 m² de superficie, con una edificabilidad de 8.000 m²(t).

- Incorporación de otros posibles equipamientos.

- Ordenar dentro del conjunto una superficie de 2.400 m²con destino a espacios libres locales accesible desde el nivel de la avenida de Navarra, además de una superficie adicional con el mismo destino que dé lugar a una superficie mínima total de 5.000 m².

- Ordenar un gran aparcamiento público con acceso rodado desde la avenida de Navarra, coordinadamente con la urbanización de los espacios libres referidos

- Otras posibles iniciativas que puedan ser planteadas por el planeamiento de desarrollo que se propone formular.

Es cierto que el Plan Especial establece algunas matizaciones a los citados objetivos de desarrollo, siendo objetivo concreto del presente PEOU justificar la idoneidad de las siguientes determinaciones:

- Consolidación de las parcelas urbanas existentes.

- Ordenación de tres nuevas parcelas equipamentales.

- Redistribución de edificabilidad de 5.400 m² (t) destinada a alojamientos dotacionales en dos parcelas del mismo uso, en proporción 35-65%, manteniendo en todo caso la edificabilidad total.

- Incremento de la superficie de la parcela equipamental de 1.919 m² a 3.835,04m2.

- Incorporación del uso terciario como complementario al equipamiental en la parcela g.00.1/AU.01.4

- Eliminación de la exigencia de un gran aparcamiento público con acceso desde la Av. De Navarra en consideración de las directrices del Plan de movilidad de la ciudad de Donostia-San Sebastián y amparado en el artículo 63.3 de las Normas Urbanísticas generales del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián.

- Reducción del estándar de aparcamiento en los alojamientos dotacionales, estableciendo la dotación máxima de 1pza/vivienda en lugar de la proporción de 2,0 plz/100m2 (t) correspondiente a uso equipamiento."

El Plan Especial, por tanto, se remite al Plan General de Ordenación Urbana de Donostia/San Sebastián aprobada en 2010 que es el instrumento de ordenación de rango superior que ha establecido las determinaciones actuales del ámbito; un ámbito cuyas características son especiales ya que se trata de un ámbito básicamente consolidado.

Continúa argumentando la Administración demandada que el apartado 1.6 del Plan Especial, en concreto, después de analizar el perfil topográfico y usos de cada zona del ámbito, justifica la conveniencia de crear tres nuevas parcelas, razona las superficies destinadas a cada parcela, los motivos de la localización del espacio libre urbano y los usos a los que se destina el suelo.

Añade que el documento del Plan denominado "Documento Ambiental Estratégico" (folios 154 y sigs., documento 8 del expediente electrónico), al contrario de lo que se sostiene de adverso, analiza las distintas alternativas y concluye que el PGOU no permite la alternativa cero o de no actuación, valorando dichas alternativas y aportando los motivos de las soluciones por las que se decanta el PEOU impugnado.

Concluye que al haber exteriorizado el Ayuntamiento las razones que justificaron la aprobación del Plan Especial y habiendo expresado los intereses públicos a los que se da prevalencia, su decisión no puede calificarse de arbitraria, irracional ni injustificada. "Existe un innegable interés público en que el desarrollo y puesta en valor de esta zona o conjunto dotacional público y la Memoria obrante en el expediente (documento 247 del índice electrónico) recoge la motivación que exige el artículo 35.1 i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP)". En definitiva, "la asociación recurrente puede no compartir la decisión municipal pero lo que no puede defender es que no se haya justificado dicho acuerdo".

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Para la fundación codemandada, el PEOU, dando cumplimiento a la obligación de planificar y a las instrucciones contenidas en el planeamiento general, establece las determinaciones pormenorizadas de equipamientos dotacionales y comunitarios del sub-ámbito.

Así, en la Memoria del PEOU, apartados 1.6 y 1.7 de la misma (folios 11324 a 11359 del expediente administrativo), se describen los criterios de intervención y la síntesis de la propuesta, con la correspondiente justificación de la normativa aplicable. Esta Memoria plantea algunas matizaciones a los objetivos de desarrollo, con la correspondiente justificación de la idoneidad de las determinaciones que propone. Determinaciones que surgen del análisis que el planificador realiza de las parcelas, como consecuencia de poner en valor los aspectos que se definen como criterios de intervención y se enumeran. De todo esto resultan la zonificación y el criterio de reparcelación (apartado 1.6.3.1 de la memoria), teniendo en cuenta varios condicionantes que se explican debidamente en ese apartado, para acabar concluyendo en la división del sub-ámbito en 5 parcelas, y la descripción de las parcelas resultantes, con sus superficies.

En cuanto al uso de las parcelas resultantes, partiendo de que el PGOU preveía, para este sub-ámbito, destinar a uso equipamental de carácter general las parcelas de tipología "g.00", el PEOU realiza un desarrollo de los usos en la parcela "g.00.01/AU.01.4", estableciendo el uso principal de equipamiento comunitario. Asimismo, describe los usos compatibles, incluyendo el terciario, y explica el porqué.

La Memoria, por tanto, evidencia las razones que fundamentan la puesta en valor del conjunto y el modo en el que el interés público prevalente impregna todas y cada una de las determinaciones que han acabado conformando este PEOU. "En definitiva, existe una motivación precisa y trabajada, de la que emergen las razones por las que se opta por las determinaciones pormenorizadas que el PEOU contiene, y que sin duda colman las exigencias legales y jurisprudenciales de motivación de las decisiones discrecionales que el ejercicio de la potestad de planeamiento comporta."

1.4.- Criterio del Tribunal

Del mismo modo que los demandantes resaltan, en sus abundantes citas de jurisprudencia y en su argumentación, la necesidad de motivación como compensación de la naturaleza discrecional de buena parte de las determinaciones del planeamiento, la Administración y la fundación codemandada seleccionan aquellas otras que precisamente subrayan este carácter ampliamente discrecional. Pero no parece existir discrepancia verdaderamente relevante entre las partes sobre la naturaleza y los límites de la potestad de planeamiento, sino sobre la forma en que se ha ejercitado en el caso presente, especialmente en lo que se refiere al apartamiento de ciertas determinaciones previstas en el PGOU.

El PGOU de 2010, actualmente vigente, en su Libro Quinto ("Ategorrieta-Ulía"), identifica y delimita el "ámbito básicamente consolidado" "AU.01 Manteo" como una superficie de 102.857 m2, que contiene como "aspecto singular" un "espacio de amplias dimensiones", en las inmediaciones de la casa Okendo, "que ha venido acogiendo diversos equipamientos para convertirse hoy en un espacio público de referencia en su entorno". El PGOU defiere a un futuro PEOU "poner en valor ese conjunto dotacional, posibilitando por un lado la ampliación de algunas parcelas, y por otro la reordenación de una parte del mismo que se identifica como Subámbito «AU.01.4 Okendo-alde»", proporcionando algunos criterios de intervención.

Constituye el objeto específico del presente procedimiento la forma en que el Ayuntamiento ha ejecutado el mandato de desarrollo del planeamiento conferido por el PGOU. Quedan al margen del procedimiento otras cuestiones sobre las que las partes discrepan, como la cesión demanial de una parcela del ámbito a la codemandada Basque Culinary Center Fundazioa o la licencia de obras concedida a la misma para edificar sobre la parcela.

De entrada, se debe tomar nota de la habilitación contenida en el PGOU para elaborar un Plan Especial para ese suelo. No se discute por las partes la legalidad de esa habilitación: el PGOU está vigente y sus disposiciones no son objeto de impugnación. Por tanto, lo que procede examinar, a la vista de las pretensiones de las partes ( art. 33.1 LJCA) , es si el resultado se ajusta a la encomienda del PGOU y a las condiciones generales de ejercicio de la potestad planificadora. Y, por lo que respecta a este motivo de recurso en particular, si las opciones aparecen suficientemente motivadas dentro del margen de discrecionalidad reconocido a la Administración.

La primera decisión que se debe examinar es precisamente la de aprobar un planeamiento de desarrollo. Por una parte, el propio PGOU reconocía la insuficiencia de planificación al prever un PEOU. Por la otra, la Administración ha ponderado la conveniencia de la intervención en el "Documento Ambiental Estratégico" que consta en el expediente (folios 154 ss.). En este análisis se descarta la "alternativa cero" (no actuación), porque si bien se evitarían nuevos impactos (incremento de ocupación, producción de residuos y excedentes de excavaciones, etc.), por la otra supondría "mantener infrautilizado un ámbito de suelo urbano incluido en la trama urbana de la ciudad que presenta buenas condiciones para acoger el desarrollo de dotacional previsto frente a la necesidad de ocupar nuevos ámbitos rurales". Respecto de las alternativas a la configuración de las parcelas vacantes en atención a las necesidades definidas por el PGOU, el citado Documento refiere que "se planteó inicialmente definir una parcela dotacional de aproximadamente 570 m2 al norte del trazado del Camino de Santiago y otra de 460 m2 entre la calle Rodil y el Instituto, junto con una gran parcela de 4.830 m2 apoyada en la Avenida de Navarra. Finalmente se definen cerca de 5.203 m2 como espacios libres. Sin embargo, dichas alternativas no permiten agotar la edificabilidad otorgada por el PGOU para el sub-ámbito y resulta en un desarrollo poco denso que no se adecua a los estándares de una ordenación medioambientalmente sostenible. Frente a ello el plan especial opta finalmente por ordenar dos parcelas destinadas a alojamientos dotacionales con una superficie de 1.124,63 m2 (AU.01.04.2 A) y 1.895,35 m2 (AU.01.04.2B) respectivamente. Dichas parcelas agotan la edificabilidad otorgada por el PGOU generando edificios con un perfil edificatorio mejor integrado en el entorno."

Como se advierte, la forma en que se prevé ejecutar la reordenación de parcelas resulta, en primer lugar, de la búsqueda de una edificación más compacta, que libere suelo para el resto de usos asignados al ámbito; y, en segundo lugar, de la situación de las superficies junto a una arteria principal en el barrio, cual es la Avenida de Navarra.

El resultado final es tributario de estos objetivos, pues el PEOU resuelve destinar la parcela a establecer bajo el IES Xabier Zubiri Manteo BHI a la superficie equipamental ordenada por el PGOU, por motivos que, extraídos de la Memoria, se pueden resumir del modo siguiente:

1) hacer colindar el uso con la Avenida de Navarra,

2) situarlo en la parte central del sub-ámbito (entre la casa Okendo y el IES),

3) reservando las zonas laterales del mismo a colmatar el conjunto de los alojamientos dotacionales (además, las calles Rodil y Zemoriya al tener menor tránsito, se consideran más adecuadas para este tipo de uso),

4) con desplazamiento de los perfiles edificatorios más verticales (propios de los usos residenciales) a los extremos, despejando el centro para una morfología de menor altura y mayor planta (propia del uso equipamental),

5) lo que permite responder al pronunciado desnivel de la parcela, posibilitando mayor iluminación y aireación para las futuras viviendas.

En lo que respecta a las superficies que se atribuyen a cada parcela, razona el Plan impugnado que el aumento de la superficie de la parcela equipamental de 1.919 m2 a 3.835,04 m2 "surge motivada por la voluntad de la búsqueda de un edificio de menor altura y por consiguiente más extenso en planta se considera beneficioso para el conjunto de la edificación a situar en la zona 1 reprodujese en la medida de lo posible a la topografía natural existente, y por tanto no superase al menos en toda su superficie en altura el rasante superior de parcela reduciendo notablemente el impacto visual sobre el resto de las edificaciones. Esta decisión repercute considerablemente sobre la superficie de espacio libre disponible en el sub-ámbito. Con el fin de evitar estas circunstancias se contempla que la cubierta del edificio a desarrollar deba ser vegetal configurándose como una prolongación del gran espacio verde que ocupa la parte central del sub-ámbito. De este modo además se reproduce la topografía natural de balcón hacia la ciudad del solar considerándose subsanada la reducción de espacio libre disponible la otra parcela prevista en el PGU se trata de un solar de al menos 1.350 m2 destinado a acoger alojamientos dotacionales cualquiera de las dos áreas o culpables descritas aún por determinar en el solar posee una superficie mayor a la solicitada. No obstante, el PGOU establece la edificabilidad de dicha parcela en 5.400 m2 superficie que de agotarse ocuparía un edificio de un perfil de hasta 8 plantas. Esta consideración no se considera apropiada con el objetivo de integrar en la edificación en el gran parque que se busca establecer en el sub-ámbito puede adquirir una altura y presencia excesivas frente al resto de las edificaciones."

Para descartar los previsibles efectos indeseables, el PEOU impugnado resuelve establecer dos parcelas destinadas agotar la edificabilidad de alojamiento dotacional, susceptibles de generar dos edificios de un perfil edificatorio mejor integrado en el entorno, destinando el 35% de la edificabilidad a la parcela a desarrollar en la zona norte, y el 65% restante en la superficie actualmente ocupada por la calle Rodil y la zona de parking (más adelante se resuelve en esta sentencia sobre el error en el art. 11 de las NNUU del PEOU, que distribuyen 70-30%). Además, esta decisión se justifica para asegurar la permeabilidad verde desde el monte Ulía, evitando la aparición de grandes edificios en la parcela limitando especialmente la edificabilidad en la parcela de la parcela del norte del sub-ámbito, con el fin de equiparar la escala de intervención a la de la casa Okendo.

De este modo se busca por el Plan asegurar la importancia de este elemento patrimonial dentro del sub-ámbito evitando la aparición de un gran edificio que la desdibuje. Por esto se prevé configurar una parcela de 1.124,63 m2 y otra de 1.889,58 m2, configuración de parcelas que permite alojar un gran espacio verde en el corazón del sub-ámbito, articulando dos ejes transversales que relacionen todas las edificaciones este gran parque se lee como una prolongación del monte Ulía dentro de la parcela.

Aún se extiende la motivación de la ordenación a justificar el espacio libre urbano, para el que se prevé una superficie de 5.000 m2, de los cuales al menos 2.400 m2 tendrán acceso por la Avenida de Navarra, en el centro de la parcela y como "balcón verde" de la ciudad, en la zona más elevada de la parcela, con una situación privilegiada dentro de la trama urbana y una gran panorámica sobre la playa de la Zurriola y el barrio de Gros.

Finalmente, el Plan justifica los usos compatibles previstos en cada parcela, y en concreto, el uso complementario terciario de la parcela de equipamiento comunitario que la parte recurrente critica. Considera el Plan que la mezcla de usos en los edificios de carácter equipamental ayuda a la ampliación de la oferta de servicios que estos ofrecen lo que contribuye a potenciar su vitalidad, ya que la inclusión del uso terciario en un edificio de estas características incentiva la respuesta ciudadana frente al mismo, acercando aquella oferta equipamental a un más variado y mayor número de usuarios. Se razona que la incorporación del uso terciario como uso complementario dentro de la parcela responde a unos objetivos concretos: a) introducir un espacio de ocio y descanso en la acera este de la avenida de Navarra; b) introducir nuevas actividades que contribuyan a la activación de los nuevos ejes de circulación peatonal; c) contribuir a reforzar el atractivo del conjunto equipamental, lo que conlleva una ampliación del rango de público potencialmente interesado en las actividades que se desarrollen en los diferentes edificios del sub-ámbito. Cada uno de estos objetivos recibe un adecuado desarrollo en la redacción del PEOU.

Entre los criterios de intervención encomendados al Plan Especial por el PGOU figura la "ampliación de algunas parcelas", la "reordenación de una parte" del "conjunto dotacional" y "otras posibles iniciativas que puedan ser planteadas por el planeamiento de desarrollo". A la vista de lo hasta ahora expuesto de forma resumida, no puede caber duda de que el PEOU que es objeto de impugnación: a) desarrolla el mandato contenido en el PGOU (en términos generales -más adelante se examinarán todos y cada uno de los aspectos de detalle a que se refiere la demanda-); b) lo hace tras ponderar varias alternativas posibles; c) decantándose por una solución de reordenación espacial y de usos que se fundamenta en razones expresas y apoyadas en los datos de la realidad del espacio físico, de su configuración jurídica como suelo urbano consolidado, y de unas finalidades urbanísticas que no aparecen desconectas de dicha realidad material y condición jurídica.

El espacio urbano sobre el que se proyecta el PEOU admitía sin duda otras opciones de ordenación, como es propio de toda decisión en el ámbito de vertebración de una ciudad; y parece evidente que los demandantes hubieron preferido una solución distinta. Peo no es ésta la razón de pedir que ahora se examina. Lo que la demanda alega es que no existe motivación para apoyar las determinaciones específicas para el sub-ámbito, y que no se ha satisfecho la obligación de motivar que impone con carácter general el art. 35.1.i) de la Ley 39/2015. Del examen del Plan y de la documentación contenida en el expediente no se puede alcanzar una conclusión estimatoria del recurso en este punto, como queda razonado.

TERCERO.- Fraude de ley: instalación de un sistema general de equipamiento privado en suelo público, a través de un plan especial de ordenación pormenorizada. Ordenación de un sistema general mediante un documento de ordenación pormenorizada.

1.- Demandantes

Sostiene la demanda que el Plan Especial se desarrolla a instancias del Basque Culinary Center para la construcción de un edificio multiusos denominado Gastronomy Open Ecosystem (GOe) de 9.536,56 m², que no sólo será un emblema para la ciudad, sino que tendrá usos y programas que ampliamente superan las dotaciones requeridas por un barrio. No es un sistema local; sin ningún género de dudas se sitúa en el ámbito de los sistemas generales.

El edificio GOe, que -para la parte actora- está en el origen del Plan Especial y es su causa, supone además de una dotación claramente terciaria, privada y de alcance muy superior al de un sistema local de equipamiento. El Plan Especial omite el uso concreto del equipamiento a desarrollar, tratándolo con el nombre genérico de "equipamiento comunitario". Lo anterior oculta lo que a todas luces es una alteración de la naturaleza urbanística de la operación.

"Si consideráramos como así ha demostrado "la terca realidad" que se trata de un equipamiento "privado" y no público, ello conllevaría la obligación de modificar la ordenación estructural para poder asignar una mayor edificabilidad a la parcela, y no resultaría suficiente hacerlo mediante un plan especial. En este caso, la Ficha del PGOU limita el incremento de edificabilidad urbanística a 140 m²(t) (para completar una parcela residencial vacante). Por tanto, si se considerara urbanística la resultante para el Basque Culinary Center/GOe, superaría lo permitido por el PGOU. En ese caso, debió haberse redactado una Modificación del PGOU."

Además está el % máximo permitido de otros usos (art. 13 NNUUGG del PGOU): en la zona A.30, el porcentaje máximo de la edificabilidad urbanística sobre rasante destinada a usos lucrativos autorizados diversos del residencial será equivalente al 40 % de la edificabilidad urbanística sobre rasante total de la zona.

Para los demandantes, constituye un fraude de ley sostener que la gestión futura de dicha parcela, y el hecho de que su uso se ceda a otra entidad, es una cuestión relacionada con la gestión del patrimonio público y ajena al contenido del Plan Especial que se impugna, defendiendo que la legislación urbanística no impone al planeamiento pormenorizado la obligación de determinar el uso concreto al que vayan a ser destinadas las parcelas equipamentales.

Por el contrario, el recurso sostiene que "resulta insuficiente la calificación genérica de "equipamiento comunitario", ya que la ausencia de determinación del uso, impide precisamente satisfacer las necesidades que el sistema local previsto por el Plan General, debería suplir/solventar/mitigar para el barrio/ámbito".

Según los demandantes, existe fraude de ley "al sortear y vulnerar lo dispuesto legalmente sobre el Patrimonio Público del Suelo, al derivar su uso a un fin diferente al esencial recogido en la normativa estatal del suelo, infringiendo lo recogido en el art. 52 RDL 7/2015 TR de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana estatal y las exigencias del art. 4 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, ya que el Plan Especial ni realiza una valoración razonable de la previsible evolución de la realidad existente, ni realiza una ponderación razonada de todos los intereses y las necesidades ni expresa "en opciones y decisiones suficientemente motivadas y adecuadamente proporcionadas respecto a los objetivos perseguidos"".

El Plan Especial al omitir el uso concreto del equipamiento a desarrollar, tratándolo con el nombre genérico de "equipamiento comunitario", impide su crítica jurídico-urbanística-fáctica y el sometimiento al juicio de razonabilidad de la decisión adoptada.

El Plan Especial al omitir el uso concreto del equipamiento a desarrollar que ya conocía y pretendía, impidió la participación ciudadana en la decisión de planeamiento a adoptar, vulnerando por tanto derechos básicos de los ciudadanos recogidos en el artículo 5.e) del RDL 7/2015 TR de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana estatal y 8 y concordantes de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

También alega que el Plan Especial realiza una nueva zonificación global, lo que no le corresponde (sobre esta alegación se resuelve más adelante, en el fundamento jurídico 12º de esta sentencia).

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

La Administración, para contestar a las alegaciones de la parte recurrente sobre el pretendido carácter de sistema general del equipamiento previsto, sostiene que es necesario tener en cuenta las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de 2010, Libro Quinto "Ategorrieta-Ulia". De la lectura de estas determinaciones del Plan General se deduce para la demandada que "el equipamiento de carácter general previsto en el mismo no tiene carácter de ordenación estructural sino pormenorizada. No es un sistema general".

Sostiene el Ayuntamiento que es importante recordar que el Plan Especial no aprueba un proyecto concreto, sino que establece las determinaciones para las futuras intervenciones. Y, en concreto, el Plan prevé en las ordenanzas particulares de la parcela A.g.00.1/AU.01.4 (art. 25) que el uso principal de la parcela sea de "equipamiento comunitario".

Dentro de este uso serán posibles, por tanto, en virtud del art. 9.6 PGOU las siguientes modalidades:

6. Usos de equipamiento comunitario.

A. Los usos de equipamiento comunitario comprenden las actividades equipamentales de servicio a la población en las distintas materias mencionadas en el siguiente apartado, desarrolladas:

* Bien en régimen de titularidad pública (equipamiento público) y sin ánimo de lucro, desde una perspectiva tanto general como, en particular, urbanística.

* Bien en régimen de titularidad privada y/o asimilable a la misma (equipamiento privado), de carácter lucrativo.

(...)

B. Se establecen las siguientes modalidades de usos de equipamiento comunitario:

* Uso de equipamiento docente.

* Uso de equipamiento deportivo.

* Uso de equipamiento institucional.

* Uso de equipamiento sanitario.

* Uso de equipamiento asistencial.

* Uso de alojamiento dotacional.

* Uso de equipamiento sociocultural.

* Uso de equipamiento recreativo.

* Uso de equipamiento religioso.

* Uso de equipamiento de servicios públicos.

C. Uso de equipamiento docente.

Al contrario de lo que afirma la recurrente, el Plan Especial cumple lo exigido por el artículo 56 de la Ley 2/2006 del Suelo y Urbanismo ya que determina el uso al que se va a destinar la parcela y no es obligatorio que el mismo fije una de las modalidades concretas que permite el planeamiento general.

Por otra parte, como advierte el Informe pericial del Jefe de la Unidad de Actuaciones Integradas de febrero de 2024 (Documento 1 adjunto al escrito de contestación) no debe confundirse el concepto "equipamiento de carácter general" previsto en el PGOU con el equipamiento o Sistema General, confusión en la que parece incurrir la demandante.

Cita el Ayuntamiento nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2015 (rec.: 854/2014), para sostener que lo relevante es que el Plan Especial establece que el uso de la parcela es de equipamiento comunitario, que además es de titularidad pública, ya que los terrenos son de titularidad del Ayuntamiento (art. 11 del Plan) y van a ser destinados a actividades de interés general s in ánimo de lucro.

Añadiendo que, sobre este concreto aspecto, a petición de dos grupos municipales, el Secretario General de Pleno emitió el Informe de 20 de marzo de 2023 (Documento 2 adjunto al escrito de contestación) en el que, tras destacar que estamos ante una trama urbana ya ordenada y que cuenta, por tanto, con las correspondientes dotaciones locales ordenadas, concluye que no existe precepto legal que impida el establecimiento de un equipamiento que trascienda del ámbito local en una parcela de este tipo.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Alega esta parte que la única determinación establecida con carácter de régimen urbanístico estructural es la de que en el sub-ámbito se ordene una parcela destinada a alojamientos dotacionales, con una superficie mínima de 1.350 m2. El PGOU solo ha atribuido esta cualidad a ese elemento objeto de desarrollo en el PEOU, dejando fuera la parcela destinada a equipamiento comunitario; y es el PGOU el que, conforme al art. 54.2 LSU, precisa la red de sistemas generales de la ciudad.

Critica que los demandantes parten, al igual que el perito contratado por ellos, de una premisa errónea, pues identifican un elemento como sistema general en función de quiénes sean sus destinatarios, ignorando que esa cualidad se la confiere el PGOU debido a su consideración de tener carácter estructurante del territorio en base a los cuales se ordena urbanísticamente la ciudad y no por el origen de los ciudadanos que van a hacer uso del equipamiento. En una gran ciudad, capital del territorio foral, son innumerables los equipamientos que se usan por una pluralidad de ciudadanos que proceden de más allá del ámbito urbanístico concreto en el que se ubican y que, sin embargo, no se consideran de carácter estructurante.

Pero más allá de este erróneo entendimiento, igualmente cabe señalar que el equipamiento concernido está situado en suelo público, propiedad de Ayuntamiento de San Sebastián, y que, además, la entidad beneficiaria de la concesión demanial otorgada es una Fundación perteneciente al sector público vasco.

Por tanto, no hay problema legal alguno en que no se haya definido expresamente un uso específico de los contemplados como equipamentales. Este modo de proceder responde, simplemente, a poder dar cabida a iniciativas varias, inclusive la que BCC promovió, y respeta la legalidad vigente (art. 56 LSU y art. 46 de las Normas Urbanísticas del PGOU).

En todo caso, el hecho de que el proyecto que ha acabado autorizándose esté promovido por BCC determina que el equipamiento comunitario a implantar siga siendo de titularidad pública, con las consecuencias que ello comporta en materia de no cómputo de la edificabilidad urbanística y en la aplicación de usos compatibles con el comunitario, ex art. 46 de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU.

4.- Criterio del Tribunal

Resulta innecesario esforzarse en demostrar que las determinaciones estructurales que vertebran la trama urbana no pueden dejarse a la planificación especial, pues corresponden por definición al Plan General. Tampoco que impugnar la remisión a planes especiales de las mismas por parte del Plan General requiere dirigir la acción de nulidad contra el propio PGOU, lo que no se ha hecho en el caso presente. En fin, tampoco procede ahora discernir si el equipamiento cuya edificación se autoriza mediante licencia corresponde o no a un sistema general, pues dicha licencia no es objeto del proceso.

Por tanto, lo único que verdaderamente requiere un pronunciamiento de este Tribunal es si la definición del equipamiento que contiene el Plan Especial es conforme a la remisión contenida en el PGOU.

Para resolver la cuestión, procede comenzar por reproducir las disposiciones del Plan General de Ordenación Urbana de 2010, Libro Quinto "Ategorrieta-Ulia", en lo que resulta de relevancia para el presente pleito.

III. RÉGIMEN URBANÍSTICO ESTRUCTURAL

1. Calificación global.

1.1. Zona «A.30 / AU.01 - Residencial de edificación abierta» (Superficie: 100.068 m²).

(...)

1.1.4. Resto de la zona global, (Superficie 91.079 m²).

A. Condiciones generales de edificación:

a) Edificabilidad urbanística:

* Sobre rasante (Dato de carácter informativo): 37.800 m²(t).

La edificabilidad urbanística normativa sobre rasante es la resultante de la forma actual de las edificaciones existentes y convalidadas, complementada con otros 140 m²(t) cuyo emplazamiento se adecuará a los criterios establecidos en estas mismas Normas Particulares (apartado «1.B» del siguiente epígrafe IV).

* Bajo rasante: La edificabilidad urbanística máxima autorizada en el resto de la zona global es la asociada a la totalidad de las construcciones de carácter lucrativo autorizadas bajo rasante en la misma, de conformidad con los criterios establecidos con carácter general y a ese respecto en el documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales» de este Plan General (artículo 30).

b) Parámetros reguladores de la forma de la edificación.

* Perfil de edificación:

-Con la salvedad que se expone a continuación, se consolidan las condiciones de perfil de las edificaciones existentes sobre rasante. Dicha salvedad incide en las condiciones de perfil de la nueva edificación asociada a la edificabilidad mencionada en el apartado anterior, que se adecuarán a lo establecido en estas Normas Particulares (apartado «1.C» del siguiente epígrafe IV).

-Con carácter general, se autoriza la construcción de cuatro plantas (4) bajo rasante. Complementariamente, se consolida y/o autoriza la construcción de un número de plantas superior al citado en la medida en que o bien así esté previsto en el planeamiento urbanístico vigente con anterioridad a la entrada en vigor de este Plan General y que éste consolida, o bien resulte necesario para la ejecución de la edificabilidad autorizada bajo rasante.

* Altura de edificación (sobre rasante): 14,00 m.

Se consolidan las edificaciones preexistentes y autorizadas que superan dicha altura.

B. Condiciones generales de uso:

a) Las condiciones generales de uso son las establecidas con carácter general para la zona global de tipología «A.30 Residencial de edificación abierta» en este Plan General (documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales»).

b) Alojamientos dotacionales.

En el Subámbito «AU.01.4 Okendo alde», se ordenará una parcela destinada a alojamientos dotacionales, con una superficie mínima de 1.350 m².

C. Todas las consolidaciones y convalidaciones previstas en el presente apartado «1.1.4» deben entenderse planteadas en los términos generales establecidos en este Plan General (art. «29.5.A» del documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales»). 1.2. Zona «E.10 / AU.01 - Sistema general viario» (Superficie: 2.789 m²).

Las condiciones generales de edificación y uso son las establecidas con carácter general para esta zona global en las Normas Urbanísticas Generales de este Plan General.

2. Clasificación urbanística.

La totalidad de los terrenos del ámbito se clasifican como suelo urbano.

3. Régimen de determinación de la ordenación pormenorizada.

* Se convalida el Plan Especial promovido en el Subámbito «AU.01.1 Mariyene» (aprobación definitiva: 31/10/2008).

* Se formulará un Plan Especial de Ordenación Urbana para determinar dicho régimen en, por un lado, el Subámbito «AU.01.2 Rodil», y, por otro, el Subámbito «AU.01.4 Okendo alde».

IV. RÉGIMEN URBANÍSTICO PORMENORIZADO

1. Calificación pormenorizada.

A. Condiciones de delimitación de la zonificación pormenorizada y de determinación de las tipologías de subzonas pormenorizadas ordenadas.

* En los Subámbitos «AU.01.2 Rodil» y «AU.01.4 Okendo alde» serán las determinadas en el correspondiente Plan Especial de Ordenación Urbana a formular en cada caso.

(...)

B. Edificabilidad física de las parcelas ordenadas.

* Sobre rasante.

(...)

- En las parcelas ordenadas que resulten en los Subámbitos «AU.01.2 Rodil» y «AU.01.4 Okendo alde», la edificabilidad sobre rasante de cada una de ellas será la que se establezca en el correspondiente Plan Especial de Ordenación Urbana a formular en cada caso.

En ese contexto y sin perjuicio de su reajuste en el correspondiente Plan Especial, en el Subámbito «AU.01.4 Okendoalde » se ordenará una parcela equipamental de 1.919 m² de superficie, con una edificabilidad de 8.000 m²(t).

(...)

* Bajo rasante:

La edificabilidad física autorizada bajo rasante en cada una de las parcelas y espacios resultantes de la ordenación pormenorizada es la asociada a las construcciones de esa naturaleza autorizadas en los mismos, de conformidad con los criterios generales establecidos a ese respecto en el documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales» de este Plan General (artículo 30).

C. Condiciones reguladoras de la forma de las edificaciones parcelas. Altura y número de plantas de la edificación.

* Sobre rasante:

-Con carácter general y sin perjuicio de las salvedades que se exponen a continuación, se consolidan las condiciones de la forma de la edificación (altura y perfil de edificación, entre otras) de acuerdo con la edificación ejecutada y autorizada.

-Algunas de las referidas salvedades están relacionadas con los subámbitos «AU.01.1 Mariyene», «AU.01.2 Rodil» y «AU.01.4 Okendo alde», en los que dichas condiciones serán las previstas en el planeamiento pormenorizado convalidado o a formular en cada uno de esos subámbitos.

* Bajo rasante:

El número máximo de plantas autorizado bajo rasante en cada parcela y espacio resultante de la ordenación pormenorizada es el asociado a la edificabilidad autorizada en cada caso, de conformidad con los criterios establecidos con carácter general a ese respecto en el documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales» de este Plan General (artículo 30).

D. Condiciones particulares de edificación y parcelación.

* Sin perjuicio de su posible reajuste de conformidad con los criterios tanto generales como específicos planteados en la materia y con las salvedades que se mencionan a continuación, se consolida la parcelación existente en sus actuales condiciones, adaptada a la ordenación pormenorizada propuesta.

Dichas salvedades están relacionadas con los subámbitos «AU.01.1 Mariyene», «AU.01.2 Rodil», «AU.01.3 Ordoñez» y «AU.01.4 Okendo alde», en los que dichas condiciones son las previstas bien en este mismo Plan General, bien en el planeamiento pormenorizado consolidado y/o a promover en su desarrollo.

(...)

E. Condiciones particulares de uso de las subzonas pormenorizadas ordenadas.

* Dichas condiciones son las establecidas con carácter general en este Plan (documento «2.1 Normas Urbanísticas Generales) para las distintas subzonas pormenorizadas ordenadas en este ámbito.

* Las parcelas de tipología «g.00» se destinan a usos equipamentales de carácter general.

* Se consolida la gasolinera existente en la parcela b.10 ordenada en el ámbito.

* Se prevé la ordenación de un aparcamiento con destino mixto (residentes y rotación), bajo los espacios libres y las parcelas de equipamiento del Subámbito «AU.01.4 Okendo alde», con acceso rodado desde la avenida de Navarra. Su ordenación se adecuará a los criterios que determine el Plan Especial a promover en ese subámbito.

(...)

2. Categorización del suelo urbano.

* La categorización de los terrenos de los Subámbitos «AU.01.1 Mariyene», «AU.01.2 Rodil» y «AU.01.4 Okendo Alde» será la establecida y/o que establezca el Plan Especial consolidado y/o a formular en cada caso

VII. RÉGIMEN ESPECÍFICO DE EJECUCIÓN

(...)

2. Régimen jurídico-urbanístico de ejecución.

A. Condiciones de actuación:

* Las condiciones específicas de ejecución del desarrollo planteado en el Subámbito «AU.01.1 Mariyene» serán las definidas en el Plan Especial de Ordenación Urbana convalidado (mencionado en el anterior epígrafe II), así como en los documentos a promovidos y/o a promover

en desarrollo de dicho Plan.

* Las condiciones específicas de ejecución del desarrollo planteado en los Subámbitos «AU.01.2 Rodil» y «AU.01.4 Okendo Alde» serán las definidas en el correspondiente Plan Especial de Ordenación Urbana a formular en cada uno de ellos, así como en los documentos a promover en desarrollo de dicho Plan.

(...)

C. Condiciones de identificación, ejecución y abono de las cargas de urbanización.

* Las cargas de urbanización resultantes y/o asociadas a los subámbitos «AU.01.1 Mariyene», «AU.01.2 Rodil» y «AU.01.3 Ordoñez», serán ejecutadas y abonadas por los titulares de los derechos urbanísticos ordenados en cada uno de ellos, de conformidad con los criterios establecidos a ese respecto en la legislación urbanística vigente.

* La intervención en el subámbito «AU.01.4 Okendo alde » corresponderá a la Administración."

De estas determinaciones resulta que el PGOU prevé para el ámbito "Ategorrieta-Ulía" (dentro del Capítulo III: "Régimen urbanístico estructural") que en el sub-ámbito AU.01.4 Okendo alde se ordenará una parcela destinada a equipamientos dotacionales, con una superficie mínima de 1.350 m2, cuya ordenación pormenorizada queda deferida a un PEOU para el sub-ámbito (como prevé para el sub-ámbito AU.01.2 Rodil).

Dispone el PGOU que será en ese PEOU en el que se llevará a cabo:

a) la "zonificación pormenorizada";

b) la "determinación de las tipologías de las subzonas pormenorizadas ordenadas";

c) la edificabilidad sobre rasante de cada una de las parcelas ordenadas. El PGOU únicamente detalla que el PEOU deberá contener una "parcela equipamental de 1.919 m2 de superficie, con una edificabilidad de 8.000 m2 (t)".

El PEOU cumple fielmente con el mandato recibido del PGOU, sin desarrollar ningún elemento que pueda calificarse como sistema general. Los sistemas generales son los elementos que establecen la estructura general del territorio y lo ordenan. Se establecen en el Plan General ya que son un elemento fundamental para llevar a cabo el desarrollo del modelo urbanístico diseñado.

La importancia del equipamiento en términos de proyección exterior de la imagen de la ciudad a la que se refieren los demandantes con transcripción de manifestaciones realizadas por responsables políticos municipales y autonómicos no colma la exigencia jurídica para que el equipamiento deba ser considerado sistema general. Los sistemas generales, entendidos pacíficamente como sistema de dotaciones urbanísticas públicas al servicio del conjunto del municipio, suponen una dotación publica que puede identificarse con la función de estructurar o vertebrar ciudad; como reiteradamente dice la jurisprudencia, si "crea ciudad". Por mucha trascendencia que le quieran dar sus promotores, un equipamiento comunitario tal como aparece descrito en el PEOU, no puede considerarse equipamiento general.

Por lo que respecta a la segunda vertiente de la impugnación (la naturaleza privada del equipamiento) hay que reiterar que si lo que se termina instalando es un equipamiento privado, los demandantes podrán reaccionar, precisamente sobre la base de la infracción del planeamiento: no cabe una demanda prospectiva, ni preventiva, para evitar una futura infracción del planeamiento.

En definitiva, no hay fraude de ley, pues no se utiliza la potestad de ordenación para permitir un equipamiento privado contario al PGOU, toda vez que lo que se prevé es un equipamiento comunitario sin rango de sistema general.

A mayor abundamiento cabe añadir que si el equipamiento termina sirviendo a la actividad de la BCC Fundazioa, éste no podrá ser considerado un equipamiento privado en sentido estricto, como reiteradamente alega la parte actora. Esta entidad, que al parecer ha resultado beneficiaria de una concesión demanial cuya legalidad se examina en un proceso que se sigue ante uno de los juzgados de este orden jurisdiccional en Donostia-San Sebastián, pertenece al sector público vasco, y figura adscrita a la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sujeta a un régimen específico de derecho público (Ley 3/2022, de 12 de mayo, del Sector Público Vasco, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, etc.). De la aplicación de este régimen resulta la obligación de servir con objetividad al bien común y a los intereses generales.

CUARTO.- Infracción de legislación sectorial complementaria del planeamiento: protección del patrimonio histórico-artístico.

1.- Demandantes

El Plan Especial vulnera diferente normativa relacionada con la defensa y protección del Patrimonio, tanto la de carácter autonómico como municipal.

No consta en el Expediente el Informe "preceptivo y vinculante" del órgano competente en Patrimonio Cultural del Gobierno Vasco, en relación a su afección a la casa Oquendo y el Camino de Santiago.

También vulnera lo dispuesto en el PGOU, al no respetar las determinaciones de protección (recogidas gráficamente en el Plano V "Patrimonio Urbanístico Catalogado"), y que claramente recogen un área espacial no respetada por el Plan Especial que se impugna.

Tal y como se indicaba en el apartado de la Calificación del ámbito, el Plan Especial no respeta ni la Ley del Suelo 2/2006 ni el PGOU de Donostia-San Sebastián en lo relativo al Camino de Santiago, al vulnerar la normativa que impide que un Plan Especial ordene elementos estructurantes como los Sistemas Generales de Equipamiento destinados por el PE a equipamiento dotacional (parcelas la g.00.2A y la g.00.2B).

El Plan especial no puede configurar en una sola parcela y bajo el mismo epígrafe y categoría urbanística el Camino de Santiago y un Sistema General de Equipamiento Comunitario.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

El informe del Departamento de Patrimonio del Gobierno Vasco se emitió con ocasión de la tramitación de la Evaluación Ambiental Estratégica y sus consideraciones constan en la Resolución de 13 de abril de 2022. La propia Dirección de Calidad ambiental solicitó informe al Departamento de Patrimonio Cultural (documento 34 del expediente electrónico, pag. 460) y en la Resolución del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular del Gobierno Vasco de 13 de abril de 2022 (documento 54 del expediente electrónico, páginas 806-807) antes citada constan las medidas destinadas a la protección del patrimonio cultural.

Ha quedado acreditado, y así lo reconoció el propio perito de la parte actora en su comparecencia ante el tribunal, que en el expediente consta el preceptivo informe del Departamento de Patrimonio Cultural y de su contenido se concluye que el Plan Especial es correcto y que será cuando se intervenga en las parcelas concretas del sub-ámbito cuando se deberá dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto 2/2012, de 10 de enero, respecto del Camino de Santiago. Asimismo, para la protección de la Casa Okendo y su zona arqueológica se deberá poner especial atención en el diseño y ejecución de las obras en dichas parcelas.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Reitera esta parte el argumento según el cual el órgano competente se ha pronunciado y sus consideraciones obran en la Resolución de 13 de abril de 2022 (folios 810 y 811 del expediente administrativo), siendo éstas las que se han respetado a la hora de fijar las determinaciones correspondientes en el PEOU. Por tanto, no hay omisión alguna en este sentido.

4.- Criterio del Tribunal

La Casa Okendo goza de la protección dispensada por la Orden Ministerial de 17 de enero de 1964 (BOE nº 52 de 29 de febrero de 1964, pág. 2784).

Por su parte, el trazado del Camino de Santiago fue protegido mediante Decreto 2224/1962 de 5 de septiembre (BOE n.º 215, de 7 de septiembre), en que fue declarado conjunto histórico-artístico. La protección se actualizó mediante Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se califica como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto Monumental, el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco. Esta norma autonómica declara el Camino de Santiago a su paso por la Comunidad Autónoma del País Vasco como Bien Cultural Calificado, con la categoría de Conjunto Monumental, y procede a su descripción. Las partes no discrepan sobre el paso del Camino por el ámbito cuya ordenación se discute.

La Resolución del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular del Gobierno Vasco de 13 de abril de 2022 (documento 54 del expediente electrónico, páginas 806-807), dispone, entre otras cosas, lo siguiente:

"Medidas destinadas a la protección del patrimonio cultural:

- Cualquier intervención en el AU.01.04.2B deberá dar cumplimiento a lo establecido por la Ley 6/2019 de Patrimonio Cultural Vasco y el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se calificó como Bien Cultural, con la categoría de conjunto Monumento, el tramo del Camino de Santiago que discurre por la Comunidad Autónoma del País Vasco.

- Conforme al informe recibido de la Dirección de Patrimonio Cultural del Gobierno Vasco, en relación a la casa Okendo se debe poner especial atención en el diseño y ordenación de la parcela de alojamiento dotacional AU.01.4.2B con el objeto de mantener el contexto paisajístico, urbano y arquitectónico en el que se integra la casa Okendo. Por otra parte, se establecerá una distancia mínima de 7 m entre las fachadas de las unidades edificatorias de la AU.01.4.2B y de, al menos, 5,50 m entre cualquier elemento construido.

- Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 6/2019, de 9 de mayo, de Patrimonio Cultural Vasco, en el caso de que en el transcurso de las obras se produjera algún hallazgo que suponga un indicio de carácter arqueológico se suspenderán preventivamente los trabajos en la zona y se informará inmediatamente al Departamento de Cultura de la Diputación Foral de Gipuzkoa, que será quién indique las medidas a adoptar."

Por consiguiente, consta en el expediente de elaboración del PEOU el Informe "preceptivo y vinculante" del órgano competente en materia de protección del patrimonio cultural del Gobierno Vasco, y no se ha acreditado que las determinaciones del plan impugnado se opongan a las recomendaciones contenidas en el mismo, sin perjuicio del efecto que deban tener en la ulterior concreción de los usos que se autoricen en las parcelas sobre las que tiene relevancia esta protección.

QUINTO.- Infracción de legislación sectorial complementaria del planeamiento: perspectiva de género.

1.- Demandantes

Recuerdan los demandantes que en los Informes de Género obrantes en el Expediente (Informes Igualdad, folios 515, 826 Expediente, el último de 11 de abril de 2022), se contienen unos condicionantes que alegan que no se respetan en el Plan impugnado.

Recomiendan estos informes evitar recorridos sin visibilidad en el entorno del Camino de Santiago, en la parcela g.00.2B/AU.01.4, considerando insuficiente la separación entre edificios que se propone, y recomendando modificar las alineaciones máximas de las edificaciones dentro de la parcela para generar un itinerario peatonal seguro en la parcela. Se considera que 7 metros es una distancia insuficiente, resultando recomendable el incremento en proporcionalidad de altura y anchura, para lograr una mayor permeabilidad visual.

Alega la demanda que "se vulnera por tanto no sólo la validez del propio Informe Municipal de Género sin justificación ni motivación alguna, sino también los arts. 3.2 y 20.1 del TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015 estatal, en lo relativo a "la igualdad de trato y de oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente [...]". En el artículo 20.1 se añade que: "las Administraciones Públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán: [...] c) Atender, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, a los principios de accesibilidad universal, de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de movilidad, de eficiencia energética, de garantía de suministro de agua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, de prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente""

De igual manera, el Plan Especial vulnera los arts. 18, 19 y 3 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres y vidas libres de violencia machista contra las mujeres, en relación con el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y apartado 10.2 del Decreto 128/2019 de aprobación de las DOT.

Desde la perspectiva puramente urbanística, el Plan Especial también vulnera el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015 en su artículo 3.2 y en su artículo 20. 1.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

Para la demandada, las sugerencias del Informe de Igualdad se deberán atender en los futuros proyectos de edificación de las parcelas, para garantizar la percepción de seguridad del itinerario peatonal, sin que dichas sugerencias afecten al contenido del Plan impugnado.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Las indicaciones que realiza el servicio municipal correspondiente son recomendaciones ?así es como se expresan? que se deberán atender en los futuros proyectos de edificación para garantizar la percepción de seguridad del itinerario peatonal. En todo caso, las medidas desde la perspectiva de género están explicadas en la memoria (letra G., y específicamente a los folios 11.381 a 11.385 del expediente administrativo), y la parte demandante no ha justificado en modo alguno que dichas medidas no cumplan con las políticas que se deben propiciar en cumplimiento del art. 3.2 TRLSRU.

4.- Criterio del Tribunal

La incorporación de la perspectiva de género en el planeamiento urbanístico se ha consolidado en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establece una regulación específica en relación con este principio de igualdad, en la que destaca la previsión de su art. 4, que señala que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Los arts. 1.2 y el 15 reflejan la aludida aplicabilidad del principio de igualdad efectiva a los poderes públicos y la transversalidad de la perspectiva de género. En cuanto a lo que ahora interesa, el precepto que regula esa perspectiva de género en este ámbito de la actividad sectorial de las Administraciones Publicas es el art. 31, que por lo que se refiere al planeamiento impone tomar en consideración las necesidades de los distintos grupos sociales y de los diversos tipos de estructuras familiares, favoreciendo el acceso en condiciones de igualdad a los distintos servicios e infraestructuras urbanas. Se incluye un mandato a las Administraciones Públicas que deberán tener en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia. Asimismo, el art. 3.2 del RDLeg 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo deben conjugar, entre otros intereses, la igualdad de trato y de oportunidades.

Aplicando este régimen a la ordenación especial que se enjuicia, procede advertir que la definitiva fijación en el espacio de los volúmenes a edificar y las distancias entre sus bordes será objeto de las resoluciones que concedan las correspondientes licencias, con los condicionantes que impongan las recomendaciones que la Administración decida incorporar. Su revisión jurisdiccional deberá efectuarse una vez dictados estos actos administrativos.

SEXTO.- Infracción de legislación sectorial complementaria del planeamiento: costas.

1.- Demandantes

Sostiene que el Plan Especial es nulo de pleno derecho por contravenir el art. 117.1 de la Ley 22/1988, de 28 julio, de Costas, ya que el 10 de febrero de 2023 se emitió por el organismo estatal competente Informe de Costas, el cual recoge expresamente que "No consta en este Departamento que el documento fuera remitido previamente a su aprobación inicial para emitir el informe que dispone el artículo 117.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas". (pág. 10572 del Expediente), haciendo alusión expresa al "vicio procedimental" del Expediente. Con cita de la STS nº 569/2020, de 27 de mayo (rec. nº: 6731/2018), que declara nulo el plan en cuya tramitación se había omitido el informe previsto en el citado precepto.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

El informe de Costas que se ha omitido es el primero de ellos, cuya finalidad es la de realizar sugerencias al proyecto (sin carácter vinculante) por lo que, teniendo en cuenta que el segundo de los informes sí fue solicitado y que el Servicio de Costas informó favorablemente el proyecto, entiende esta parte que dicha irregularidad del procedimiento fue convalidada por este segundo informe favorable.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Esta parte sostiene y reitera el argumento de la Administración demandada

4.- Criterio del Tribunal

Dispone el art. 117.1 de la Ley 22/1998 que: "en la tramitación de todo planeamiento territorial y urbanístico que ordene el litoral, el órgano competente, para su aprobación inicial, deberá enviar, con anterioridad a dicha aprobación, el contenido del proyecto correspondiente a la Administración del Estado para que ésta emita, en el plazo de un mes, informe comprensivo de las sugerencias y observaciones que estime convenientes". Éste es el informe que no se pidió.

Por su parte, el apartado 2 del mismo precepto legal dispone: "Concluida la tramitación del plan o normas de que se trate e inmediatamente antes de la aprobación definitiva, la Administración competente dará traslado a la del Estado del contenido de aquél para que en el plazo de dos meses se pronuncie sobre el mismo. En caso de que el informe no sea favorable en aspectos de su competencia, se abrirá un período de consultas, a fin de llegar a un acuerdo. Si, como resultado de este acuerdo, se modificara sustancialmente el contenido del plan o normas, deberá someterse nuevamente a información pública y audiencia de los Organismos que hubieran intervenido preceptivamente en la elaboración." Este segundo informe consta emitido (documento 219, pág 111 y sigs.).

Mientras la ausencia del criterio de la autoridad competente en materia de ordenación litoral por la vía del informe inicial es una clara infracción de las normas de procedimiento, la emisión de un informe final, y en sentido favorable a las determinaciones del Plan que se enjuicia, permite tener por convalidado el defecto, que se degrada a la naturaleza de irregularidad procedimental no invalidante. El procedimiento administrativo adolece en este caso de un defecto, pero este defecto no impide que se alcance el fin del acto administrativo ni provoca indefensión de los interesados, por lo que el acto administrativo (en este caso, la aprobación del planeamiento especial) es válido.

El Tribunal Supremo ha recordado en numerosas ocasiones que el defecto pierde sus características anulatorias y se transforma en mera irregularidad no susceptible de ocasionar el efecto invalidante. Entre las últimas, en la STS nº 1993/2024, de 18 de diciembre (rec.: 88/2023): "Conviene recordar que no todo defecto de forma conlleva la anulación del acto, únicamente adolecerá de invalidez cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, según establece el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, aplicable lógicamente respecto de la invalidez de los actos. Debería por tanto, haberse proporcionado el correspondiente soporte argumental que evidenciara la trascendencia para alcanzar el fin, o para evitar la indefensión, lo que en este caso no se ha realizado".

Tampoco en este caso la parte actora ha levantado la carga de justificar que la omisión del informe del art. 117.1 de la Ley 22/1998 haya impedido incorporar modificaciones en el proyecto de Plan Especial, ni que con la emisión del informe previsto en el siguiente apartado se hayan puesto de manifiesto discrepancias que requieran la apertura de un período de consultas entre ambas administraciones. No cabe, en consecuencia, estimar que este motivo de impugnación conlleve la anulación del planeamiento impugnado.

SÉPTIMO.- Infracción de legislación medioambiental: suelos contaminados

1.- Demandantes

Subrayan los recurrentes que el Plan Especial no recoge en ningún momento los antecedentes sobre los usos y rellenos de la parcela objeto del Plan Especial y que el propio Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián acometió, en concreto el "vertido y compactado de escombros" y el "relleno con materiales procedentes de las excavaciones de la calle San Francisco" de la parcela "calificada como espacio libre urbano", antiguamente denominada f.110 y de la parcela f.120, incumpliendo la normativa en materia de vertidos, sin las autorizaciones correspondientes de Gobierno Vasco.

Para los demandantes, que el relleno de los suelos proceda, además, de "las excavaciones de la calle San Francisco" no elimina la alarma, sino que la incrementa, tal y como se puede comprobar el propio "Plano I.08" del Plan Especial que recoge los Suelos Potencialmente contaminados y en el que se destacan numerosas parcelas contaminadas en dicha calle, además de la misma composición de las calzadas y firmes (alquitrán, restos de hidrocarburos, etc., etc.).

Lo anteriormente indicado obra en los Hechos y Fundamentos de Derecho de la Sentencia firme de 5 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Contencioso-Administrativo nº 212/2005, seguido contra la vía de hecho por el vertido y compactado de escombros realizado por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, precisamente en el ámbito denominado por el PGOU "A.U. 01 Manteo".

Por esto, la parte actora sostiene que el Plan Especial supone un acto contra lo determinado en la sentencia, al no constar n el expediente referencia alguna al estado de los suelos y que no exista constancia de un análisis de los mismos.

La protección del suelo constituye un deber básico de sus poseedores y de quienes sean sus propietarias, por lo que corresponde al Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián acreditar la calidad del suelo en el que pretende promover una actuación urbanística que implica movimiento de tierras, urbanización del entorno, etc., tal y como acredita el propio Plan al permitir 4 plantas bajo rasante en la Parcela g.00.01.

El Ayuntamiento, al no comprobar la calidad del suelo ni informar al IHOBE o a Gobierno Vasco de las actividades realizadas en los suelos, incumplió las determinaciones relativas a la calidad del suelo establecidas en la Ley 4/2015, de 25 de junio, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo del País Vasco, vulnerando, entre otros los arts. 16, en relación con los arts. 6 a 14 de la misma Ley. El Ayuntamiento no previó nada en el Plan Especial para garantizar la calidad de los suelos, obviando no sólo la existencia pasada de rellenos potencialmente contaminantes, la existencia de una estación de servicio/gasolinera en el límite del ámbito o los usos sensibles que se desarrollan y prevén desarrollar en el ámbito: uso residencial (alojamientos dotacionales), uso docente (el Instituto IES Xabier Zubiri Manteo BHI), cultural (la Casa de Cultura Okendo) y equipamental (GOe).

"El Ayuntamiento, tras su actuación clandestina de relleno de suelos, debió haber tramitado el expediente con el procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica Ordinaria, y no como Evaluación Ambiental Estratégica Simplificada, para analizar la Calidad de los Suelos, la determinación de la existencia de contaminación en los mismos, máxime cuando en la misma ubicación se desarrolla una actividad contaminante, como es la de gasolinera-estación de servicio. A lo anterior, se unen los antecedentes edificatorios del ámbito, que incluían importantes y voluminosas edificaciones, como por ejemplo la del Hospital Civil de San Antonio Abad o de Manteo. Además, la omisión de la existencia de unos rellenos procedentes de las obras de peatonalización de la Calle San Francisco (rellenos acreditados en la Sentencia firme de 5 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián), indujo a error al Gobierno Vasco, que no podía conocer el hecho, y que dio por buenas las afirmaciones del Documento Ambiental Estratégico relativas a la inexistencia de suelos potencialmente contaminantes".

A lo anteriormente indicado, se une el hecho de que la calidad del suelo es vital a la hora de determinar los usos de las parcelas que crea el Plan Especial, y que además, afectan directamente al equilibrio económico financiero del ámbito y la sostenibilidad económica del mismo.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

Los rellenos a los que se refiere la demanda (que alega provenían de las excavaciones realizadas en la calle San Francisco), y que son los que en su día vertió el Ayuntamiento en este ámbito, fueron retirados en ejecución de sentencia (se remite la parte al documento 4 del escrito de contestación a la demanda, que es el Auto del Juzgado contencioso-administrativo nº1, en el PO 212/2005, que así lo prueba).

Por otra parte, como acredita el Plan Especial en su plano informativo I.08 (documento 257 expediente electrónico, página 11588) las parcelas del sub-ámbito Okendo alde no están incluidas en el inventario de suelos potencialmente contaminados de IHOBE. Así lo reconoce también la Resolución del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular del Gobierno Vasco de 13 de abril de 2022 (documento 54 del expediente electrónico, página 808).

Además, el TSJPV, en su sentencia de 3 de marzo de 2009 (rec. 594/2007) declaró que ni siquiera cuando los suelos están contaminados es necesario que la declaración de suelos descontaminados sea anterior a la aprobación definitiva del Plan Especial: "lo que está debatiendo es si la declaración de suelo descontaminado era presupuesto para la aprobación definitiva del PERI recurrido, a los efectos del art. 17.1.d) de la Ley 1/2005, por ello con carácter previo a la aprobación definitiva del PERI, debiéndose concluir, por lo razonado, que no, porque en este caso el cambio de calificación del suelo se había operado, con relevancia a los efectos que nos ocupan, con la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana en el año 1999 (...) la necesidad de declaración de suelo descontaminado que será presupuesto para el asentamiento del uso residencial ya previsto desde el Plan General, pero que no condiciona la validez jurídica del Plan Especial de Reforma Interior aquí recurrido". Por tanto, ni siquiera la existencia de suelos contaminados en el ámbito supondría la invalidez del Plan Especial.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Hay justificación de la decisión de no analizar el estado físico y químico de los suelos: ya no solo por lo indicado en la Resolución del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular del Gobierno Vasco, de 13 de abril de 2022, en la que expresamente se recoge que no hay parcelas que soportan o han soportado actividades potencialmente contaminantes.

Coincide con el Ayuntamiento en señalar que ni siquiera cuando los suelos están contaminados es necesario que la declaración de suelos descontaminados sea anterior a la aprobación definitiva del PEOU (con cita de nuestra STSJPV, de 3 de marzo de 2009, recurso 594/2007, citada por el Ayuntamiento).

4.- Criterio del Tribunal

A la vista del Auto del Juzgado contencioso-administrativo nº1, dictado en la pieza de ejecución del PO nº 212/2005, procede concluir que las medidas ordenadas para asegurar la completa ejecución del fallo han sido adoptadas por la Administración demandada. Por tanto, no cabe ahora alegar el vertido de suelos potencialmente contaminantes procedentes de las excavaciones realizadas en la calle San Francisco como motivo de oposición al Plan Especial que se impugna.

Por otra parte, la Resolución del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular expresamente declara que "en el ámbito no se ha identificado ninguna parcela que soporte o haya soportado actividades potencialmente contaminantes del suelo ni se encuentra afectado por el riesgo de inundación debido a avenidas con período de retorno de 10, 100 o 500 años" (folio 808 del expediente). Resultando además que la estación de servicio se encuentra fuera del sub-ámbito, como se desprende del propio PGOU (que la considera dotación consolidada) y de la documentación gráfica contenida en el expediente.

OCTAVO.- Infracción de legislación medioambiental: Pérdida de arbolado y de espacios verdes.

1.- Demandantes

El Plan Especial minusvalora no sólo lo que el arbolado y la vegetación que se eliminan suponen en sí mismas, sino lo que representan para el barrio en tanto que oasis verde en una zona altamente edificada y urbanizada. Además, se olvida el tratamiento diferenciado que desde el punto de vista urbanístico han venido realizando los distintos Planes Generales de la ciudad, entendiendo esta zona como una zona de transición entre el ensanche y el monte Ulía.

El Plan Especial y el resto de las actuaciones municipales que pretenden la edificación de un equipamiento de más de 9.500 m², supone la creación de una muralla visual precisamente en la zona verde más destacable del ámbito. A pesar de ello, no contempla el daño ni efectos de la pérdida del arbolado existente, ni las repercusiones negativas sobre el efecto "isla de calor", en contra del Manual de Planeamiento Urbanístico en Euskadi para la Mitigación y Adaptación al Cambio Climático (editado en 2012 por Gobierno Vasco), contraviniendo la exigencia de sostenibilidad que la Ley 7/2015 TR del Suelo, impone al Planeamiento. Tampoco recoge la valoración económica del arbolado de gran porte que se elimina, ni siquiera escucha o recaba las propias valoraciones de los técnicos municipales, para los que la nueva ocupación de suelo implica una reducción de los espacios libres actuales de 11.000 m² a 5.229,33 m².

No existe en el Documento una justificación y una motivación suficiente para esta decisión, que evidentemente, perjudica al barrio y disminuye los estándares y la calidad de vida de sus vecinos, ni justifica el cumplimiento de estándares a este respecto.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

El Plan Especial no propone reducir los espacios libres o zonas verdes, como las denomina la parte recurrente, actualmente existentes sino que esos espacios estaban pendientes de ordenación urbanística según las determinaciones del Plan General. El Plan General contempla únicamente la obligación de "ordenar dentro del conjunto una superficie de 2.400 m²con destino a espacios libres locales accesible desde el nivel de la avenida de Navarra, además de una superficie adicional con el mismo destino que dé lugar a una superficie mínima total de 5.000 m²" y el Plan Especial, respetando esas determinaciones, amplía la superficie total destinada a espacios libres a 5.217,09 m².

Se alega de contrario (tanto en los escritos como en el informe de parte aportado) que los espacios libres propuestos no cumplen la obligación de reserva de terreno para parques y jardines ni la forma mínima establecida en el anexo al Reglamento de Planeamiento, pero como acertadamente señala el Informe pericial del Jefe de la Unidad de

Actuaciones Integradas (Documento 1 anexo al escrito de contestación) el mencionado Reglamento no está en vigor desde la aprobación del Decreto 123/2012, de estándares urbanísticos.

Por otra parte, como destaca el Informe pericial que esta parte aportó como documento 1 del escrito de contestación a la demanda, el Plan refleja las recomendaciones que han emitido los servicios municipales competentes y durante el proceso constructivo se realizarán las reposiciones de arbolado necesarias.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Ha quedado expuesto con anterioridad que la alternativa "cero" o de no actuación no se admitía en el PGOU y que el propio PGOU ya contempla una intervención en estos suelos. Es decir, se trata de un suelo vacante, pendiente de ordenación y desarrollado a través del PEOU para proyectar las edificaciones que admite el sub-ámbito. En ejecución de estas previsiones se va a producir, tal y como se explica en la memoria, una reconfiguración de los espacios verdes y una minoración de la superficie total destinado hasta ahora a ellos por una falta de ordenación pormenorizada.

Además, se debe tener presente que la superficie de 2.400 m2 accesibles desde el nivel de la avenida de Navarra, que apuntaba el PGOU, constituía un criterio de intervención a considerar en el contexto de la formulación del Plan Especial. Pues bien, según resulta de la memoria antes vista, este criterio se ha considerado y no se ha llevado a efecto en sus términos, toda vez que se ha optado por otras soluciones, que han quedado debidamente explicadas en la memoria, según hemos expresado con anterioridad, así que tampoco hay infracción alguna en este punto.

4.- Criterio del Tribunal

La justificación para redimensionar la zona verde existente e intervenir en el arbolado aparece en el apartado 1.6.3.2 de la Memoria, en combinación con los razonamientos (ya referidos) que concluyen en una valoración negativa (conforme al PGOU) de la alternativa cero o de no actuación.

Por otra parte, al folio 1198 del expediente administrativo se recogen las medidas previstas en relación con la pérdida de arbolado que por su porte no permite la replantación, en los siguientes términos: "El documento ambiental grafía la superficie ocupada por las diferentes unidades de vegetación distinguiendo entre coníferas, alineaciones de frondosas ornamentales, alineaciones de palmeras y vegetación herbácea de jardines (apartado 5.9 del DAE). Aunque no se mencionan específicamente los ejemplares de tamarices, el DAE recoge la superficie ocupada por los mismos y valora su interés ecológico, cuestión que tiene en cuenta a la hora de analizar el grado de impacto ambiental generado por su eliminación (apartado 6.2 del DAE). En este sentido, atendiendo a que se trata de una especie ornamental de crecimiento relativamente rápido, en el DAE se considera que su eliminación no producirá un impacto ambiental de magnitud significativa.

Adicionalmente, en fase de explotación, mediante la revegetación de los espacios libres con especies arbóreas autóctonas, se considera que a medio largo plazo podrían compensarse los impactos producidos contribuyendo a mantener la naturalidad y funcionalidad del ámbito".

En consecuencia, no se estima que las intervenciones en materia de arbolado y las medidas correctoras previstas, leídas en armonía con las determinaciones sobre la superficie total final de zona verde y la previsión de una cubierta vegetal para el edificio a construir en la zona de equipamiento (a las que se hace referencia en otros fundamentos de esta sentencia), supongan una afectación de entidad suficiente para conllevar la anulación del instrumento de planeamiento.

NOVENO.- Infracción de legislación medioambiental: ruido.

1.- Demandantes

La decisión del Ayuntamiento de no detallar el uso de la referida parcela de equipamiento hace inviable el estudio acústico exigido por el Decreto 213/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, pues sus determinaciones, exigencias y parámetros dependen del uso asignado. De esta manera resulta imposible poder cumplir la fijación de las limitaciones o especificaciones al planeamiento urbanístico en áreas expuestas al ruido o la vibración, ni la definición de las condiciones de aislamiento y otros requisitos acústicos a cumplir por los edificios que alberguen usos sensibles al ruido o la vibración.

El propio Decreto 213/2012, parametriza de manera muy diferente los objetivos de calidad acústica (arts. 31 y ss y el Anexo I), importantes en tanto que la exigencia es mayor para los usos sanitario, docente y cultural, requiriendo una especial protección contra la contaminación acústica.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

La Memoria del Plan Especial también analiza este aspecto (pág. 63 y sig del documento 247 del índice) y al contrario de lo que se sostiene de adverso, señala los distintos objetivos de calidad acústica para ruido aplicables al tipo de uso al que finalmente se implanten, recordando que los futuros desarrollos previstos en el ámbito deberán efectuar un estudio de impacto acústico de conformidad con el art. 37 del Decreto 231/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Se remite el Ayuntamiento de nuevo a la Resolución del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular del Gobierno Vasco de 13 de abril de 2022 (documento 54 del expediente electrónico, páginas 8-807) en la que se concretan para las futuras intervenciones en el subámbito las medidas relativas a la protección de estos aspectos.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

El PEOU, en la memoria (folio 11.359 del expediente administrativo), expresamente se justifica el cumplimiento de la normativa aplicable para garantizar la calidad acústica.

Al folio 11370, correspondiente también con la memoria, se precisa que el estudio de impacto acústico deberá realizarlo las entidades promotoras del futuro desarrollo, a la vista del uso específico al que se vayan a destinar las mismas.

Para esta parte, en definitiva, no hay infracción alguna en esta materia y no hay razón, derivada de la aplicación de la normativa sectorial, que determine la necesidad de tramitar una evaluación ambiental ordinaria, como se puso de manifiesto en el Documento Ambiental Estratégico (folios 219 a 221 del expediente administrativo) y en la Resolución, citada en múltiples ocasiones, del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular, de 13 de abril de 2022 (folio 813 del expediente administrativo).

4.- Criterio del Tribunal

Como alegan las partes codemandadas, en el PEOU constan determinaciones relativas a la calidad ambiental en materia de ruido:

"1.7.2 IMPACTO ACÚSTICO

El presente ámbito tiene la consideración de futuro desarrollo según la definición recogida en el artículo 3.d) del Decreto 231/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco: cualquier actuación urbanística donde se prevea la realización de alguna obra o edificio que vaya a requerir de una licencia prevista en el apartado b) del artículo 207 de la Ley 2/2006.

Según el artículo 30.2 del citado Decreto, las entidades promotoras de un futuro desarrollo deberán efectuar un estudio de impacto acústico, regulado en el artículo 37 del citado Decreto.

Dicho estudio de impacto acústico deberá justificar el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en el espacio exterior, incluyendo la implantación de medidas correctoras o complementarias si ello fuera necesario.

La parcela se encuentra en un área acústica de tipo a) ámbitos/sectores del territorio con predominio de uso residencial, con lo que los OCA para las edificaciones de nueva construcción según la "Tabla A. Objetivos de calidad acústica para ruido aplicables a áreas urbanizadas existentes "están fijados en 65-65-55 db(A) para los periodos de día-tarde-noche respectivamente.

Donostia cuenta con unos mapas estratégicos de ruido aprobados en agosto de 2017.

La parcela objeto del presente Plan Especial, tiene un ruido ambiental menor a 65db(A) en los periodos de día y tarde, y menor a 55db(A) en el periodo de noche. Se observan dos zonas de reducido tamaño en los frentes de parcela en la Av. Navarra y la calle Zemoriya donde el ruido de noche oscila entre los 55-60db(A). Se procederá a un análisis más exhaustivo y las propuestas concretas a desarrollar deberán implementar las medidas necesarias a fin de cumplir con el límite de 55db(A) para el periodo de noche.

El Plan Especial prevé expresamente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica:

- Calidad acústica: Se cumpliran los objetivos de calidad acústica en el espacio exterior que serán de 65 para el periodo día, 65 para periodo tarde y 55 para periodo noche. Según los mapas estratégicos de ruido aprobados en agosto de 2017, el subámbito objeto del presente Plan Especial, tiene un ruido ambiental general menor a 65db(A) en los periodos de día y tarde, y menor a 55db(A) en el periodo de noche. Se observan dos zonas de reducido tamaño en los frentes de parcela en la Av. Navarra y la Calle Zemoriya donde el ruido de noche oscila entre los 55-60db(A). Se procederá a una evaluación del impacto acústico y las propuestas concretas a desarrollar deberán implementar las medidas necesarias a fin de cumplir con los límites establecidos.

El instrumento impugnado no supone, por tanto, una disminución de estos objetivos de calidad medioambiental; y serán las futuras obras y desarrollos los que supondrán dicha afección, estableciéndose las oportunas medidas de protección.

DÉCIMO.- Infracción de legislación medioambiental: evaluación ambiental

1.- Demandantes

Para esta parte, el Plan Especial debió necesariamente contar con una Evaluación Ambiental Estratégica Ordinaria, conforme lo dispuesto en la Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de Administración Ambiental de Euskadi. Lo justifica en lo referido a la existencia, acreditada en sentencia, de vertidos y a la ausencia de usos que deja vacío de contenido el Estudio de Impacto Acústico entre otros aspectos.

En la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental (LEA) la evaluación ambiental estratégica realizada por el procedimiento ordinario concluye mediante la Declaración Ambiental Estratégica, mientras que la realizada por el procedimiento simplificado concluye mediante la emisión del Informe Ambiental Estratégico. En ambos procedimientos la evaluación ambiental es un informe preceptivo y no es recurrible autónomamente. Sin embargo, se podrá recurrir el plan o programa motivándolo en el contenido del documento ambiental.

Al haber sido objeto de evaluación simplificada, el Plan Especial es nulo (recordando que también el art. 63 Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de Administración Ambiental de Euskadi anuda la nulidad de pleno derecho de planes, programas y proyectos cuando dichos instrumentos se hayan aprobado sin haberse culminado el procedimiento de evaluación ambiental que les sea de aplicación).

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

Para la Administración, al contrario de lo que se alega de adverso, el Documento Ambiental Estratégico del Plan Especial justifica la necesidad de tramitar un procedimiento de Evaluación Ambiental Simplificada y no Ordinaria de la siguiente manera (documento 8, páginas 217-218).

Y la Resolución del Director de Calidad Ambiental y Economía Circular del Gobierno Vasco de 13 de abril de 2022 (documento 54 del expediente electrónico, página 810), tras analizar la solicitud y documentos remitidos por el Ayuntamiento concluye que no se prevé que el Plan especial de Ordenación Urbana del subámbito AU.01.4 Okendo alde vaya a producir efectos significativos sobre el medio ambiente y, por tanto, no debe someterse a evaluación ambiental estratégica ordinaria.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

La parte codemandada suscribe las conclusiones del Ayuntamiento en este asunto.

4.- Criterio del Tribunal

Conforme a al decisión de la autoridad medioambiental citada por las partes codemandadas:

Se ha comprobado que el Plan Especial del ámbito objeto de este estudio, no afecta directa o indirectamente a espacios de la Red Natura 2000 en los términos establecidos por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, ni a otros espacios sometidos a algún régimen de protección ambiental.

A continuación, hay que analizar si el Plan Especial establece el marco para la futura autorización de proyectos sometidos a Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con la Ley 10/2021, de 9 de diciembre, y a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre.

El Plan Especial objeto de este estudio establece el marco para la futura autorización de un proyecto de urbanización y edificación, puesto que determina los criterios y condicionantes en cuanto a la ordenación, características, dimensiones, de las nuevas edificaciones, etc. Sin embargo, dichos proyectos no estarían sometido a evaluación de impacto ambiental al no cumplir los criterios establecidos en el Anexo II de la Ley 21/2013 ni en el Anexo II.E de la Ley 10/2021.

Por ello, se entiende que el Plan Especial no cumple los requisitos establecidos por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, ni los establecidos por la Ley 10/2021, de 90 de diciembre para estar sometido a la EAE ordinaria.

En cambio, sí se encuentra entre los supuestos establecidos en el punto 2 del artículo 6 de la Ley 21/2023, de 9 de diciembre y el punto 3 del Anexo II.B de la Ley 10/2021, de 9 de diciembre. En concreto, se considera que Plan Especial establece el marco para la autorización en el futuro de proyectos que no cumplen los demás requisitos para su sometimiento a evaluación ambiental estratégica ordinaria. En consecuencia, el Plan Especial objeto de este estudio está sometido al procedimiento de EAE simplificada.

La opción por la forma de evaluación está motivada y ha sido refrendada por la autoridad medioambiental en una decisión que no ha sido objeto de recurso y que tampoco es criticada en este procedimiento. No procede, en consecuencia, estimar este motivo de oposición al PGOU.

UNDÉCIMO.- Desarrollo sostenible y no regresión.

1.- Demandantes

El Plan Especial, por sus insuficiencias, su abusiva generalidad y su falta de precisión necesaria para sustentar las determinaciones que se adoptan en relación con el ámbito, incurre en arbitrariedad. Se exceden los límites de la modificación del planeamiento establecidos en la STS de 30 de junio de 2023 (recurso 7738/2021), que se derivan del principio de no regresión, definido en la Exposición de motivos de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Energética.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

Sobre el principio de no regresión que alega la asociación recurrente como motivo que impide la adopción de esta nueva ordenación urbanística, la Administración sostiene que dicho principio solo rige respecto a situaciones de vuelta atrás o reducción del nivel de protección ambiental, pero no en casos como el presente en el que estamos ante un suelo urbano vacante o pendiente de ordenar en el que, en palabras del propio Plan General:

"Dado el grado de consolidación del ámbito, el objetivo fundamental de la ordenación es la mejora de la calidad ambiental y urbana del mismo, para lo que se promueven la recualificación y la optimización del espacio público y la adecuación de las condiciones generales de accesibilidad".

Como advierte el Informe pericial del Jefe de la Unidad de Actuaciones Integradas de febrero de 2024 (Documento 1 adjunto al escrito de contestación): "No se debe confundir espacios sin ordenar con espacios libres del Plan General. (...) En relación con el anejo del Reglamento de Planeamiento de 1973 hay que señalar que con la aprobación del Decreto 123/2012, de 3 de julio de estándares urbanísticos, que desarrolla la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, el mencionado Reglamento, en base al cual se pretende justificar el incumplimiento de los parámetros dimensionales de los espacios libres ordenados, no resulta de aplicación. En el Plan Especial se tienen en consideración todas las prescripciones y recomendaciones contenidas en el Plan General".

Se alega en la demanda y en el informe de parte aportado, que los espacios libres propuestos no cumplen la obligación de reserva de terreno para parques y jardines ni la forma mínima establecida en el anexo al Reglamento de Planeamiento, pero como acertadamente señala el Informe pericial del Jefe de la Unidad de Actuaciones Integradas (Documento 1 anexo al escrito de contestación) el mencionado Reglamento no está en vigor desde la aprobación del Decreto 123/2012, de estándares urbanísticos.

Tampoco es cierto que se vulnere ninguna determinación del PGOU ya que, como hemos transcrito anteriormente, el Plan Especial prevé la construcción de un acceso al espacio libre previsto desde la Avenida de Navarra que es lo que exige el Plan General como el propio perito de la actora reconoció en su comparecencia, en contestación a la pregunta formulada por esta parte.

No se reduce, por tanto, el nivel de protección ambiental de los suelos y por ello no es de aplicación el principio de regresión en este supuesto. La sentencia citada establece que "No se trata, por tanto, tampoco, de impedir la necesaria adaptación o conexión del planeamiento urbanístico con el desarrollo económico y social, sino de tener en cuenta que estos avances han de estar siempre orientados, por exigencias del legislador, hacia un desarrollo sostenible." En este caso se ha justificado que precisamente la propuesta del Plan Especial busca el desarrollo sostenible mejorando el aprovechamiento del suelo urbano vacante, parcialmente desarrollado e inserto en la trama urbana evitando así ocupar nuevos espacios (nos remitimos a la justificación del Plan antes transcrita).

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Para la codemandada, al reiterar la parte demandante la vulneración de este principio, no está teniendo en cuenta los hechos que han quedado probados en este proceso.

Así, el informe pericial aportado por el Ayuntamiento de San Sebastián evidencia que no tienen el mismo tratamiento los espacios sin ordenar y los espacios libres del Plan General. El PEOU actúa sobre un suelo ya transformado y totalmente integrado en la trama urbana. No aumenta la segregación o dispersión urbana, ni plantea la colonización de nuevos suelos, sino la utilización adecuada de los existentes ya artificializados, en desarrollo y cumpliendo las determinaciones previas del PGOU, estableciendo las determinaciones de ordenación y uso adecuado de un espacio sin ordenar, sin utilizar y sin urbanizar.

Por tanto, el Plan permitirá la mejora de la calidad y funcionamiento de las dotaciones, infraestructuras y espacios públicos, adecuadamente diseñados y rehabilitados, y favorecerá la localización de actividades de investigación, docentes y de nuevas tecnologías, amén de posibilitar actuaciones públicas para alternativas de vivienda para jóvenes (alojamientos dotacionales).

4.- Criterio del Tribunal

Condensando una doctrina constante sobre el principio de no regresión, la reciente STS de 30 de junio de 2023 (rec.: 7738/2021), en un supuesto de modificación de mayor intensidad que la que en este proceso se discute (relativa a los usos en suelo no urbanizable de protección), aclara la relación entre conservación y modificación de la protección en los siguientes términos:

º"También el Tribunal Constitucional ha destacado la relevancia de este principio y su conexión con el art. 45 CE en su sentencia 233/2015 , FJ 2.c, en la que se afirma que "el principio de no regresión del Derecho medioambiental (también conocido como cláusula stand-still) entronca con el propio fundamento originario de este sector del ordenamiento, y enuncia una estrategia sin duda plausible en orden a la conservación y utilización racional de los recursos naturales", y tras destacar que, hasta ese momento, "es hoy por hoy a lo sumo una lex non scripta ", a la cuestión de "si cabe extraer directamente tal principio de los postulados recogidos en el art. 45 CE ", responde que "las nociones de conservación, defensa y restauración del medio ambiente, explícitas en los apartados 1 y 2 de este precepto constitucional, comportan tanto la preservación de lo existente como una vertiente dinámica tendente a su mejoramiento", añadiendo que "[E]n particular, el deber de conservación que incumbe a los poderes públicos tiene una dimensión, la de no propiciar la destrucción o degradación del medio ambiente, que no consentiría la adopción de medidas, carentes de justificación objetiva, de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva. Esta dimensión inevitablemente evoca la idea de -no regresión-". Y aunque advierte de que no se puede "identificar el deber de conservar el medio ambiente con el deber de conservar la norma" ya que "la reversibilidad de las decisiones normativas es inherente a la idea de democracia- ( STC 31/2010, 28 junio , FJ 6", ello no obstante, "esta noción, consustancial al principio democrático, otorga al legislador un margen de configuración plenamente legítimo, amplio pero no ilimitado, pues está supeditado a los deberes que emanan del conjunto de la Constitución". Y en fin, tras recordar que las normas no son intangibles, advierte que "la apreciación del potencial impacto negativo de su modificación sobre la conservación del medio ambiente requiere una cuidadosa ponderación, en la que, como uno más entre otros factores, habrá de tomarse en consideración la regulación preexistente".

En similar sentido en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2021 (rec.: 805/2018), citada por las partes, decíamos:

"73. En efecto, la modificación impugnada actúa, sobre un suelo ya transformado y lleva a cabo un incremento de su edificabilidad en línea con las previsiones de edificabilidad mínima del artículo 77 de la LSU, no aumenta la segregación y dispersión urbana, toda vez que incrementa la edificabilidad de un equipamiento preexistente que se halla integrado en la trama urbana de la ciudad y lo hace sobre suelos ya transformados sin necesidad de ocupación de nuevos suelos."

El principio de no regresión, por tanto, no supone poner fin a la potestad de reordenación de suelos, sino una especificación del principio de discrecionalidad urbanística y medioambiental sobre el que esta sentencia ya ha razonado.

Este principio, como enseña la jurisprudencia, alude a una normativa, o a una actividad de las Administraciones Públicas, así como a una práctica jurisdiccional, que coinciden no en suponer una rebaja o un retroceso cuantitativo o cualitativo respecto de los niveles de protección ambiental existentes en cada momento, salvo situaciones plenamente justificadas basadas en razones de interés público, y una vez realizado un juicio de ponderación entre los diferentes bienes jurídicos que pudieran entrar en contradicción con el ambiental.

No cabe una alegación autónoma o abstracta del principio; por su propia naturaleza exige acreditar la regresión en dimensiones concretas del medio ambiente. A esto viene dedicado el resto de argumentos ambientales que han venido siendo objeto de examen en esta sentencia, con un resultado desestimatorio para las pretensiones de los demandantes. Por tanto, si no se acierta a probar la existencia de modificaciones restrictivas, inmotivadas y descompensadas del estándar de protección, sobre un suelo que, además, viene calificado en el PGOU como urbano consolidado, no es posible estimar la concurrencia de regresión.

Como oportunamente alega el Ayuntamiento, el Plan Especial no propone reducir los espacios libres o zonas verdes -como las denomina la parte recurrente- existentes, sino que ordena espacios que estaban pendientes de ordenación urbanística según las determinaciones del Plan General. El Plan General contempla únicamente la obligación de "ordenar dentro del conjunto una superficie de 2.400 m² con destino a espacios libres locales accesible desde el nivel de la avenida de Navarra, además de una superficie adicional con el mismo destino que dé lugar a una superficie mínima total de 5.000 m²" y el Plan Especial, respetando esas determinaciones, amplía la superficie total destinada a espacios libres a 5.217,09 m².

DECIMOSEGUNDO.- Errores e indeterminación en el porcentaje de alojamientos que debe cubrir cada una de las parcelas.

1.- "Nueva Zonificación Global"

Alegan los demandantes que el Plan Especial realiza una nueva zonificación global (determinación estructural) en la que califica dos parcelas de Sistema General de Equipamiento (Alojamiento Dotacional), a las que llama g.00.2A y la g.00.2B en la Zonificación Pormenorizada. Sin embargo, no corresponde a un Plan Especial la creación, alteración o modificación de determinaciones estructurales, sin perjuicio de su propia naturaleza ( art. 56 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco), con cita de nuestra sentencia 813/2010, de fecha 17 de marzo de 2010, en el recurso 1061/2008 (FJ 13º: la ordenación en detalle de un Sistema General no puede remitirse a un Plan Especial, por ser una cuestión que corresponde a la ordenación estructural).

En este punto admite el Ayuntamiento que, como advierte la Asociación recurrente, el Plan Especial no puede realizar una "Nueva Zonificación Global" al ser ésta una determinación de carácter estructural. Añade que, sin embargo, este hecho debe ser tratado como una mera discrepancia del documento ya que el Plan Especial en su artículo 8 determina que la calificación global del ámbito es "A.30. Residencial abierta" (documento 249 del expediente electrónico, página 11487).

Por tanto, aplicando el artículo 7.2 a) de la Ley del Suelo y Urbanismo, que reproduce el artículo 37 de las Normas Urbanísticas del PGOU, la contradicción se debe resolver dando prevalencia a lo establecido por escrito.

2.- Distribución de la edificabilidad para los equipamientos dotacionales

En segundo lugar, también se allana el Ayuntamiento respecto de un segundo error advertido por la Asociación recurrente. En el en el artículo 11 de las Normas Urbanísticas del Plan Especial se propone una distribución de la edificabilidad prevista para los equipamientos dotacionales en 70% para una parcela y 30% para la otra, mientras que el artículo 27 plantea una redistribución distinta: 65% y 35%.

También en este punto propone la demandada que la discrepancia deba ser tratada como un mero error de transcripción del documento ya que una interpretación sistemática del Plan Especial permite conocer que la voluntad del planificador fue la de distribuir la edificabilidad en el porcentaje de 65%-35%. En efecto, en el Resumen ejecutivo se establece que la distribución será de 65% y 35% (documento 256 del expediente electrónico, pag. 11576) y el plano normativo O.0.1 fija las superficies concretas teniendo en cuenta esa distribución (documento 257 del expediente electrónico, página 11589). Por tanto, la contradicción se debe resolver dando prevalencia a lo establecido en las ordenanzas particulares frente a lo dispuesto por la norma general.

3.- Criterio del Tribunal

Vistas las alegaciones de las partes, procede estimar en ambos extremos las pretensiones de la demanda, por lo que el POUE debe ser interpretado en la forma admitida por el Ayuntamiento, sin que la entidad de los errores, padecidos en el seno de un documento extenso, prolijo y complejo, se constituya en causa para anular el instrumento de planeamiento.

DECIMOTERCERO.- Eliminación del aparcamiento previsto en el PGOU.

1.- Demandantes

El vigente PGOU, dentro de las Normas Urbanísticas Particulares del ámbito de Manteo y, en concreto, dentro de las determinaciones específicas para el Plan Especial del Subámbito "AU.01.4 Okendo-alde", establece que debe ordenarse "un gran aparcamiento público con acceso rodado desde la avenida de Navarra".

El Plan Especial finalmente aprobado, para los demandantes sin motivación suficiente, en contra del vigente PGOU y en contra de los estudios del propio Ayuntamiento efectuados para la revisión del nuevo Plan General, decide eliminar y suprimir dicho aparcamiento.

La justificación para eliminarlo, porque "los criterios han cambiado", no se sostiene, máxime cuando el Plan de Movilidad vigente (2008-2024), mantiene exactamente dicho aparcamiento y cuando el diagnóstico para el nuevo PGOU realizado en noviembre de 2022, no sólo lo mantiene, sino que reitera su importancia para los vecinos del barrio.

La conclusión de la insuficientemente motivada e injustificada decisión del Plan Especial es que se quitan y eliminan plazas de aparcamiento para los residentes, con una necesidad real y detectada ("extrema" a juicio del Avance del PGOU de noviembre de 2022).

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

Al contrario de lo que se afirma de adverso, para el Ayuntamiento la determinación relativa al aparcamiento del PGOU tiene rango de ordenación pormenorizada: esta determinación del PGOU se engloba en el apartado IV. RÉGIMEN URBANÍSTICO PORMENORIZADO y no en el régimen de ordenación estructural.

Por tanto, el Plan Especial no modifica lo establecido por el PGOU con carácter estructural (lo que efectivamente no podría) sino la ordenación de su mismo rango, lo que es conforme al ordenamiento jurídico.

El artículo 63 3 del PGOU permite que el Ayuntamiento "e) Otros usos terciarios y de equipamiento comunitario. [superficie de techo ocupada > 2.000 m²(t)]: 2,0 plz/100 m²(t). En todo caso, los parámetros expuestos en los apartados anteriores serán considerados como referentes dotacionales máximos que el Ayuntamiento podrá, previa justificaciónde su conveniencia e idoneidad, ajustar y/o adaptar a la baja en atención a las características y a los condicionantes propios de las actuaciones planteadas.

Además, en atención a objetivos asociados a la ordenación del tráfico y/o a razones vinculadas a las propias características de la actividad que se pretenda desarrollar, las correspondientes Normas Particulares de este Plan General, el planeamiento pormenorizado y/o las Ordenanzas urbanísticas municipales a promover en desarrollo de este Plan podrán eliminar total o parcialmente esa exigencia en determinados ámbitos o partes de los mismos, establecer la prohibición de la implantación de aparcamientos, o prever el incremento de la dotación expuesta."

Es el propio PGOU el que habilita al planeamiento pormenorizado a eliminar totalmente la implantación de un aparcamiento en un determinado ámbito cuando existan razones de tráfico o de movilidad sostenible que así lo aconsejen.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

En contra de lo que se afirma por la Asociación demandante, esta parte considera que hay justificación para eliminar el aparcamiento: como se aprecia en la memoria, el art. 63.3 de las Normas Generales Urbanísticas del PGOU, invocado en el PEOU, permite ajustar y/o adaptar, incluso eliminar, la exigencia de aparcamiento; y, en este caso, ya dijimos en la contestación a la demanda que la decisión de no habilitar un nuevo 8 de 17 aparcamiento, debidamente explicada durante la tramitación del PEOU (informe de movilidad, folios 466 y 467 del expediente administrativo), era coherente con los actuales criterios de sostenibilidad y movilidad, a la vista del nuevo modelo de ciudad y, mucho más importante, de la vigente normativa aplicable (entre la cual se encuentra, ya aprobado definitivamente por la Junta de Gobierno Local de 14 de mayo de 2024, el Plan de Movilidad Urbana Sostenible de San Sebastián 2024-2029), que establece criterios restrictivos de uso del vehículo privado en la zona centro/gros. Además, la previsión sobre el aparcamiento que se establecía en el PGOU del año 2010 tiene rango de ordenación pormenorizada y no de ordenación estructural, de tal modo que el PEOU sí puede eliminar esa previsión (art. 58 LSU), siguiendo las propias normas generales contenidas en el PGOU a estos efectos (art. 63.3 antes citado).

En cualquier caso, como se indica en el PEOU (folio 11.533), se desarrolla un subámbito inserto en una trama urbana consolidada y, siendo ello así, la movilidad de las personas está en todo caso garantizada con el transporte público ya existente.

4.- Criterio del Tribunal

Dos son las cuestiones por resolver en relación con la eliminación de la previsión de dotar al sub-ámbito con un aparcamiento.

En primer lugar, si el PEOU puede contener esta disposición eliminatoria. Sobre esto no puede caber duda de que, como se expuesto anteriormente, el planificador general deja en manos del planificador especial la decisión final sobre este equipamiento, pues la determinación se excluye expresamente del régimen de ordenación general y se prevé en el de la ordenación pormenorizada.

En segundo lugar, si debe eliminar el aparcamiento a la vista de las circunstancias al tiempo de aprobarse y normativa vigente. Es cierto que el Plan de Movilidad vigente al tiempo de aprobarse el POUE no incorpora criterios que pongan en cuestión la dotación equipamental que las partes discuten. Aún más, el Plan General fue aprobado en el año 2010 (con la previsión -no imperativa- del aparcamiento) y el Plan de Movilidad Sostenible que se cita por la actora en el año 2008.

Pero no es menos cierto que el Informe de Movilidad de 21 de marzo de 2022 (documento 35 expediente electrónico, folios 463-464) justifica que "de acuerdo con las actuales circunstancias, modelo de ciudad y criterios de movilidad (difieren ostensiblemente de los prevalentes en el momento de la redacción del PGOU), a día de hoy se considera innecesaria y contraria a los criterios de sostenibilidad la habilitación del referido aparcamiento público de rotación".

Desde el año 2008 los criterios sobre movilidad sostenible han cambiado para adecuarse a las nuevas exigencias legales. En el nuevo Plan de Movilidad Sostenible de Donostia-San Sebastián 2024-2029 aprobado inicialmente en 2023 se han plasmado estos nuevos criterios y en concreto sobre los aparcamientos ha señalado (se aportó como Documento 5 adjunto al escrito de contestación):

"Línea 5: Optimización del espacio dedicado al aparcamiento Abordar la optimización del espacio dedicado al estacionamiento de vehículos a motor implica aceptar una doble premisa. Por un lado, entender que la oferta de aparcamiento existente es clave para el correcto funcionamiento de la movilidad urbana. Por otro, interiorizar que:

- es inevitable que exista cierta distancia entre el lugar de estacionamiento del vehículo y el origen/destino del viaje, al igual que ocurre con el transporte público. Dependiendo de la demanda y oferta (saturación) del lugar, esta distancia será mayor o menor.

- tal y como sugiere la teoría económica, se debe aplicar un precio de costo marginal al estacionamiento 67.

Para ello, este eje estratégico busca reordenar las plazas de aparcamiento en superficie, repensar el papel de los parkings subterráneos, ampliar las zonas de estacionamiento regulado y potenciar el aparcamiento periférico cerca de los accesos a la ciudad De esta manera, se espera liberar espacio para los modos sostenibles, reducir el efecto llamada de los parking más centrales, facilitar el aparcamiento de residentes y reducir el flujo de vehículos a motor dentro de la ciudad.

A medio-largo plazo, se debería transitar desde una concepción del automóvil como bien en propiedad a uno como bien de uso."

Se sitúa dentro de los límites de la potestad discrecional del planificador la modificación de una determinación no imperativa cuando concurren motivos suficientes para hacerlo. En el caso presente, la inminente entrada en vigor de nuevas directrices contenidas en el Plan de Movilidad Sostenible de Donostia-San Sebastián 2024-2029 es motivo habilitante para eliminar mediante el PEOU el aparcamiento previsto.

DECIMOCUARTO.- Usos privados lucrativos; alquiler.

1.- Demandantes

El Plan Especial auspicia en fraude de ley usos no permitidos, ya que permite un uso ya conocido al menos desde el año 2022 por el Ayuntamiento. Los usos lucrativos estaban recogidos en el Proyecto Básico del GOe del Basque Culinary Center que obraba en los archivos municipales, por ejemplo, "Plano A-1103 C", de la Planta Tercera en el que se proponen (en azul celeste), espacios para "alquiler". Sin embargo, en fraude de ley, el Plan Especial omite el uso concreto del equipamiento a desarrollar, tratándolo con el nombre genérico de "equipamiento comunitario".

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

El equipamiento comunitario de la parcela g.00.1/AU.01.4 es de titularidad pública y por tanto, no estamos ante un uso urbanístico lucrativo definido por el PGOU.

En consecuencia, la implantación de este uso de equipamiento comunitario de titularidad pública no computa edificabilidad urbanística de conformidad con el artículo 30 de las Normas Urbanísticas del PGOU:

"se considerarán carentes de edificabilidad urbanística y, por lo tanto, de carácter lucrativo, las construcciones previstas en las parcelas y espacios destinados a usos dotacionales públicos calificados como subzonas «e» -sistemas de comunicaciones-, «f» -espacios libres-, «g» - equipamiento comunitario de titularidad pública y/o asimilable a la misma- y «h» -en la modalidad de infraestructuras de servicio públicas-".

En cuanto a los usos compatibles previstos en el artículo 25 de las Ordenanzas particulares del Plan Especial, dichos usos son los expresamente admitidos en el artículo 46 de las Normas Urbanísticas PGOU:

"3. Régimen general de uso. El régimen general de uso de esta parcela responde a los parámetros siguientes:

A. Usos característicos: usos de equipamiento comunitario en sus distintas modalidades.

B. Usos compatibles:

* Uso de espacios libres.

* Usos terciarios, en las modalidades compatibles con los usos característicos, previstos expresamente en el contexto bien de la ordenación pormenorizada bien de la elaboración y tramitación del o de los correspondientes proyectos, salvo que, por cualquier circunstancia, su implantación esté contemplada en el marco de la ordenación estructural.

* Usos residenciales:

- Uso de vivienda: Se autoriza la implantación, como máximo, de una (1) vivienda como uso auxiliar y al servicio de los usos de equipamiento, en los supuestos y en las condiciones establecidas en tanto en este Plan General como en el planeamiento promovido en su desarrollo.

- Uso de residencia colectiva.

* Uso de aparcamiento.

* Usos de infraestructuras de servicios urbanos.

C. Usos prohibidos: los usos no incluidos en las modalidades anteriores que resulten incompatibles con la naturaleza y los objetivos propios de esta parcela."

El computo de la edificabilidad otorgada por el planeamiento en el expediente de licencia de construcción, tramitado con posterioridad a la aprobación del Plan Especial, no tiene ninguna relación con la tramitación y aprobación del Plan Especial. En todo caso, la edificabilidad recogida en el Plan Especial para la parcela g.00.01/AU.01.4 -Equipamiento comunitario, es coincidente con la autorizada por el Plan General.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Esta parte se adhiere a los argumentos del Ayuntamiento sobre este motivo de impugnación.

4.- Criterio del Tribunal

Solo los equipamientos comunitarios en régimen de titularidad privada se consideran usos de carácter lucrativo, conforme al art. 9.6 del PGOU. El PEOU no atribuye un uso en régimen de titularidad privada a la dotación equipamental del sub-ámbito.

En todo caso, como ya se ha razonado anteriormente, si la dotación resulta terminar siendo de titularidad de la Fundación codemandada, aún cuando ésta no sea una cuestión a dilucidar en el análisis jurídico del PEOU, lo anterior no supondrá, por sí mismo, que se haya atribuido un uso privativo al suelo reservado para equipamiento comunitario, ya que la Fundación Basque Culinary Center es una fundación pública adscrita a la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

DECIMOQUINTO.- Sostenibilidad económica; proyecto de obras de urbanización complementarias en lugar de proyecto de urbanización.

1.- Demandantes

Argumenta la demanda que la invalidez de los documentos económico-financieros y de sostenibilidad económica del Plan vulneran los artículos que menciona de la Ley 2/2006, lo que conlleva la nulidad de pleno Derecho del Plan.

El Plan Especial define cada una de las actuaciones edificatorias como actuaciones aisladas, huyendo así de la necesidad de un Programa de Actuación Urbanizadora, de un Proyecto de Urbanización y de una Reparcelación (siquiera de propietario único); determina que la parcela de Espacios Libres se vincula a las actuaciones edificatorias como "proyecto de obras de urbanización complementarias", aun tratándose de parcelas diferentes e independientes funcional y físicamente; y determina que el Proyecto de la parcela g.00.01 (Basque Culinary Center GOe) defina las obras complementarias de reurbanización, pero imponiendo al Ayuntamiento la ejecución y coste de las mismas.

Además, sobre la parcela g.00.01 se solicitó por el Basque Culinary Center una concesión gratuita para la construcción del GOe, lo que genera una clara desviación de los fundamentos jurídico-económico-urbanísticos. Un uso lucrativo supone incremento de edificabilidad urbanística, que sólo puede ser aumentada o generada por un documento de ordenación estructural, y nunca por un Plan Especial. Carece de coherencia que el Plan Especial hable de los teóricos ingresos que las parcelas de equipamiento van a generar y que impute costes a sus promotores cuando la titularidad de todas las parcelas era en el momento de la aprobación del Plan, pública/municipal.

2.- Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

En suelo urbano consolidado la reurbanización se ejecuta a través de proyectos de obras ordinarias y de obras de urbanización complementarias, no a través de Proyectos de Urbanización.

Se remite a la clasificación por el PGOU de los suelos ahora analizados como suelos urbanos consolidados, por lo que las obras de modificación o reposición de las instalaciones ya existentes en ese suelo se deberán tramitar como obras de urbanización complementarias o como obras públicas ordinarias ( art. 195 Ley 2/2006, del Suelo y Urbanismo).

Los Proyectos de Urbanización son necesarios en los suelos clasificados como urbano no consolidado o urbanizable sectorizado y abarcan la totalidad de las obras de urbanización a ejecutar en el sector de actuación.

En consecuencia, entiende el Ayuntamiento que el Documento Económico del Plan es correcto, al contrario de lo que afirmado en la demanda sin ningún sustento probatorio.

3.- Basque Culinary Center Fundazioa

Para la codemandada, la respuesta a esta cuestión debe partir de la premisa de que estamos ante un instrumento de planificación que ordena pormenorizadamente suelos urbanos consolidados. Ello determina, por un lado, que el PEOU haya previsto, conforme a Derecho, tres actuaciones aisladas; y, por otro lado, que las obras de modificación o reposición de instalaciones deban tramitarse como obras de urbanización complementarias o como obras públicas ordinarias, según proceda (art. 195 LSU).

Este ha sido el tratamiento que, de acuerdo con la legislación aplicable, se les ha dado a las obras del entorno de las parcelas ordenadas por PEOU.

4.- Criterio del Tribunal

Como recuerda la Administración, el artículo 13 de las Normas Urbanísticas del Plan, prevé tres actuaciones aisladas en suelo urbano consolidado de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo. Según el artículo 195 de dicha ley, los proyectos de obras complementarias de urbanización que sean precisos en las actuaciones aisladas podrán proyectar los trabajos de urbanización o de reposición de la existente cuyo importe sea igual o inferior al 5% del presupuesto de ejecución por contrata de la obra de edificación autorizada en la licencia.

Por tanto, como sostiene la parte demandada, los costes correspondientes a la urbanización complementaria de cada una de las actuaciones aisladas correrán a cargo del promotor de dicha actuación hasta el límite del 5% del presupuesto de ejecución de la obra de edificación autorizada en la licencia que se deberá tramitar con posterioridad a la aprobación del Plan Especial. Por su parte, las obras de reposición no incluidas en dichas actuaciones aisladas se ejecutarán por el Ayuntamiento a través de proyectos de obra ordinarios.

Por lo que respecta a la cesión demanial gratuita de la parcela g.00.01, al parecer en favor de la Basque Culinary Center Fundazioa, para la construcción del denominado GOe, no se puede estimar que genere una clara desviación de los fundamentos jurídico-económico-urbanísticos de la operación, como reiteran, también en este punto, los demandantes, por los motivos que han sido sobradamente expuesto.

DECIMOSEXTO.- Consideración final

Los demandantes han venido al procedimiento en la convicción de que estar "ante un caso de huida del Derecho Urbanístico-Administrativo y en una suerte de Fraude de Ley, si no de Desviación de Poder". Para la parte actora, resulta "claro que el Ayuntamiento, a través de la aprobación del Plan Especial en la forma y con los errores jurídico-urbanísticos que incluye (y con el otorgamiento de Concesión Directa y Gratuita y de la Licencia de Obras), ha querido distinguir contra Ley, un proyecto económico-empresarial-cultural-docente, que tiene como socios a diferentes actores privados como la Universidad de Mondragón, "cocineros vascos de referencia", etc. y como parte de su Patronato a empresas como Eroski, Fagor, AgroBank, Mahou-San Miguel, etc."

El Plan que impugnan encuentran que "priva al barrio/ámbito de un Sistema Local sin justificación de las necesidades existentes; se elimina espacio verde en un ámbito que desde el Planeamiento General de la ciudad de 1962 se ha configurado de transición entre el ensanche de Gros y la ladera del monte Ulía; se elimina una importante cantidad de arbolado; se elimina un aparcamiento que debe suplir el déficit endémico que el barrio/ámbito tiene, en perjuicio de los vecinos ya residentes; no se cuantifican los costes y gastos reales de la operación; se pone en riesgo el patrimonio cultural, etc., etc." Y, además, que se produce una "ocultación deliberada de la finalidad del Plan Especial (permitir la construcción del edificio denominado por el Basque Culinary Center "GOe" -Gastronomy Open Ecosystem-), ha impedido que el propio Plan Especial motive muchas de las decisiones, a priori ya tomadas, sin justificación urbanística suficiente y que exista un debate urbanístico sobre su necesidad, y sobre la procedencia de su ubicación en ese concreto espacio."

De la lectura del recurso contencioso administrativo no es difícil concluir que los demandantes sostienen una radical oposición a la forma en que se ha concretado la ordenación especial prevista en el Plan General. Pero esta discrepancia sólo es jurídicamente validable cuando el ejercicio de la discrecionalidad urbanística rebasa alguno de los límites establecidos en el ordenamiento jurídico. Del análisis de los motivos alegados por la parte actora este Tribunal no puede llegar a esa conclusión.

A mayor abundamiento de lo que se ha razonado sobre cada uno de los concretos motivos de impugnación contenidos en la demanda, se puede añadir ahora lo que parece evidente: los demandantes hubieran preferido otro desarrollo, uno que no permitiera que la parte codemandada pudiera establecer una sede en el barrio. Y critican que el Ayuntamiento haya acometido la planificación especial cuando ha conocido y porque ha conocido la intención de ubicar el BCC GOs en el extremo oriental del barrio de Gros.

Nada se debe criticar respecto del libre ejercicio del derecho a la acción pública en materia de urbanismo, como manifestación del principio de participación ciudadana, conforme al art. 8.2.c) LSU PV.

Pero, a la vez, ninguna norma jurídica impide aceptar que un desarrollo urbanístico sea la respuesta a un proyecto, siempre que la actuación se ejecute dentro de la legalidad. El urbanismo, como cualquier otra política pública, también está al servicio de la oportunidad, y nada hay que objetar a que las administraciones locales favorezcan las iniciativas que perciben, en el ejercicio de la discrecionalidad que deriva de su elección democrática por los vecinos, como beneficiosas para la comunidad.

DECIMOSÉPTIMO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, toda vez que procede la desestimación de la demanda en lo sustancial, pero con estimación de las pretensiones contenidas en el fundamento jurídico 12º de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en costas.

Por lo razonado, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, pronuncia el siguiente