Sentencia Contencioso-Administrativo 444/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 234/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO. - El objeto del recurso.

En nombre y representación de PROPIRINEO, S.L., de don Augusto y de doña Blanca, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia núm. 177/2023 de 9-10-2023 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 15 de octubre de 2018, que desestima el recurso de alzada interpuesto a su vez contra la resolución del Gerente del Distrito de Sarrià Sant Gervasi de 31 de julio de 2017, en virtud del cual se requiere a la recurrente como propietaria de la finca de la DIRECCION000 del término municipal de Barcelona, a fin de que derribe las obras supuestamente efectuadas en la misma sin o no ajustadas a licencia. La citada resolución declara también manifiestamente ilegalizables las obras efectuadas en dicha finca. La actora recurre también la resolución de 31 de julio de 2017.

Por Auto de fecha 29 de octubre de 2020 el recurso fue ampliado a la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Gerente del Distrito de 5 de febrero de 2019, que requiere a la recurrente el derribo de las obras en cuestión en el plazo de un mes, con prohibición de uso y advertencia de multas coercitivas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida y las alegaciones de las partes.

2.1.- La Sentencia núm. 177/2023 de 9-10-2023 .

La sentencia recurrida, tras centrar el objeto del debate, descarta la falta de legitimación activa alegada por el Ayuntamiento. A continuación, rechaza la nulidad por falta de notificación a los inquilinos ya que no ha existido ninguna indefensión, pudiendo haberse defendido en via judicial. En segundo lugar, rechaza la tramitación simultanea de dos expedientes, al haberse declarado la caducidad del primero. En tercer lugar, concluye que nos hallamos ante la construcción de una vivienda en suelo no edificable, calificado de zona verde, parques y jardines urbanos, sin que proceda la legalización al no resultar legalizables las obras por razón de la calificación del suelo. Finalmente, por aplicación del art. 207.3 TRLUC, afirma que la acción de restauración no prescribe nunca.

2.2.- El recurso de apelación.

El recurso de apelación presentado por PROPIRINEO, S.L., de don Augusto y de doña Blanca, tras sintetizar los hechos que han dado origen a la controversia, considera que la sentencia recurrida debe ser revocada por los siguientes motivos.

1.- Nulidad por no haberse dado traslado de las actuaciones administrativas a los arrendatarios de la construcción cuyo derribo se ordena.

2.- La sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que se han tramitado simultáneamente dos expedientes de protección de la legalidad urbanística referidos a la misma finca.

3.- La calificación urbanística con la clave 6c (Parques y Jardines actuales y de nueva creación) por el PGM de la finca de DIRECCION000 es contraria a derecho, y por ello impugna indirectamente este instrumento de planeamiento.

4.- No se ha considerado que ha prescrito la acción de restauración de la legalidad urbanística, y en caso de que por aplicación del artículo 207.3 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya (TRLUC) se aprecie la imprescriptibilidad por tratarse de obras de construcción ejecutadas en suelo calificado como zona verde, insta a que se plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación a dicho precepto.

2.3.- La oposición a la apelación.

El Ayuntamiento de Barcelona formalizó oposición al recurso de apelación, rechazando los motivos que lo sustentaron.

TERCERO.- La decisión de la Sala.

Con carácter previo, conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987 , 7928) , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 (RJ 1991 , 5794), 14 de abril de 1993 (RJ 1993 , 2816), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9834 )y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10103) , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia o auto apelado,que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia o auto apelados al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia,sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) El recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria del Juez "a quo", pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo.

Acerca del restablecimientode la legalidad urbanística hemos de partir de las siguientes premisas:

La protección de la legalidad urbanística está formada por un conjunto de medios de actuación administrativa, que, sin entrar en el ámbito sancionador, tienden al restablecimientode la legalidad urbanística vulnerada.

Presenta las siguientes características:

1ª)Son medidas de restablecimientode la legalidad urbanística, exigibles frente a cualquiera que sea el propietario del inmueble o edificación incursa en una ilegalidad ( STS 27/10/92 , EDJ 10518).

2ª)Las medidas de protección y restablecimientodel orden urbanístico son independientes de las estrictamente sancionadoras que han de imponerse cuando la actuación urbanística o uso del suelo incurra en una incurra en una infracción urbanística por la ley ( STS 15/02/96 , EDJ 52244).

Los plazos del ejercicio de la acciónde protección de la legalidad urbanística son de caducidad, mientras que los propios del ejercicio de la potestad sancionadora para corregir y reprimir infracciones urbanísticas lo son de prescripción( STS 14/03/95 , EDJ 2887).

3ª)Las distintas medidas que para el restablecimientode la legalidad urbanística prevé el ordenamiento jurídico, han de ser aplicadas en cada caso, atendiendo al principio de proporcionalidad (art. 6.1 RSCL, D. 17/06/55).

4ª)Cuando en virtud de la aplicación de las medidas de protección de la legalidad urbanística, la edificación no resultase legalizable, la Administración puede decretar su demolición, sin embargo, ésta no puede ser considerada como una sanción.

5ª)Las medidas de restablecimientode la legalidad urbanística, adoptadas bajo el principio de proporcionalidad, pueden consistir en la suspensión de las actuaciones constitutivas del uso del suelo, tanto sin licencia o, en su caso, orden de ejecución, como con ella; o en la demolición. En la primera estamos ante situaciones legalizables, mientras que, en la segunda, es manifiesta la ilegalidad de las obras y la imposibilidad de concederles cobertura legal ( STS 16/07/90 , EDJ 7668).

A estas se ha de sumar, la revisión de oficio de licencias, por parte de las entidades locales ( art. 106 LPAC ), sin perjuicio de la posible declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 43 de la LRJCA ).

6ª)Estas medidas tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de ellas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística. Pueden imponerse a la protección del tercero registral, pues pueden derivar directamente de la ordenación urbanística (siendo la publicidad legal superior a la registral).

7ª)Los actos edificatorios irregulares frente a los que reacciona esta técnica de protección de la legalidad urbanística son: *obras de edificación sin licencia en curso de ejecución; *obras de edificación terminadas sin ajustarse a licencia; *actos edificatorios en curso de ejecución al amparo de una licencia u orden de ejecución ilegal; *actos edificatorios terminados al abrigo de una licencia ilegal; y *actos edificatorios irregulares sobre terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zonas verdes o espacios libres y sobre el suelo no urbanizable protegido.

Sentado lo anterior, tenemos que la construcción de autos:

- consiste en una construcción de madera de unos 200 m2 con suministro de luz y agua que se usa como vivienda en la finca sita en la DIRECCION000 de Barcelona.

- las obras se han ejecutado sin licencia y sin título alguno habilitante.

- la finca sita en la DIRECCION000 está calificada como zona verde con la clave 6c (parques y jardines urbanos actuales y de nueva creación) por el Plan General Metropolitano.

3.1.- Sobre la nulidad por no haberse dado traslado de las actuaciones administrativas a los arrendatarios de la construcción cuyo derribo se ordena.

Sostiene la recurrente que se debió declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por no haberse dado traslado de las actuaciones administrativas a los señores Augusto y Blanca que son los arrendatarios de la construcción cuyo derribo se ordena.

El Ayuntamiento se opone invocando el artículo 197.1 TRLUC al considerar que la resolución es conforme a derecho al tratarse de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que debe entenderse con el propietario.

En efecto, el artículo 197.1 TRLUC establece lo siguiente:

«Las personas propietarias de toda clase de terrenos, construcciones e instalaciones deben cumplir los deberes de uso, conservación y rehabilitación establecidos por esta Ley, por la legislación aplicable en materia de suelo y por la legislación sectorial. Están incluidas en estos deberes la conservación y la rehabilitación de las condiciones objetivas de habitabilidad de las viviendas.»

A la vista del anterior precepto, y del carácter real que, como hemos visto, tiene esta medida, hemos de respaldar la decisión adoptada por el órgano judicial a quoen tanto que el procedimiento aquí enjuiciado tiene por finalidad el restablecimiento de la legalidad urbanistica que se entiende con el propietario. Las interpretación de las «personas interesadas?» a que se refiere el Decreto 64/2014 en su artículo 112.3, debe conectarse con los términos empleados por el propio TRLUC.

En cualquier caso, ninguna indefensión se aprecia dada la relación de parentesco existente entre la propiedad y los arrendatarios, considerando además las obligaciones del propietario en el arredamiento y sin entrar a valorar hasta qué punto puede conocer la Administración la existencia de tales personas y de un contrato de alquiler sobre un inmueble manifiestamente ilegal.

3.2.- Sobre la tramitación simultánea de dos expedientes de protección de la legalidad urbanística referidos a la misma finca.

Expone la apelante que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que se han tramitado simultáneamente dos expedientes de protección de la legalidad urbanística referidos a la misma finca. No se comparte. Veamos.

Como ya subrayó la sentencia apelada, el presente expediente, se incoó en fecha 1 de junio, pero sin resultar eficaz dicha resolución hasta el momento de su notificación, en 28 de junio de 2017. Por tanto, no fue hasta la notificación que los interesados pudieron formular alegaciones, momento en que ya estaba caducado el expediente anterior. En efecto, la declaración de caducidad del expediente NUM000 se acordó por resolución de la Teniente de Alcalde de fecha 21 de junio de 2017 (folio 110 del expediente administrativo NUM000) y el acuerdo de incoación del expediente NUM001, fue notificado a la recurrente en fecha 28 de junio de 2017 (folio 12 del expediente administrativo). En consecuencia, cuando se notifica el acuerdo de incoación de este expediente ya se había acordado el archivo del expediente NUM000 por lo que ninguna duplicidad en la tramitación se ha producido, máxime al no estar ante un procedimiento de naturaleza sancionadora.

En conclusión, debe rechazarse el presente motivo.

3.3.- Sobre la calificación de la finca de DIRECCION000 y la impugnación indirecta de este instrumento de planeamiento.

Sostiene la recurrente que la calificación urbanística con la clave 6c (Parques y Jardines actuales y de nueva creación) por el PGM de la finca de DIRECCION000 es contraria a derecho, y por ello impugna indirectamente este instrumento de planeamiento.

La sentencia señala que esta circunstancia no ha resultado desvirtuada, sin que la discusión de la recurrente respecto a la legalidad de la calificación dada por el planeamiento a la finca pueda tener virtualidad alguna, toda vez que no se impugna indirectamente el instrumento de planeamiento en la interposición del recurso contencioso administrativo y, en segundo lugar, porque ante un incumplimiento flagrante de la normativa urbanística en materia de suelo no edificable, el argumento carece de peso, sin que haya resultado probado en momento alguno que la actora haya instado un cambio de calificación y clasificación de la finca.

Debemos confirmar la sentencia recurrida en relación con la decisión de este motivo ya que, de la prueba practicada en autos no ha resultado acreditado que la calificación urbanística de la finca sita en DIRECCION000 como zona verde por el PGM de 1976 sea contraria a derecho. De hecho, mantiene la misma calificación que le asignó el PGM de 1976 y ningún dictámen pericial practicado concluye que no sea conforme a derecho. En relación al informe de parte, el hecho de que hayan transcurrido los años sin que se haya expropiado, no determina que la calificación sea contraria a derecho.

3.4.- Sobre la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Defiende la apelante que no se ha considerado que ha prescrito la acción de restauración de la legalidad urbanística, y en caso de que por aplicación del artículo 207.3 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya (TRLUC) se aprecie la imprescriptibilidad por tratarse de obras de construcción ejecutadas en suelo calificado como zona verde, insta a que se plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación a dicho precepto.

La sentencia considera que «resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 199 y ss. del TRLUC, sin que proceda la legalización al no resultar legalizables las obras por razón de la calificación del suelo. Conforme a lo dispuesto en el art. 207.3 del TRLUC, la acción de restauración no prescribe nunca con relación a las vulneraciones de la legalidad urbanística producidas en terrenos, como el que nos ocupa, que el planeamiento urbanístico destina al sistema urbanístico de espacios libres públicos. Pero, en el negado supuesto de que fuera aplicable plazo alguno de prescripción, la concurrencia de la misma carece de prueba alguna fehaciente.»

El presente motivo no puede prosperar. Avalamos el razonamiento dado en la instancia ya que la finca en cuestión está calificada con la clave 6c, parques y jardines actuales y de nueva creación por el Plan General Metropolitano (PGM). Esta calificación urbanística, conforme al artículo 203 PGM, sólo admite los usos públicos y los usos colectivos que estén especialmente revistos en el plan especial, por lo que le resulta de aplicación el art. 207.3 TRLUC.

Esta imprescriptibilidad ya se contemplaba en la Ley del Suelo estatal y sigue operando, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, en los diferentes textos autonómicos. No entendemos que exista necesidad alguna de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad puesto que la seguridad juridica, como tantos otros valores y principios, debe hacese compatible con el debido respeto a la normativa, máxime cuando se trata de suelos especialmente protegidos. Lo contrario supondría tanto como excepcionar el cumplimiento de la ley y traería graves distorsiones del planeamiento.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede imponer las mismas a la parte recurrente, si bien teniendo en cuenta las características del presente pleito, en uso de la facultad que a este Tribunal otorga el apartado 4 del mismo precepto, procede limitar las mismas a la cantidad de 3.000€ por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,