Sentencia Contencioso-Administrativo 213/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 688/2023 de 10 de marzo del 2025

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 30 de octubre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 493/2022, en los que se venía a impugnar la resolución del Director General de Planificación de Recursos Humanos del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 25 de marzo de 2022, por la que se desestimaba la solicitud de la recurrente de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y el reconocimiento de su condición de empleada pública fija o indefinida, así como del derecho a ser indemnizada con la cantidad que se fije y proceda en Derecho para el despido improcedente.

Se sustenta el pronunciamiento estimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes y transcripción de la argumentación vertida en la Sentencia de 26 de enero de 2022, dictada en el recurso 1107/2020 por la Sección de Apoyo a la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (que, en síntesis, resume los principales pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo en materia de abuso en la sucesión de nombramientos de los funcionarios interinos o de mantenimiento de la situación de interinidad cuando no se produce el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal), en la consideración de que concurren en este caso los presupuestos para entender producido un abuso en la situación de interinidad de la recurrente, al haber sido mantenida como funcionaria interina en plaza vacante más de tres años sin justificación de necesidad no permanente.

Segundo.-Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid aduciendo, resumidamente: que una resolución administrativa como la impugnada, que desestima la pretensión de acordar la aplicación de la Directiva 1999/70 y, en consecuencia, el reconocimiento de la condición de funcionaria fija o indefinida así como de una indemnización a la actora, no puede ser calificada como "no conforme a Derecho" y así se ha establecido reiteradamente, entre otras, en la Sentencia 91/2021 de 11 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Recurso de Apelación 538/2020 o las dictadas por la Sección 1ª del mismo Tribunal en fechas 19 de abril de 2021 (Apelación 47/2021) y de 30 de abril, de 2021 (Apelación 46/2021); que tampoco cabe indemnización alguna cuando no se ha producido daño y mucho menos la indemnización prevista para el "despido improcedente", sin existir cese alguno, pues la recurrente se encuentra en la actualidad prestando servicios en el Ayuntamiento y no es personal laboral sino funcionario, existiendo razones objetivas que justifican un trato diferente entre el personal laboral y los funcionarios que prestan servicios en la Administración Pública, puesto que la naturaleza jurídica que les vincula es diferente, sin que los ceses de los funcionarios interinos, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en la redacción vigente en el momento de efectuarse el nombramiento, lleven implícita indemnización alguna; que en el presente caso no se ha producido una "utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada", que es el tipo de abuso al que se refiere la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, abuso que supone la renovación de nombramientos o contratos temporales para atender a necesidades permanentes -conclusión a la que se llega fácilmente atendiendo a las medidas propuestas por el Acuerdo Marco, todas ellas encaminadas a evitar el encadenamiento de nombramientos temporales (duración máxima total, número de renovaciones y causas objetivas que permitan la renovación)-, dado que la actora tiene un único nombramiento interino por vacante, de 5 de febrero de 2019 y su puesto fue inmediatamente vinculado a la oferta de empleo público del año 2019, que fue publicado en el BOAM de 12 de diciembre de 2019 y cuyas plazas se han convocado en el BOE antes del transcurso de tres años desde la publicación de la OEP (el 26 de abril de 2022), encontrándose el procedimiento selectivo en proceso de resolución, por lo que la situación de la demandante no es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos ni a los ejemplos que se exponen en la sentencia; que, asimismo, en nuestro ordenamiento ya se han establecido las medidas oportunas para limitar la duración máxima de los nombramientos de personal interino, a través del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y posterior Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reducción de la Temporalidad en el Empleo Público, incorporando en este caso, en la Disposición Adicional Sexta, un proceso excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, realizado mediante concurso, en el que se incluirán las plazas que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016, no cumpliéndose en este caso los presupuestos para que el puesto desempeñado por Dª. Lorenza sea incorporado a uno de estos procesos, al ser su nombramiento de fecha posterior; que, adicionalmente, no cabe apreciar la existencia de fraude en relación con la prolongación de la relación de servicios con los funcionarios interinos que desempeñan los puestos de trabajo mientras se desarrolla el proceso selectivo orientado a cubrir la vacante ocupada, ya que mientras se mantengan las razones de necesidad o urgencia y no sea posible adjudicar el puesto a un funcionario de carrera, se mantienen los presupuestos legales que autorizan el nombramiento temporal de funcionarios interinos, existiendo igualmente una necesidad de servicio público que atender; que, asimismo, la STS de 24 de septiembre 2020 fija como doctrina legal que el cese de personal interino por las causas establecidas en la ley no genera derecho a indemnización de daños y perjuicios por aplicación de lo previsto en el artículo 31.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa; que con posterioridad al único nombramiento de la recurrente como funcionaria interina (contrato de 5 de febrero de 2019) han existido varias oportunidades de acceso al empleo público para la obtención de plaza fija; y que, en suma, la resolución impugnada es conforme a Derecho, no pudiendo reconocerse a la actora como funcionaria fija o indefinida sin haber superado un proceso selectivo ni acceder la Administración a una indemnización prevista para el "despido improcedente" pues no hay despido ni daño alguno producido.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone Dª. Lorenza: que en su escrito de apelación la Administración demandada ignora los principios más elementales del derecho europeo y, en este olvido, actúa como si nuestro Reino de España fuera ajeno a la comunidad que forman los Estados de la Unión Europea, desde el momento en que el juzgador, en su sentencia, solo da cumplimiento al artículo 4 bis, según el cual "Los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la unión europea de conformidad con la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea" y cumpliendo, asimismo, lo prevenido en el artículo 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en cuanto dispone que las sentencias de dicho Tribunal son obligatorias desde el día de su pronunciamiento; que la recurrente inició su prestación de servicios con la demandada con fecha 5 de febrero de 2019, sumando un total de más de tres años de prestación de servicios en la actualidad, situación que no puede sino calificarse de abusiva, tal como se concluye en la sentencia dictada, que se limita a aplicar las exigencias impuestas en el derecho y la jurisprudencia comunitarios, sancionando el abuso apreciado con una medida proporcional disuasoria y efectiva, que estima adecuada a las exigencias requeridas por el TJUE.

Cuarto.-Así centrada la controversia en el presente recurso, lo cierto es que la Sentencia apelada se limita, previa transcripción de una de las Sentencias dictadas por este Tribunal, a concluir en la procedencia de estimar el recurso con sustento en la circunstancia de ser la recurrente funcionaria interina que continua prestando servicios en la actualidad, concluyendo apodícticamente, sin un mínimo análisis de las circunstancias concretas del caso, en la existencia en el caso examinado de un "abuso en la temporalidad por el mantenimiento de la actora como funcionario interino en plaza vacante más de tres años sin justificación de necesidad no permanente".

Y difícilmente podría concluirse en la existencia de dicho abuso por la mera circunstancia de que la interesada haya permanecido en el mismo puesto de trabajo y en virtud de un mismo nombramiento cuando, según se expone en el escrito de recurso y ha quedado incuestionado, habiendo ingresado Dª. Lorenza como funcionaria interina en fecha el 5 de febrero de 2019, en esa misma anualidad fue incluida la plaza en la oferta de empleo público del año 2019, mediante Acuerdo de 5 de diciembre de 2019 y la convocatoria del proceso selectivo tuvo lugar en fecha 26 de abril de 2022, antes del transcurso del plazo de tres años desde que fuera adoptado el anterior acuerdo.

En cualquier caso y como para similar supuesto en el que, no incluyéndose en la Sentencia recurrida un razonamiento ni un análisis de las circunstancias profesionales de la actora que justificaran el carácter fraudulento o abusivo en su contratación como funcionaria interina, dedicando la parte apelante buena parte de su esfuerzo argumental a combatir la anterior conclusión de la sentencia de instancia, afirmamos en la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección el 14 de mayo de 2024 (recurso 440/2023) el tipo de pretensiones que dedujo la recurrente y aquí apelada hace innecesario el examen de dicha cuestión, pues se trataría, en suma, de dilucidar si las consecuencias del aducido fraude o abuso en el o los nombramientos temporales son las postuladas por la parte actora, en cuanto únicas consecuencias jurídicas que pueden aplicarse en el Derecho español, conforme a la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y a la jurisprudencia del TJUE que invoca y que constituyen las únicas medidas proporcionadas y disuasorias posibles, ante la inexistencia en el ordenamiento jurídico español de otras alternativas que cumplan con las exigencias de dicha jurisprudencia europea, recordando la obligación de los tribunales nacionales de aplicar tales medidas, incluso en contra del derecho interno, para obtener el efecto querido por la Directiva.

Pues bien, tanto en la aludida Sentencia como en la dictada en fecha 18 de abril de 2024 (apelación 239/2023), reproduciendo la argumentación vertida en la de fecha 16 de enero de 2024 (apelación 50/2023) -en la que, de hecho, se partía de una particular situación como era la consistente en el reconocimiento por el Juzgador de instancia de la pretensión actora de que se declarase una situación de "fraude de ley" y de "abuso de derecho" en la situación de permanencia en la temporalidad de los nombramientos de los actores como funcionarios interinos que ya no podía ser discutida, ciñéndose la controversia a los efectos o consecuencias que habían de dimanar de dicho reconocimiento- exponíamos que "(...) La parte apelante sostiene (contra lo razonado y decidido en la sentencia apelada) que las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda actora integran las únicas consecuencias jurídicas que pueden aplicarse en el Derecho español, conforme a la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y a la jurisprudencia del TJUE que invoca; y que constituyen las únicas medidas proporcionadas y disuasorias posibles, ante la inexistencia en el ordenamiento jurídico español de otras alternativas que cumplan con las exigencias de dicha jurisprudencia europea, recordando la obligación de los tribunales nacionales de aplicar tales medidas, incluso en contra del derecho interno, para obtener el efecto querido por la Directiva.

Los argumentos del recurso de apelación acerca de la vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE; de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, 4 bis LOPJ, 6.4 y 7.2 del C. civil; y de los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario, han sido rechazados en reiteradas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en relación con pretensiones similares a las que aquí analizamos, esto es, de mantenerse indefinidamente en el puesto de trabajo y de ser indemnizados. A título de ejemplo, citaremos la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1229/2023, de 9 de octubre de 2023, recurso nº 582/2022, en la que se dice:

"... venimos declarando, por todas, en sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación nº 6302/2018 ) y muchas posteriores, que el citado Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, ya la cláusula 1 establece que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto y, teniendo en cuenta que los contornos del precedente que citamos, la expresada Sentencia de 30 de noviembre de 2021 , que un deber de la Administración de indemnizar, pues en ese precedente se solicitaba indemnización, habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales" (...).

Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.

En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas.".

Y, en relación con la virtualidad y efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, la misma sentencia recuerda:

"1ª) que la cláusula 5 tantas veces citada no tiene el efecto directo pretendido. Así lo declara abiertamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 ) cuando afirma:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C- 268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popawski, C- 573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.".

Esta misma doctrina se declara en la STJUE de 15 de abril de 2008 ( c-268/06), de 24 de junio de 2019 (c-573-17 )".

El Tribunal Supremo ha establecido, pues, una doctrina en relación con el sentido, la finalidad y el alcance que tiene el Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, que contradice la interpretación que postulan los apelantes en los siguientes puntos:

-El Acuerdo Marco contempla la posibilidad de que, en lugar de las medidas mencionadas en la Cláusula 5, los Estados miembros aprueben otras "medidas legales equivalentes". Por consecuencia, medidas "sancionadoras" como las que postulan los apelantes, o cualesquiera otras, no son las únicas que pueden contemplarse en la normativa interna de los Estados miembros; y mucho menos son una consecuencia "necesaria e ineludible", como postula la demanda.

-La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene una finalidad predominantemente objetiva y no subjetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas impidan, o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Por tanto, la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco, a diferencia de la cláusula 4 en cuanto a las medidas contra la discriminación, no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. Esta afirmación desautoriza uno de los argumentos esenciales de los apelantes, cuando anudan las pretensiones subjetivas que deducen al tenor de dicha Cláusula 5.

-En todo caso, la adopción de esas medidas ha de producirse "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"; sin olvidar que la prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales (cláusula 8). Ello desmonta la tesis de los apelantes según la cual las normas y principios sobre acceso a la función pública del derecho interno español deben verse necesariamente desplazadas inexorablemente por un pretendido derecho a la fijeza y a la indemnización "sancionadora" que deriva del Acuerdo Marco.

-Las consecuencias de una situación abusiva en la temporalidad también quedan claramente explícitas: quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva puede acudir a las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración y reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido; y quien se halla en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Estas son las consecuencias anudadas a la situación abusiva como la que declara la sentencia de instancia y no las que pretenden los apelantes.

-El hecho de que haya habido una situación de temporalidad objetivamente abusiva no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo. En este mismo sentido se han pronunciado sentencias como la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1745/20, de 16 de Diciembre de 2021; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1409/2021, del 1 de diciembre de 2021, recurso nº 7494/2019; y que la legislación española sobre función pública que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco ...". (por todas, STS, Sala Tercera, nº 1062/2020, STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1273/21, del 27 de octubre de 2021; STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1333/21, del 15 de noviembre de 2021; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1510/21, del 16 de diciembre de 2021, que expresamente declara: "...que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia".

-Finalmente, contra lo que sostiene el recurso de apelación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no tiene el efecto directo pretendido, conforme declara el mismo TJUE; y, por lo tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No existe, pues, la contraposición entre Derecho nacional y Derecho de la UE que proponen los apelantes, ni se vulneran por la sentencia de instancia los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, ni los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario que se invocan.

En el fundamento de derecho cuarto de la citada Sentencia de 24 de enero de 2024 se razona que: "De todo ello se sigue que la parte apelante no puede sustentar su petición de fijeza en la invocación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva y, en particular, en la invocación directa de su artículo 5; y que la juzgadora de instancia no tenía obligación alguna de dejar sin efecto las reglas esenciales del derecho interno que disciplinan el acceso a la Función Pública, por no existir otros mecanismos de reparación y compensación de la situación de interinidad en el derecho español, que sí existen y que se enuncian en la antes citada sentencia del Tribunal Supremo, a los que cabe añadir otros de origen legal.

Efectivamente, sentado que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos; y sentado que las medidas "proporcionadas, efectivas y disuasorias" que deben adoptar las autoridades nacionales para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco no tienen por qué ser necesariamente sancionadoras, como postula la demanda; ni el Acuerdo marco impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, se constata que el legislador español y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí han establecido varias de esas medidas.

De un lado, como hemos visto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha establecido la obligación de que la administración pública mantenga en su puesto al funcionario interino, de modo que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. En consecuencia, las administraciones públicas conocen de antemano que la indebida y abusiva prolongación de la situación de temporalidad en los nombramientos de funcionarios interinos les obliga a mantener en su puesto a los funcionarios temporales así nombrados. Los apelantes consideran, sin embargo, que la única medida para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE es reconocerles directamente la fijeza y abonarles una indemnización. No cabe duda de que la primera es la medida que más conviene a sus intereses; pero es una medida, que no sólo no es obligatoria, como ya hemos dicho, sino que determina la vulneración de la normativa interna española vigente en materia de acceso a la función pública. La posición de los apelantes se aparta de los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos y, por ende, desconoce las consecuencias para los derechos fundamentales de aquellos otros ciudadanos que están esperando a que se convoque un proceso selectivo conforme a la legislación vigente para el acceso a la Función Pública y preparándose a tal fin. Además, parte de un desenfoque del problema que se plantea en estos autos. Ese problema no es el de que hayan demostrado mérito y la capacidad para el desempeño de un puesto de trabajo en una administración pública. La demanda plantea la cuestión de forma sesgada en este punto. El problema que subyace en su reclamación no es ése, no se trata de que la parte apelante haya demostrado aptitudes para desempeñar el puesto de trabajo que desempeña temporalmente en la Función Pública. No basta decir que se está capacitado para desarrollar un determinado puesto. Esos méritos y capacidades tienen que acreditarse en un proceso de concurrencia competitiva con otros aspirantes a las plazas convocadas, que les garantice a esos otros aspirantes el derecho en igualdad de condiciones al acceso a la función pública, que se consagra como un derecho fundamental en el artículo 23.2 de la Constitución española. Dicho de otro modo más directo: no basta aseverar que se tiene capacidad y mérito demostrados para el desempeño de puesto, sino que hay que demostrar en un proceso competitivo que se tiene "más" capacidad y "más" mérito que otros aspirantes para ganar una plaza (ésa u otra similar) en la función pública como empleado inamovible. Lo contrario no es otra cosa que pretender acceder a la fijeza de un empleo público "por la puerta de atrás", eludiendo esa competencia y privando de ese derecho a los demás posibles aspirantes. Otros aspirantes que, por demás, tampoco han podido acceder al desempeño temporal del puesto, al no habérseles ofrecido esa posibilidad durante el período de tiempo que lo ha desempeñado el nombrado temporalmente. Desde ese punto de vista, esos aspirantes al puesto también son "víctimas" y víctimas no resarcidas, del abuso de la temporalidad, que han sufrido como los nombrados temporalmente, pero sin ser nombrados. El mérito y la capacidad se han de demostrar en un proceso de selección objetivo, destinado a cubrir las plazas vacantes de forma regular y en propiedad, con pruebas específicamente previstas para demostrar esas aptitudes y con plenas posibilidades de participación de todos los aspirantes que cumplan los requisitos para el acceso a las plazas convocadas, lo que no se produce, por muy respetable que sea, por el hecho de superar un proceso selectivo para acceder a una bolsa de trabajo de interinidad. La parte apelante ha demostrado mérito y capacidad, pero lo ha hecho para acceder a la interinidad, pues a eso iba destinada la convocatoria a la que alude. El desenfoque de la cuestión alcanza también a la comparación del cese con la de los trabajadores en régimen de Derecho laboral que son objeto de despido.

La parte apelante compara un aspecto singular del régimen jurídico del contrato de trabajo que entiende que no le favorece, pero no compara ni pretende que se le apliquen los que sí le favorecen, como por ejemplo pudiera ser la inamovilidad, o las condiciones del régimen estatutario de la Función Pública.

De otro lado, para acreditar el mérito y la capacidad y también para establecer mecanismos compensatorios de las situaciones de abuso en la temporalidad, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, como ya había anticipado el previo RDL 14/2021, introduce en su Artículo 1 una nueva redacción de varios preceptos y una nueva disposición adicional decimoséptima del TREBEP RDLeg 5/2015; y contiene un artículo 2 que contiene varias disposiciones adicionales reguladoras de los procesos de estabilización de empleo temporal. En todas ellas se prevén medidas indemnizatorias y compensatorias, que se pueden invocar por los funcionarios interinos con sujeción a las condiciones establecidas en los citados preceptos, pero no al margen de los mismos, como sucede con el caso de la demanda actora. Entre esas medidas, preventivas y compensatorias, podemos indicar:

-Se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura: las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera. De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

-Se prevé que las actuaciones irregulares en la aplicación del artículo 10 del EBEP darán lugar a la exigencia de responsabilidades que procedan, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas, constituyendo así un mecanismo disuasorio para el cumplimiento del deber de evitar abusos en la temporalidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en cumplimiento de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco.

-Se prevé la nulidad de pleno derecho de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal, sea mediante acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, o a través de las medidas que se adopten en su cumplimiento.

-El incumplimiento de los plazos máximos de permanencia, además, dará lugar a una compensación económica para el personal temporal, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Es decir, que se establece una medida de compensación económica similar a la prevista en la legislación laboral.

-Como medida paliativa de carácter temporal, el artículo 2 de la Ley establece la ampliación de los procesos de estabilización de empleo temporal, como medida complementaria inmediata para paliar la situación existente; y se autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. En estos procesos de estabilización el sistema de selección es el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición. Por tanto, se otorga a los funcionarios interinos una posición de clara ventaja frente al resto de los aspirantes, que alcanza hasta un 40% de la puntuación del proceso selectivo, como medida compensatoria de su situación.

-La disposición adicional sexta prevé incluso que las Administraciones Públicas convoquen, con carácter excepcional, conforme a lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos se prevén por una sola vez, como procesos excepcionales, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos ( artículo 23.2 CE) , que únicamente puede ser exceptuada por razones excepcionales y objetivas. Ello para subvenir el concepto jurisprudencial de "interinidad de larga duración superior a cinco años".

- Se prevé igualmente una compensación económica para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Como ya hemos dicho, una medida de compensación económica idéntica a la prevista en la legislación laboral.

En definitiva, todo un elenco de medidas preventivas, disuasorias, paliativas y compensatorias tendentes a cumplir las previsiones del Acuerdo Marco. La parte apelante desconoce todas ellas y pretende que se le reconozca el derecho a acceder a una fijeza en su relación de servicios con la administración pública y a una compensación económica, que se apartan completamente de los mecanismos legales y jurisprudenciales de compensación de la situación de abuso en la temporal que acabamos de examinar. Tales pretensiones carecen de acomodo en nuestro derecho y por ello no pueden prosperar (...)".

Quinto.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la Sentencia apelada, la desestimación del recurso contencioso administrativo al que dicha resolución judicial puso término, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ni a las de la primera instancia, dada la falta de pronunciamiento accesorio en la resolución judicial recurrida.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,