Sentencia Contencioso-Administrativo 194/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 665/2024 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Es objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de 27 de septiembre de 2022, dictada por el señor Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón , que acordó Desestimar el recurso de reposición presentado por D. Candido, en representación de la mercantil LA BARRICA DESARROLLOS EMPRESARIALES, SL contra las resoluciones de 2 y 9 de septiembre de 2022 del Primer Teniente de Alcalde. Concejal de Urbanismo, Obras, Patrimonio, Turismo, Cultura, Comercio, Empleo y Sanidad, por las que, respectivamente, se ordena la retirada inmediata de la pérgola y del mobiliario de la terraza situada en la Avda. Príncipe de Asturias 88 y se incoa un procedimiento para su ejecución forzosa, resoluciones que se confirman en todos sus extremos.

TERCERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo indicando que

- La cuestión a decidir consiste, en esencia, en si la solicitud de autorización para el montaje de una terraza con veladores - expedientes DR47/2018-1/2020 Terraza y 47T/2020 - en la Avda. Príncipe de Asturias, nº 88, de Villaviciosa de Odón, cuenta con la preceptiva licencia de ocupación especial del dominio público.

Del expediente administrativo se constata que la instalación de terraza no contaba con la correspondiente autorización municipal, por lo que el Ayuntamiento en base a los artículos s 4.1 y 4.2 de la Ordenanza Reguladora de la Instalación y Explotación de Terrazas y Quioscos del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, requirió a la recurrente para el desmontaje y retirada inmediata de la estructura y demás elementos de terraza instalados, así como la reposición del firme a su estado inicial, dando lugar a la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo de 9 septiembre de 2022 por la que se procedió a la incoación del procedimiento de ejecución forzosa.

Considera la entidad e recurrente que contaba con la autorización en base al contenido del informe técnico municipal favorable de fecha 10 de noviembre de 2021, el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, donde se autoriza el montaje de una terraza con veladores, señalándose entre otros puntos, las instrucciones y límites que debía cumplir la citada instalación en aras de cumplir con la normativa aplicable.

Uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos es el que distingue, por la función que desempeñan en el procedimiento, entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas. Esta diferenciación, que nace de la propia estructura del procedimiento y que es conforme al principio de concentración procedimental, determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, con la excepción que suponen los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

Al ser el informe técnico/ consulta urbanística un acto de mero trámite que no pone fin a la vía administrativa, no es insusceptible de recurso alguno en vía administrativa, sin perjuicio, claro está, de que se pudiera combatir su contenido si constituyese el fundamento de algún acto administrativo con vocación decisoria, contra el que, ya sí, resultaría adecuada su impugnación en vía administrativa y, eventualmente, en sede jurisdiccional.

Lo cierto es que la ocupación de dominio público a través de la terraza solicitada en vía administrativa por la entidad recurrente, no dispone de autorización por el órgano municipal competente, sin que el informe técnico emitido por el Ingeniero Técnico municipal equivalga a la concesión de licencia para la instalación de terraza.

(...) Por lo que respecta al segundo motivo impugnatorio consistente en la existencia de procedimientos paralelos, los cuales evidencian la autorización de instalación, al habérsele girado la tasa por ocupación de vía pública de mesas y sillas, lo que demostraría la existencia de autorización por parte de la Administración para la instalación de la terraza, cabe señalar que el art. 2 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial en Terrenos de Uso Público Por Mesas y sillas Con Finalidad Lucrativa del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, dispone que están obligados al pago de la tasa regulada en ella las personas o entidades a cuyo favor se otorguen las licencias, o quienes se beneficien del aprovechamiento, si se procedió sin la oportuna autorización.

(...) - Considera la entidad recurrente que el acta notarial levantada en fecha del 13 de septiembre de 2022, supone una certificación de que la instalación realizada cumple con una serie de mediciones, concretamente con las contenidas en el informe técnico municipal de 10 de noviembre de 2021.

Como acertadamente señala la defensa de la Administración demanda, la instalación de terrazas y/o elementos auxiliares está condicionada, por el principio rector de prevalencia del uso común general del dominio público sobre el uso especial o el uso privativo de éste, por lo que, en caso de conflicto, siempre ha de prevalecer el primero.

Sin que se aprecie infracción alguna en los procedimientos tramitados por el Ayuntamiento que han dado lugar a la actuación impugnada.

CUARTO.-Podría desestimarse el recurso de apelación con base en los mismos argumentos utilizados en la sentencia apelada que resuelve brillantemente la cuestión, debiendo significarse que parece que la parte no distingue que para instalar una terraza de veladores en el dominio público se precisan dos autorizaciones que deben ser concurrentes.

A saber, la licencia de funcionamiento que opera en el ámbito de las actividades recreativas sometidas a la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y la autorización especial a que se refiere el artículo 77 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio que establece que:

1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

3. No serán transmisibles las licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto o cuyo número estuviere limitado; y las demás, lo serán o no según se previera en las Ordenanzas

Se trata de dos autorizaciones, de dos licencias diferenciadas pero que obligan a su previa obtención para poder instalar en el dominio público una terraza de veladores que por su intensidad precisa de la citada licencia o autorización, si no se está en posesión de las dos no se puede ocupar el dominio público y ejercer la actividad recreativa y los posibles errores de apreciación que pudieran haberse cometido en el expediente seguido para la obtención de dicha autorización especial de uso del dominio público no pueden hacerse valer para el inicio de la actividad y la instalación de los veladores. Debiendo además recordarse que el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa y por tanto en cuanto no se anule o revoque el acto denegando la autorización para la instalación de los veladores, el mismo despliega todos sus efectos entre ellos, la habilitación de las potestades de recuperación de oficio de los bienes de dominio público, establecida en el artículo 44 apartado 1º c) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, entre las que se encuentra la orden de retirada discutida,.

QUINTO.-El primer motivo de impugnación que se alega en el recurso de apelación hace referencia al error en la valoración de la autorización emitida por el consistorio que autorizaba la instalación de la terrazaindicando que la Sentencia recurrida omite la literalidad del informe emitido por el consistorio, entendiendo el mismo como una mera "consulta urbanística/ informe técnico" no vinculante con el acto de autorización.

Sin embargo, como esta parte ya expuso en su escrito de demanda, el informe emitido por el consistorio debe entenderse como una autorización municipal a la instalación de la terraza por parte de mi representada, la cual, una vez finalizada dicha instalación, debe someterse a la correspondiente visita de inspección, tal y como se señala al final del citado informe

No existe error alguno en la Sentencia puesto que lo que se indica es que un informe técnico es un acto de trámite que no constituye la declaración de voluntad por parte de la corporación municipal de conceder una autorización especial de ocupación del dominio público.

El artículo 77 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio establece que:

1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

La competencia para otorgar este tipo de autorizaciones le corresponde al alcalde de conformidad con el artículo 21.1. q) de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local que establece que corresponde al alcalde El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local

El funcionario que emite el informe técnico no es un órgano de la corporación municipal y por tanto la emisión de un informe podrá ser preceptivo, pero no vinculante y su emisión no concede derecho alguno al interesado debiendo significarse además que en tanto en cuanto el órgano competente, en este caso el Alcalde no dicte la resolución correspondiente la autorización ningún derecho le corresponde al interesado.

SEXTO.-El segundo motivo de impugnación hace referencia a la supuesta naturaleza reglada de la licencia.

Éste motivo ha de ser rechazado de plano puesto que no nos encontramos ante la concesión de la licencia urbanística sino ante un acto de naturaleza diferente la concesión de la autorización especial para el aprovechamiento del dominio público

En la Sentencia dictada el día 25 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7469/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7469) en el recurso de apelación 164/2020 en la que se señala que Como hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 11606/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11606) en el recurso de apelación 495/2015.

Debe indicarse que se trata de terrenos de titularidad municipal. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 .en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento.

En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sección el 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STSJ M 10864/2018 - ECLI: ES:TSJM:2018:10864) en el recurso de apelación 764/2018

Por tanto, cuando nos encontramos ante autorizaciones para la ocupación del derecho público local, lo que supone un uso común especial del dominio público, el particular autorizado no tiene ningún derecho singular sino que posee en precario el bien por lo que debe ceder ante las decisiones del titular del dominio público.

También la Sentencia dictada el día 08 de enero de 2026 ( ROJ: STSJ M 56/2026 - ECLI:ES:TSJM:2026:56) en el recurso de apelación 1355/2024 referida otro supuesto de utilización especial del dominio público como son los pasos de carruajes se ha señalado que esta circunstancia ya fue puesta de manifiesto en la sentencia dictada por esta Sala y Sección del 25 de septiembre de 2003 (ROJ: STSJ M 12987/2003- ECLI:ES:TSJM:2003:12987)en el recurso 148/1997 en la que indicamos que

º Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 habida cuenta lo que preceptúan los artículos 59.1º b) y 61.1º Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, en relación con el artículo 16.1º Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, puesto que el vado de acceso de carruajes cuya reposición material se pretende supone un uso normal especial de bienes de dominio público, cuales son las vías públicas urbanas incluidas sus aceras, siendo en consecuencia esencialmente revocables por razones de interés público las licencias o autorizaciones que a tal fin puedan otorgarse, y ello sin derecho a indemnización alguna, como regla general; debiendo significarse que tal circunstancia de esencial revocabilidad de la autorización concedida se hizo constar expresamente en la que en su día se otorgó al actual demandante para el uso del repetido vado permanente, en la que literalmente se decía que tenía "carácter de a precario, pudiendo ser anulada por la Administración Municipal por necesidades de urbanización o regulación del tráfico". Este criterio hermenéutico está avalado por la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal Supremo en casos análogos a los planteados en el presente litigio, entre otras, en las Sentencias de 25 septiembre 1981 , 25 noviembre 1986 , 23 marzo 1987 y 7 abril 1989 , a cuyo tenor el derecho de vado constituye un aprovechamiento común especial de un bien de dominio público, en cuanto las aceras forman parte de la calle, artículo 59.1º b) Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, uso especial que, según previene el art. 61.1º de dicho Reglamento, puede otorgarse mediante licencia a titulo de precario, por regla general revocable por interés público, al tratarse de una situación de mera toleranciadela Administración, que no genera normalmente derechos subjetivos indemnizables en favor del titular de tal tipo de autorizaciones provisionales.

No resulta de aplicación la doctrina de esta Sala en relación con la naturaleza reglada de las licencias puesto que ella se deriva de la existencia de un derecho previo otorgado por el ordenamiento, el ius aedificandi se deriva que la licencia urbanística tiene como finalidad verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento puesto que los derechos no se derivan de la licencia tiene una naturaleza meramente declarativa sino del propio planeamiento urbanístico en el supuesto de las autorizaciones especiales para la ocupación del dominio público entra en juego otros elementos como son la discrecionalidad y la valoración de cuestiones de oportunidad sin perjuicio de que evidentemente las mismas no podrán ser denegadas de forma arbitraria o con infracción del principio de igualdad

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Respecto al error en la valoración de la prueba: sobre la existencia de un acta notarial que acreditaba el cumplimiento de la instalación conforme a las instrucciones técnicas señaladas por el consistorio.

El propio escrito indica que la sentencia de primera instancia indica que Como acertadamente señala la defensa de la Administración demanda, la instalación de terrazas y/o elementos auxiliares está condicionada, por el principio rector de prevalencia del uso común general del dominio público sobre el uso especial o el uso privativo de éste, por lo que, en caso de conflicto, siempre ha de prevalecer el primero.

Si partimos del hecho de que la autorización especial del dominio público ha de preceder a cualquier ocupación en la vía pública que aporta la parte, el acta notarial resulta intrascendente puesto que sólo indica que se ocupa del dominio público sin autorización alguna debiendo significarse que, aunque se cumpla los requisitos de la Ordenanza ello no significa se tenga un derecho subjetivo a la autorización especial del dominio

OCTAVO.-Respecto del siguiente motivo de impugnación que hace referencia las irregularidades en el procedimiento de ejecución forzosa de la para la retirada de la licencia la sentencia apelada indica que:

En el supuesto sometido a enjuiciamiento se trata de un acto de ejecución forzosa y requerimiento a la propiedad para el desmontaje de la terraza. Tiene por tanto naturaleza ejecucional cuya validez está subordinado a otro acto administrativo del que constituye simple aplicación, debiendo limitarse el examen a verificar la existencia del acto administrativo previo legitimador, por lo que los motivos solo pueden ir referiros a la procedencia o no de la ejecución subsidiaria y no a la consistente en el desmontaje, que constituye la consecuencia definitiva del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística

La parte indica que (...) Sin embargo, esta parte no comparte el razonamiento expuesto, pues el levantamiento de la terraza - así como la ejecución forzosa de dicho acto- se establece por la Ordenanza reguladora de Terrazas como la última como una medida de extrema gravosidad, únicamente aplicable de forma subsidiaria en caso de haber agotado previamente las restantes medidas contempladas en la normativa

Sin embargo, del contenido del acto administrativo de licencia de la existencia de un acto de ejecución forzosa sino de una orden para el cumplimiento voluntario como es el de la retirada de la terraza veladores así como el acuerdo de iniciación del procedimiento de ejecución forzosa.

Respecto de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ordenanza de Villaviciosa de Odón citada por la parte que indica que:

"El Ayuntamiento ordenará el cese de la actividad de explotación de las terrazas que carezcan de licencia, previa audiencia al interesado por un plazo de tres (03) días, y al mismo tiempo requerirá al interesado para que solicite la licencia en el plazo máximo de dos meses,

Dicho precepto no supone una autorización provisional durante el plazo de dos meses para la ocupación del dominio público en tanto en cuanto solicita la licencia.

Además ha de significarse que el apartado 2º de dicho artículo 83 señala que La existencia de una terraza carente de licencia constituye un supuesto de ocupación del dominio público carente de título legitimador, por lo que el Ayuntamiento ejercerá su potestad de recuperación de la posesión del dominio público, ordenando, juntamente con el cese de la actividad, la retirada inmediata de la terraza y de todos los elementos que la conforman,pudiendo decomisar y dejar en depósito los elementos que se retiren y siendo a cuenta de los interesados el coste de retirada y mantenimiento en dependencias municipales.

El precepto no supedita a plazo alguno la retirada de la terraza que se establece un plazo de dos meses para la solicitud de la licencia, plazo es de que es el mismo que establece el artículo 193 de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid para las ordenes de legalización la naturaleza de una autorización para la ocupación especial del dominio público difiere absolutamente de unas obras realizadas sin licencia. A mayor abundamiento la regulación de los artículos 193 a 195 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid incluye la posibilidad de actuar medidas cautelares para impedir la ejecución de los actos de edificación y uso del suelo que serían equivalentes a la orden de retirada de los elementos que constituye una terraza veladores

Por otra parte, y de forma más acertada, el artículo 3 de la Ordenanza en su apartado 3º que regula la suspensión temporal de estas autorizaciones que establece que El Ayuntamiento requerirá al titular de la licencia para que retire la terraza con una antelación mínima de tres días. Si el titular no atiende al requerimiento, el Ayuntamiento retirará la terraza, a costa del interesado, sin perjuicio de reclamar las responsabilidades que procedan. Si tras el requerimiento concurriesen circunstancias imprevistas que justifiquen la imposibilidad de aguardar a la conclusión del plazo concedido, el Ayuntamiento requerirá al interesado para la retirada inmediata de la terraza, allegando las razones que justifican dicha decisión.

Es evidente que no puede ser de peor condición aquel qué dispone de una autorización para la ocupación del dominio público y que la ve suspendida de forma temporal la eficacia de las autorizaciones por la concurrencia circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del suelo para el destino autorizado en la licencia, como procesiones, obras, acontecimientos públicos, situaciones de emergencia o cualquiera otras de interés general, la eficacia de la licencia quedará suspendida durante el tiempo por el que concurra aquella circunstancia, sin derecho a indemnización para el titular de la licencia, respecto de aquel que carece de autorización alguna para la utilización del dominio público.

NOVENO.-Y respecto de la alegación de la infracción del principio de proporcionalidad ya que el recurrente afirma que Como se puede observar, el precepto establece una serie de vías alternativas de actuación respecto a situación de infracción de la Ordenanza de Terraza, , debiendo adecuarse siempre tal actuación al criterio de proporcionalidad.

Del extracto anterior es posible concluir que la Administración, a la hora de adoptar un acto ejecutivo, debe velar por una proporcionalidad entre el acto realizado por el Administrado y la medida a aplicar por la Administración.

En este sentido, y aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la Administración debe actuar conforme a dicho principio de proporcionalidad, debiendo utilizar la medida más adecuada conforme al acto contemplado.

En conclusión, la Administración disponía de 4 alternativas aplicables respecto a la presunta instalación irregular de la terraza que nos ocupa; debiendo haber considerado el desmantelamiento de ésta como la medida más extrema a aplicar y, consecuentemente, la última medida valorable, hecho que tampoco fue apreciado por la Sentencia recurrida.

En primer lugar, debe significarse que el artículo 84 de la Ordenanza no es aplicable al caso presente puesto que se trata de supuestos en los que el interesado cuenta con una autorización especial del dominio público y lo que se trata es de que se ajuste a la licencia concedida o a las disposiciones de esta Ordenanza.

El interesado carece de ella por lo que no se puede ajustar la terraza de veladores a la licencia. Debiendo significarse que como indica la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de octubre de 2001 (ROJ: STS 8163/2001 - ECLI:ES:TS:2001:8163) dictada en el Recurso de Casación : 2499/1997 el principio de proporcionalidad opera con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. En el caso presente para la defensa del patrimonio municipal en los supuestos en los que se ocupa la vía pública a un autorización expresa por parte del consistorio sólo existe una opción cuales la orden de retirada de los elementos como el dominio público, en caso de incumplimiento de la misma la ejecución forzosa de dicha orden que como señala la propia Ordenanza supone el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio a la que se refiere el artículo 44 del, del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio

Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

DÉCIMO-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma DOS MIL SEISCIENTOS Euros (2.600 €) (mas el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.

Vistas las disposiciones legales citadas

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Es objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de 27 de septiembre de 2022, dictada por el señor Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón , que acordó Desestimar el recurso de reposición presentado por D. Candido, en representación de la mercantil LA BARRICA DESARROLLOS EMPRESARIALES, SL contra las resoluciones de 2 y 9 de septiembre de 2022 del Primer Teniente de Alcalde. Concejal de Urbanismo, Obras, Patrimonio, Turismo, Cultura, Comercio, Empleo y Sanidad, por las que, respectivamente, se ordena la retirada inmediata de la pérgola y del mobiliario de la terraza situada en la Avda. Príncipe de Asturias 88 y se incoa un procedimiento para su ejecución forzosa, resoluciones que se confirman en todos sus extremos.

TERCERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo indicando que

- La cuestión a decidir consiste, en esencia, en si la solicitud de autorización para el montaje de una terraza con veladores - expedientes DR47/2018-1/2020 Terraza y 47T/2020 - en la Avda. Príncipe de Asturias, nº 88, de Villaviciosa de Odón, cuenta con la preceptiva licencia de ocupación especial del dominio público.

Del expediente administrativo se constata que la instalación de terraza no contaba con la correspondiente autorización municipal, por lo que el Ayuntamiento en base a los artículos s 4.1 y 4.2 de la Ordenanza Reguladora de la Instalación y Explotación de Terrazas y Quioscos del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, requirió a la recurrente para el desmontaje y retirada inmediata de la estructura y demás elementos de terraza instalados, así como la reposición del firme a su estado inicial, dando lugar a la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo de 9 septiembre de 2022 por la que se procedió a la incoación del procedimiento de ejecución forzosa.

Considera la entidad e recurrente que contaba con la autorización en base al contenido del informe técnico municipal favorable de fecha 10 de noviembre de 2021, el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, donde se autoriza el montaje de una terraza con veladores, señalándose entre otros puntos, las instrucciones y límites que debía cumplir la citada instalación en aras de cumplir con la normativa aplicable.

Uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos es el que distingue, por la función que desempeñan en el procedimiento, entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas. Esta diferenciación, que nace de la propia estructura del procedimiento y que es conforme al principio de concentración procedimental, determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, con la excepción que suponen los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

Al ser el informe técnico/ consulta urbanística un acto de mero trámite que no pone fin a la vía administrativa, no es insusceptible de recurso alguno en vía administrativa, sin perjuicio, claro está, de que se pudiera combatir su contenido si constituyese el fundamento de algún acto administrativo con vocación decisoria, contra el que, ya sí, resultaría adecuada su impugnación en vía administrativa y, eventualmente, en sede jurisdiccional.

Lo cierto es que la ocupación de dominio público a través de la terraza solicitada en vía administrativa por la entidad recurrente, no dispone de autorización por el órgano municipal competente, sin que el informe técnico emitido por el Ingeniero Técnico municipal equivalga a la concesión de licencia para la instalación de terraza.

(...) Por lo que respecta al segundo motivo impugnatorio consistente en la existencia de procedimientos paralelos, los cuales evidencian la autorización de instalación, al habérsele girado la tasa por ocupación de vía pública de mesas y sillas, lo que demostraría la existencia de autorización por parte de la Administración para la instalación de la terraza, cabe señalar que el art. 2 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial en Terrenos de Uso Público Por Mesas y sillas Con Finalidad Lucrativa del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, dispone que están obligados al pago de la tasa regulada en ella las personas o entidades a cuyo favor se otorguen las licencias, o quienes se beneficien del aprovechamiento, si se procedió sin la oportuna autorización.

(...) - Considera la entidad recurrente que el acta notarial levantada en fecha del 13 de septiembre de 2022, supone una certificación de que la instalación realizada cumple con una serie de mediciones, concretamente con las contenidas en el informe técnico municipal de 10 de noviembre de 2021.

Como acertadamente señala la defensa de la Administración demanda, la instalación de terrazas y/o elementos auxiliares está condicionada, por el principio rector de prevalencia del uso común general del dominio público sobre el uso especial o el uso privativo de éste, por lo que, en caso de conflicto, siempre ha de prevalecer el primero.

Sin que se aprecie infracción alguna en los procedimientos tramitados por el Ayuntamiento que han dado lugar a la actuación impugnada.

CUARTO.-Podría desestimarse el recurso de apelación con base en los mismos argumentos utilizados en la sentencia apelada que resuelve brillantemente la cuestión, debiendo significarse que parece que la parte no distingue que para instalar una terraza de veladores en el dominio público se precisan dos autorizaciones que deben ser concurrentes.

A saber, la licencia de funcionamiento que opera en el ámbito de las actividades recreativas sometidas a la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y la autorización especial a que se refiere el artículo 77 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio que establece que:

1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

3. No serán transmisibles las licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto o cuyo número estuviere limitado; y las demás, lo serán o no según se previera en las Ordenanzas

Se trata de dos autorizaciones, de dos licencias diferenciadas pero que obligan a su previa obtención para poder instalar en el dominio público una terraza de veladores que por su intensidad precisa de la citada licencia o autorización, si no se está en posesión de las dos no se puede ocupar el dominio público y ejercer la actividad recreativa y los posibles errores de apreciación que pudieran haberse cometido en el expediente seguido para la obtención de dicha autorización especial de uso del dominio público no pueden hacerse valer para el inicio de la actividad y la instalación de los veladores. Debiendo además recordarse que el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa y por tanto en cuanto no se anule o revoque el acto denegando la autorización para la instalación de los veladores, el mismo despliega todos sus efectos entre ellos, la habilitación de las potestades de recuperación de oficio de los bienes de dominio público, establecida en el artículo 44 apartado 1º c) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, entre las que se encuentra la orden de retirada discutida,.

QUINTO.-El primer motivo de impugnación que se alega en el recurso de apelación hace referencia al error en la valoración de la autorización emitida por el consistorio que autorizaba la instalación de la terrazaindicando que la Sentencia recurrida omite la literalidad del informe emitido por el consistorio, entendiendo el mismo como una mera "consulta urbanística/ informe técnico" no vinculante con el acto de autorización.

Sin embargo, como esta parte ya expuso en su escrito de demanda, el informe emitido por el consistorio debe entenderse como una autorización municipal a la instalación de la terraza por parte de mi representada, la cual, una vez finalizada dicha instalación, debe someterse a la correspondiente visita de inspección, tal y como se señala al final del citado informe

No existe error alguno en la Sentencia puesto que lo que se indica es que un informe técnico es un acto de trámite que no constituye la declaración de voluntad por parte de la corporación municipal de conceder una autorización especial de ocupación del dominio público.

El artículo 77 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio establece que:

1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

La competencia para otorgar este tipo de autorizaciones le corresponde al alcalde de conformidad con el artículo 21.1. q) de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local que establece que corresponde al alcalde El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local

El funcionario que emite el informe técnico no es un órgano de la corporación municipal y por tanto la emisión de un informe podrá ser preceptivo, pero no vinculante y su emisión no concede derecho alguno al interesado debiendo significarse además que en tanto en cuanto el órgano competente, en este caso el Alcalde no dicte la resolución correspondiente la autorización ningún derecho le corresponde al interesado.

SEXTO.-El segundo motivo de impugnación hace referencia a la supuesta naturaleza reglada de la licencia.

Éste motivo ha de ser rechazado de plano puesto que no nos encontramos ante la concesión de la licencia urbanística sino ante un acto de naturaleza diferente la concesión de la autorización especial para el aprovechamiento del dominio público

En la Sentencia dictada el día 25 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7469/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7469) en el recurso de apelación 164/2020 en la que se señala que Como hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 11606/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11606) en el recurso de apelación 495/2015.

Debe indicarse que se trata de terrenos de titularidad municipal. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 .en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento.

En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sección el 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STSJ M 10864/2018 - ECLI: ES:TSJM:2018:10864) en el recurso de apelación 764/2018

Por tanto, cuando nos encontramos ante autorizaciones para la ocupación del derecho público local, lo que supone un uso común especial del dominio público, el particular autorizado no tiene ningún derecho singular sino que posee en precario el bien por lo que debe ceder ante las decisiones del titular del dominio público.

También la Sentencia dictada el día 08 de enero de 2026 ( ROJ: STSJ M 56/2026 - ECLI:ES:TSJM:2026:56) en el recurso de apelación 1355/2024 referida otro supuesto de utilización especial del dominio público como son los pasos de carruajes se ha señalado que esta circunstancia ya fue puesta de manifiesto en la sentencia dictada por esta Sala y Sección del 25 de septiembre de 2003 (ROJ: STSJ M 12987/2003- ECLI:ES:TSJM:2003:12987)en el recurso 148/1997 en la que indicamos que

º Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 habida cuenta lo que preceptúan los artículos 59.1º b) y 61.1º Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, en relación con el artículo 16.1º Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, puesto que el vado de acceso de carruajes cuya reposición material se pretende supone un uso normal especial de bienes de dominio público, cuales son las vías públicas urbanas incluidas sus aceras, siendo en consecuencia esencialmente revocables por razones de interés público las licencias o autorizaciones que a tal fin puedan otorgarse, y ello sin derecho a indemnización alguna, como regla general; debiendo significarse que tal circunstancia de esencial revocabilidad de la autorización concedida se hizo constar expresamente en la que en su día se otorgó al actual demandante para el uso del repetido vado permanente, en la que literalmente se decía que tenía "carácter de a precario, pudiendo ser anulada por la Administración Municipal por necesidades de urbanización o regulación del tráfico". Este criterio hermenéutico está avalado por la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal Supremo en casos análogos a los planteados en el presente litigio, entre otras, en las Sentencias de 25 septiembre 1981 , 25 noviembre 1986 , 23 marzo 1987 y 7 abril 1989 , a cuyo tenor el derecho de vado constituye un aprovechamiento común especial de un bien de dominio público, en cuanto las aceras forman parte de la calle, artículo 59.1º b) Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, uso especial que, según previene el art. 61.1º de dicho Reglamento, puede otorgarse mediante licencia a titulo de precario, por regla general revocable por interés público, al tratarse de una situación de mera toleranciadela Administración, que no genera normalmente derechos subjetivos indemnizables en favor del titular de tal tipo de autorizaciones provisionales.

No resulta de aplicación la doctrina de esta Sala en relación con la naturaleza reglada de las licencias puesto que ella se deriva de la existencia de un derecho previo otorgado por el ordenamiento, el ius aedificandi se deriva que la licencia urbanística tiene como finalidad verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento puesto que los derechos no se derivan de la licencia tiene una naturaleza meramente declarativa sino del propio planeamiento urbanístico en el supuesto de las autorizaciones especiales para la ocupación del dominio público entra en juego otros elementos como son la discrecionalidad y la valoración de cuestiones de oportunidad sin perjuicio de que evidentemente las mismas no podrán ser denegadas de forma arbitraria o con infracción del principio de igualdad

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Respecto al error en la valoración de la prueba: sobre la existencia de un acta notarial que acreditaba el cumplimiento de la instalación conforme a las instrucciones técnicas señaladas por el consistorio.

El propio escrito indica que la sentencia de primera instancia indica que Como acertadamente señala la defensa de la Administración demanda, la instalación de terrazas y/o elementos auxiliares está condicionada, por el principio rector de prevalencia del uso común general del dominio público sobre el uso especial o el uso privativo de éste, por lo que, en caso de conflicto, siempre ha de prevalecer el primero.

Si partimos del hecho de que la autorización especial del dominio público ha de preceder a cualquier ocupación en la vía pública que aporta la parte, el acta notarial resulta intrascendente puesto que sólo indica que se ocupa del dominio público sin autorización alguna debiendo significarse que, aunque se cumpla los requisitos de la Ordenanza ello no significa se tenga un derecho subjetivo a la autorización especial del dominio

OCTAVO.-Respecto del siguiente motivo de impugnación que hace referencia las irregularidades en el procedimiento de ejecución forzosa de la para la retirada de la licencia la sentencia apelada indica que:

En el supuesto sometido a enjuiciamiento se trata de un acto de ejecución forzosa y requerimiento a la propiedad para el desmontaje de la terraza. Tiene por tanto naturaleza ejecucional cuya validez está subordinado a otro acto administrativo del que constituye simple aplicación, debiendo limitarse el examen a verificar la existencia del acto administrativo previo legitimador, por lo que los motivos solo pueden ir referiros a la procedencia o no de la ejecución subsidiaria y no a la consistente en el desmontaje, que constituye la consecuencia definitiva del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística

La parte indica que (...) Sin embargo, esta parte no comparte el razonamiento expuesto, pues el levantamiento de la terraza - así como la ejecución forzosa de dicho acto- se establece por la Ordenanza reguladora de Terrazas como la última como una medida de extrema gravosidad, únicamente aplicable de forma subsidiaria en caso de haber agotado previamente las restantes medidas contempladas en la normativa

Sin embargo, del contenido del acto administrativo de licencia de la existencia de un acto de ejecución forzosa sino de una orden para el cumplimiento voluntario como es el de la retirada de la terraza veladores así como el acuerdo de iniciación del procedimiento de ejecución forzosa.

Respecto de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ordenanza de Villaviciosa de Odón citada por la parte que indica que:

"El Ayuntamiento ordenará el cese de la actividad de explotación de las terrazas que carezcan de licencia, previa audiencia al interesado por un plazo de tres (03) días, y al mismo tiempo requerirá al interesado para que solicite la licencia en el plazo máximo de dos meses,

Dicho precepto no supone una autorización provisional durante el plazo de dos meses para la ocupación del dominio público en tanto en cuanto solicita la licencia.

Además ha de significarse que el apartado 2º de dicho artículo 83 señala que La existencia de una terraza carente de licencia constituye un supuesto de ocupación del dominio público carente de título legitimador, por lo que el Ayuntamiento ejercerá su potestad de recuperación de la posesión del dominio público, ordenando, juntamente con el cese de la actividad, la retirada inmediata de la terraza y de todos los elementos que la conforman,pudiendo decomisar y dejar en depósito los elementos que se retiren y siendo a cuenta de los interesados el coste de retirada y mantenimiento en dependencias municipales.

El precepto no supedita a plazo alguno la retirada de la terraza que se establece un plazo de dos meses para la solicitud de la licencia, plazo es de que es el mismo que establece el artículo 193 de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid para las ordenes de legalización la naturaleza de una autorización para la ocupación especial del dominio público difiere absolutamente de unas obras realizadas sin licencia. A mayor abundamiento la regulación de los artículos 193 a 195 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid incluye la posibilidad de actuar medidas cautelares para impedir la ejecución de los actos de edificación y uso del suelo que serían equivalentes a la orden de retirada de los elementos que constituye una terraza veladores

Por otra parte, y de forma más acertada, el artículo 3 de la Ordenanza en su apartado 3º que regula la suspensión temporal de estas autorizaciones que establece que El Ayuntamiento requerirá al titular de la licencia para que retire la terraza con una antelación mínima de tres días. Si el titular no atiende al requerimiento, el Ayuntamiento retirará la terraza, a costa del interesado, sin perjuicio de reclamar las responsabilidades que procedan. Si tras el requerimiento concurriesen circunstancias imprevistas que justifiquen la imposibilidad de aguardar a la conclusión del plazo concedido, el Ayuntamiento requerirá al interesado para la retirada inmediata de la terraza, allegando las razones que justifican dicha decisión.

Es evidente que no puede ser de peor condición aquel qué dispone de una autorización para la ocupación del dominio público y que la ve suspendida de forma temporal la eficacia de las autorizaciones por la concurrencia circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del suelo para el destino autorizado en la licencia, como procesiones, obras, acontecimientos públicos, situaciones de emergencia o cualquiera otras de interés general, la eficacia de la licencia quedará suspendida durante el tiempo por el que concurra aquella circunstancia, sin derecho a indemnización para el titular de la licencia, respecto de aquel que carece de autorización alguna para la utilización del dominio público.

NOVENO.-Y respecto de la alegación de la infracción del principio de proporcionalidad ya que el recurrente afirma que Como se puede observar, el precepto establece una serie de vías alternativas de actuación respecto a situación de infracción de la Ordenanza de Terraza, , debiendo adecuarse siempre tal actuación al criterio de proporcionalidad.

Del extracto anterior es posible concluir que la Administración, a la hora de adoptar un acto ejecutivo, debe velar por una proporcionalidad entre el acto realizado por el Administrado y la medida a aplicar por la Administración.

En este sentido, y aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la Administración debe actuar conforme a dicho principio de proporcionalidad, debiendo utilizar la medida más adecuada conforme al acto contemplado.

En conclusión, la Administración disponía de 4 alternativas aplicables respecto a la presunta instalación irregular de la terraza que nos ocupa; debiendo haber considerado el desmantelamiento de ésta como la medida más extrema a aplicar y, consecuentemente, la última medida valorable, hecho que tampoco fue apreciado por la Sentencia recurrida.

En primer lugar, debe significarse que el artículo 84 de la Ordenanza no es aplicable al caso presente puesto que se trata de supuestos en los que el interesado cuenta con una autorización especial del dominio público y lo que se trata es de que se ajuste a la licencia concedida o a las disposiciones de esta Ordenanza.

El interesado carece de ella por lo que no se puede ajustar la terraza de veladores a la licencia. Debiendo significarse que como indica la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de octubre de 2001 (ROJ: STS 8163/2001 - ECLI:ES:TS:2001:8163) dictada en el Recurso de Casación : 2499/1997 el principio de proporcionalidad opera con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. En el caso presente para la defensa del patrimonio municipal en los supuestos en los que se ocupa la vía pública a un autorización expresa por parte del consistorio sólo existe una opción cuales la orden de retirada de los elementos como el dominio público, en caso de incumplimiento de la misma la ejecución forzosa de dicha orden que como señala la propia Ordenanza supone el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio a la que se refiere el artículo 44 del, del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio

Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

DÉCIMO-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma DOS MIL SEISCIENTOS Euros (2.600 €) (mas el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.

Vistas las disposiciones legales citadas

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Es objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de 27 de septiembre de 2022, dictada por el señor Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón , que acordó Desestimar el recurso de reposición presentado por D. Candido, en representación de la mercantil LA BARRICA DESARROLLOS EMPRESARIALES, SL contra las resoluciones de 2 y 9 de septiembre de 2022 del Primer Teniente de Alcalde. Concejal de Urbanismo, Obras, Patrimonio, Turismo, Cultura, Comercio, Empleo y Sanidad, por las que, respectivamente, se ordena la retirada inmediata de la pérgola y del mobiliario de la terraza situada en la Avda. Príncipe de Asturias 88 y se incoa un procedimiento para su ejecución forzosa, resoluciones que se confirman en todos sus extremos.

TERCERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo indicando que

- La cuestión a decidir consiste, en esencia, en si la solicitud de autorización para el montaje de una terraza con veladores - expedientes DR47/2018-1/2020 Terraza y 47T/2020 - en la Avda. Príncipe de Asturias, nº 88, de Villaviciosa de Odón, cuenta con la preceptiva licencia de ocupación especial del dominio público.

Del expediente administrativo se constata que la instalación de terraza no contaba con la correspondiente autorización municipal, por lo que el Ayuntamiento en base a los artículos s 4.1 y 4.2 de la Ordenanza Reguladora de la Instalación y Explotación de Terrazas y Quioscos del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, requirió a la recurrente para el desmontaje y retirada inmediata de la estructura y demás elementos de terraza instalados, así como la reposición del firme a su estado inicial, dando lugar a la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo de 9 septiembre de 2022 por la que se procedió a la incoación del procedimiento de ejecución forzosa.

Considera la entidad e recurrente que contaba con la autorización en base al contenido del informe técnico municipal favorable de fecha 10 de noviembre de 2021, el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, donde se autoriza el montaje de una terraza con veladores, señalándose entre otros puntos, las instrucciones y límites que debía cumplir la citada instalación en aras de cumplir con la normativa aplicable.

Uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos es el que distingue, por la función que desempeñan en el procedimiento, entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas. Esta diferenciación, que nace de la propia estructura del procedimiento y que es conforme al principio de concentración procedimental, determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, con la excepción que suponen los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

Al ser el informe técnico/ consulta urbanística un acto de mero trámite que no pone fin a la vía administrativa, no es insusceptible de recurso alguno en vía administrativa, sin perjuicio, claro está, de que se pudiera combatir su contenido si constituyese el fundamento de algún acto administrativo con vocación decisoria, contra el que, ya sí, resultaría adecuada su impugnación en vía administrativa y, eventualmente, en sede jurisdiccional.

Lo cierto es que la ocupación de dominio público a través de la terraza solicitada en vía administrativa por la entidad recurrente, no dispone de autorización por el órgano municipal competente, sin que el informe técnico emitido por el Ingeniero Técnico municipal equivalga a la concesión de licencia para la instalación de terraza.

(...) Por lo que respecta al segundo motivo impugnatorio consistente en la existencia de procedimientos paralelos, los cuales evidencian la autorización de instalación, al habérsele girado la tasa por ocupación de vía pública de mesas y sillas, lo que demostraría la existencia de autorización por parte de la Administración para la instalación de la terraza, cabe señalar que el art. 2 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial en Terrenos de Uso Público Por Mesas y sillas Con Finalidad Lucrativa del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, dispone que están obligados al pago de la tasa regulada en ella las personas o entidades a cuyo favor se otorguen las licencias, o quienes se beneficien del aprovechamiento, si se procedió sin la oportuna autorización.

(...) - Considera la entidad recurrente que el acta notarial levantada en fecha del 13 de septiembre de 2022, supone una certificación de que la instalación realizada cumple con una serie de mediciones, concretamente con las contenidas en el informe técnico municipal de 10 de noviembre de 2021.

Como acertadamente señala la defensa de la Administración demanda, la instalación de terrazas y/o elementos auxiliares está condicionada, por el principio rector de prevalencia del uso común general del dominio público sobre el uso especial o el uso privativo de éste, por lo que, en caso de conflicto, siempre ha de prevalecer el primero.

Sin que se aprecie infracción alguna en los procedimientos tramitados por el Ayuntamiento que han dado lugar a la actuación impugnada.

CUARTO.-Podría desestimarse el recurso de apelación con base en los mismos argumentos utilizados en la sentencia apelada que resuelve brillantemente la cuestión, debiendo significarse que parece que la parte no distingue que para instalar una terraza de veladores en el dominio público se precisan dos autorizaciones que deben ser concurrentes.

A saber, la licencia de funcionamiento que opera en el ámbito de las actividades recreativas sometidas a la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y la autorización especial a que se refiere el artículo 77 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio que establece que:

1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

3. No serán transmisibles las licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto o cuyo número estuviere limitado; y las demás, lo serán o no según se previera en las Ordenanzas

Se trata de dos autorizaciones, de dos licencias diferenciadas pero que obligan a su previa obtención para poder instalar en el dominio público una terraza de veladores que por su intensidad precisa de la citada licencia o autorización, si no se está en posesión de las dos no se puede ocupar el dominio público y ejercer la actividad recreativa y los posibles errores de apreciación que pudieran haberse cometido en el expediente seguido para la obtención de dicha autorización especial de uso del dominio público no pueden hacerse valer para el inicio de la actividad y la instalación de los veladores. Debiendo además recordarse que el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa y por tanto en cuanto no se anule o revoque el acto denegando la autorización para la instalación de los veladores, el mismo despliega todos sus efectos entre ellos, la habilitación de las potestades de recuperación de oficio de los bienes de dominio público, establecida en el artículo 44 apartado 1º c) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, entre las que se encuentra la orden de retirada discutida,.

QUINTO.-El primer motivo de impugnación que se alega en el recurso de apelación hace referencia al error en la valoración de la autorización emitida por el consistorio que autorizaba la instalación de la terrazaindicando que la Sentencia recurrida omite la literalidad del informe emitido por el consistorio, entendiendo el mismo como una mera "consulta urbanística/ informe técnico" no vinculante con el acto de autorización.

Sin embargo, como esta parte ya expuso en su escrito de demanda, el informe emitido por el consistorio debe entenderse como una autorización municipal a la instalación de la terraza por parte de mi representada, la cual, una vez finalizada dicha instalación, debe someterse a la correspondiente visita de inspección, tal y como se señala al final del citado informe

No existe error alguno en la Sentencia puesto que lo que se indica es que un informe técnico es un acto de trámite que no constituye la declaración de voluntad por parte de la corporación municipal de conceder una autorización especial de ocupación del dominio público.

El artículo 77 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio establece que:

1. El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general.

2. Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo.

La competencia para otorgar este tipo de autorizaciones le corresponde al alcalde de conformidad con el artículo 21.1. q) de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local que establece que corresponde al alcalde El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local

El funcionario que emite el informe técnico no es un órgano de la corporación municipal y por tanto la emisión de un informe podrá ser preceptivo, pero no vinculante y su emisión no concede derecho alguno al interesado debiendo significarse además que en tanto en cuanto el órgano competente, en este caso el Alcalde no dicte la resolución correspondiente la autorización ningún derecho le corresponde al interesado.

SEXTO.-El segundo motivo de impugnación hace referencia a la supuesta naturaleza reglada de la licencia.

Éste motivo ha de ser rechazado de plano puesto que no nos encontramos ante la concesión de la licencia urbanística sino ante un acto de naturaleza diferente la concesión de la autorización especial para el aprovechamiento del dominio público

En la Sentencia dictada el día 25 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7469/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7469) en el recurso de apelación 164/2020 en la que se señala que Como hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 11606/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11606) en el recurso de apelación 495/2015.

Debe indicarse que se trata de terrenos de titularidad municipal. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 .en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento.

En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sección el 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STSJ M 10864/2018 - ECLI: ES:TSJM:2018:10864) en el recurso de apelación 764/2018

Por tanto, cuando nos encontramos ante autorizaciones para la ocupación del derecho público local, lo que supone un uso común especial del dominio público, el particular autorizado no tiene ningún derecho singular sino que posee en precario el bien por lo que debe ceder ante las decisiones del titular del dominio público.

También la Sentencia dictada el día 08 de enero de 2026 ( ROJ: STSJ M 56/2026 - ECLI:ES:TSJM:2026:56) en el recurso de apelación 1355/2024 referida otro supuesto de utilización especial del dominio público como son los pasos de carruajes se ha señalado que esta circunstancia ya fue puesta de manifiesto en la sentencia dictada por esta Sala y Sección del 25 de septiembre de 2003 (ROJ: STSJ M 12987/2003- ECLI:ES:TSJM:2003:12987)en el recurso 148/1997 en la que indicamos que

º Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 habida cuenta lo que preceptúan los artículos 59.1º b) y 61.1º Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, en relación con el artículo 16.1º Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, puesto que el vado de acceso de carruajes cuya reposición material se pretende supone un uso normal especial de bienes de dominio público, cuales son las vías públicas urbanas incluidas sus aceras, siendo en consecuencia esencialmente revocables por razones de interés público las licencias o autorizaciones que a tal fin puedan otorgarse, y ello sin derecho a indemnización alguna, como regla general; debiendo significarse que tal circunstancia de esencial revocabilidad de la autorización concedida se hizo constar expresamente en la que en su día se otorgó al actual demandante para el uso del repetido vado permanente, en la que literalmente se decía que tenía "carácter de a precario, pudiendo ser anulada por la Administración Municipal por necesidades de urbanización o regulación del tráfico". Este criterio hermenéutico está avalado por la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal Supremo en casos análogos a los planteados en el presente litigio, entre otras, en las Sentencias de 25 septiembre 1981 , 25 noviembre 1986 , 23 marzo 1987 y 7 abril 1989 , a cuyo tenor el derecho de vado constituye un aprovechamiento común especial de un bien de dominio público, en cuanto las aceras forman parte de la calle, artículo 59.1º b) Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, uso especial que, según previene el art. 61.1º de dicho Reglamento, puede otorgarse mediante licencia a titulo de precario, por regla general revocable por interés público, al tratarse de una situación de mera toleranciadela Administración, que no genera normalmente derechos subjetivos indemnizables en favor del titular de tal tipo de autorizaciones provisionales.

No resulta de aplicación la doctrina de esta Sala en relación con la naturaleza reglada de las licencias puesto que ella se deriva de la existencia de un derecho previo otorgado por el ordenamiento, el ius aedificandi se deriva que la licencia urbanística tiene como finalidad verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento puesto que los derechos no se derivan de la licencia tiene una naturaleza meramente declarativa sino del propio planeamiento urbanístico en el supuesto de las autorizaciones especiales para la ocupación del dominio público entra en juego otros elementos como son la discrecionalidad y la valoración de cuestiones de oportunidad sin perjuicio de que evidentemente las mismas no podrán ser denegadas de forma arbitraria o con infracción del principio de igualdad

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Respecto al error en la valoración de la prueba: sobre la existencia de un acta notarial que acreditaba el cumplimiento de la instalación conforme a las instrucciones técnicas señaladas por el consistorio.

El propio escrito indica que la sentencia de primera instancia indica que Como acertadamente señala la defensa de la Administración demanda, la instalación de terrazas y/o elementos auxiliares está condicionada, por el principio rector de prevalencia del uso común general del dominio público sobre el uso especial o el uso privativo de éste, por lo que, en caso de conflicto, siempre ha de prevalecer el primero.

Si partimos del hecho de que la autorización especial del dominio público ha de preceder a cualquier ocupación en la vía pública que aporta la parte, el acta notarial resulta intrascendente puesto que sólo indica que se ocupa del dominio público sin autorización alguna debiendo significarse que, aunque se cumpla los requisitos de la Ordenanza ello no significa se tenga un derecho subjetivo a la autorización especial del dominio

OCTAVO.-Respecto del siguiente motivo de impugnación que hace referencia las irregularidades en el procedimiento de ejecución forzosa de la para la retirada de la licencia la sentencia apelada indica que:

En el supuesto sometido a enjuiciamiento se trata de un acto de ejecución forzosa y requerimiento a la propiedad para el desmontaje de la terraza. Tiene por tanto naturaleza ejecucional cuya validez está subordinado a otro acto administrativo del que constituye simple aplicación, debiendo limitarse el examen a verificar la existencia del acto administrativo previo legitimador, por lo que los motivos solo pueden ir referiros a la procedencia o no de la ejecución subsidiaria y no a la consistente en el desmontaje, que constituye la consecuencia definitiva del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística

La parte indica que (...) Sin embargo, esta parte no comparte el razonamiento expuesto, pues el levantamiento de la terraza - así como la ejecución forzosa de dicho acto- se establece por la Ordenanza reguladora de Terrazas como la última como una medida de extrema gravosidad, únicamente aplicable de forma subsidiaria en caso de haber agotado previamente las restantes medidas contempladas en la normativa

Sin embargo, del contenido del acto administrativo de licencia de la existencia de un acto de ejecución forzosa sino de una orden para el cumplimiento voluntario como es el de la retirada de la terraza veladores así como el acuerdo de iniciación del procedimiento de ejecución forzosa.

Respecto de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ordenanza de Villaviciosa de Odón citada por la parte que indica que:

"El Ayuntamiento ordenará el cese de la actividad de explotación de las terrazas que carezcan de licencia, previa audiencia al interesado por un plazo de tres (03) días, y al mismo tiempo requerirá al interesado para que solicite la licencia en el plazo máximo de dos meses,

Dicho precepto no supone una autorización provisional durante el plazo de dos meses para la ocupación del dominio público en tanto en cuanto solicita la licencia.

Además ha de significarse que el apartado 2º de dicho artículo 83 señala que La existencia de una terraza carente de licencia constituye un supuesto de ocupación del dominio público carente de título legitimador, por lo que el Ayuntamiento ejercerá su potestad de recuperación de la posesión del dominio público, ordenando, juntamente con el cese de la actividad, la retirada inmediata de la terraza y de todos los elementos que la conforman,pudiendo decomisar y dejar en depósito los elementos que se retiren y siendo a cuenta de los interesados el coste de retirada y mantenimiento en dependencias municipales.

El precepto no supedita a plazo alguno la retirada de la terraza que se establece un plazo de dos meses para la solicitud de la licencia, plazo es de que es el mismo que establece el artículo 193 de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid para las ordenes de legalización la naturaleza de una autorización para la ocupación especial del dominio público difiere absolutamente de unas obras realizadas sin licencia. A mayor abundamiento la regulación de los artículos 193 a 195 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid incluye la posibilidad de actuar medidas cautelares para impedir la ejecución de los actos de edificación y uso del suelo que serían equivalentes a la orden de retirada de los elementos que constituye una terraza veladores

Por otra parte, y de forma más acertada, el artículo 3 de la Ordenanza en su apartado 3º que regula la suspensión temporal de estas autorizaciones que establece que El Ayuntamiento requerirá al titular de la licencia para que retire la terraza con una antelación mínima de tres días. Si el titular no atiende al requerimiento, el Ayuntamiento retirará la terraza, a costa del interesado, sin perjuicio de reclamar las responsabilidades que procedan. Si tras el requerimiento concurriesen circunstancias imprevistas que justifiquen la imposibilidad de aguardar a la conclusión del plazo concedido, el Ayuntamiento requerirá al interesado para la retirada inmediata de la terraza, allegando las razones que justifican dicha decisión.

Es evidente que no puede ser de peor condición aquel qué dispone de una autorización para la ocupación del dominio público y que la ve suspendida de forma temporal la eficacia de las autorizaciones por la concurrencia circunstancias de interés público que impidan la efectiva utilización del suelo para el destino autorizado en la licencia, como procesiones, obras, acontecimientos públicos, situaciones de emergencia o cualquiera otras de interés general, la eficacia de la licencia quedará suspendida durante el tiempo por el que concurra aquella circunstancia, sin derecho a indemnización para el titular de la licencia, respecto de aquel que carece de autorización alguna para la utilización del dominio público.

NOVENO.-Y respecto de la alegación de la infracción del principio de proporcionalidad ya que el recurrente afirma que Como se puede observar, el precepto establece una serie de vías alternativas de actuación respecto a situación de infracción de la Ordenanza de Terraza, , debiendo adecuarse siempre tal actuación al criterio de proporcionalidad.

Del extracto anterior es posible concluir que la Administración, a la hora de adoptar un acto ejecutivo, debe velar por una proporcionalidad entre el acto realizado por el Administrado y la medida a aplicar por la Administración.

En este sentido, y aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la Administración debe actuar conforme a dicho principio de proporcionalidad, debiendo utilizar la medida más adecuada conforme al acto contemplado.

En conclusión, la Administración disponía de 4 alternativas aplicables respecto a la presunta instalación irregular de la terraza que nos ocupa; debiendo haber considerado el desmantelamiento de ésta como la medida más extrema a aplicar y, consecuentemente, la última medida valorable, hecho que tampoco fue apreciado por la Sentencia recurrida.

En primer lugar, debe significarse que el artículo 84 de la Ordenanza no es aplicable al caso presente puesto que se trata de supuestos en los que el interesado cuenta con una autorización especial del dominio público y lo que se trata es de que se ajuste a la licencia concedida o a las disposiciones de esta Ordenanza.

El interesado carece de ella por lo que no se puede ajustar la terraza de veladores a la licencia. Debiendo significarse que como indica la sentencia del Tribunal Supremo del 23 de octubre de 2001 (ROJ: STS 8163/2001 - ECLI:ES:TS:2001:8163) dictada en el Recurso de Casación : 2499/1997 el principio de proporcionalidad opera con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. En el caso presente para la defensa del patrimonio municipal en los supuestos en los que se ocupa la vía pública a un autorización expresa por parte del consistorio sólo existe una opción cuales la orden de retirada de los elementos como el dominio público, en caso de incumplimiento de la misma la ejecución forzosa de dicha orden que como señala la propia Ordenanza supone el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio a la que se refiere el artículo 44 del, del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio

Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

DÉCIMO-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma DOS MIL SEISCIENTOS Euros (2.600 €) (mas el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, y la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.

Vistas las disposiciones legales citadas