Sentencia Contencioso-Administrativo 338/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 447/2023 de 10 de julio del 2024

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 18/2023, de 30 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado n.º 220/2022, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 21 de julio de 2022, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían otras circunstancias negativas que justificaban la sanción de expulsión, como son los antecedentes policiales por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar y de condena, y un antecedente penal por delito de robo con fuerza en las cosas. No concurre arraigo que constituya causa de no devolución.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Herminio, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, declarando la nulidad de pleno Derecho o la anulación de la sanción de expulsión o, subsidiariamente, imponiendo una multa al recurrente.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Error en la valoración de la prueba, dado que el ahora apelante cuenta con arraigo familiar. Además de constar empadronado en territorio nacional desde el año 2019, tiene una pareja estable, aunque no medie matrimonio, y un hijo en común con ella de 11 años de edad. Su padre, madre y dos hermanos tienen la nacionalidad española y residen igualmente en Bilbao.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

El Abogado del Estado, en representación y defensa de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello y fue declarado caducado y perdido el trámite correspondiente.

CUARTO. Resolución del recurso. La Resolución recurrida está debidamente motivada y resulta proporcionada. La sanción de expulsión debe confirmarse.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían otras circunstancias negativas que justificaban la sanción de expulsión, como son los antecedentes policiales por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, quebrantamiento de medida cautelar y de condena, y un antecedente penal por delito de robo con fuerza en las cosas. No concurre arraigo que constituya causa de no devolución.

La apelante alegó error en la valoración de la prueba, dado que el ahora apelante cuenta con arraigo familiar. Además de constar empadronado en territorio nacional desde el año 2019, tiene una pareja estable, aunque no medie matrimonio, y un hijo en común con ella de 11 años de edad. Su padre, madre y dos hermanos tienen la nacionalidad española y residen igualmente en Bilbao.

La apelada no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello y fue declarado caducado y perdido el trámite correspondiente.

1. Sentencias del Tribunal Supremo nº 1140/2023 y 1141/2023, ambas de 18 de septiembre de 2023 (recursos de casación nº 2251/2021 y 1537/2022 )

La interpretación jurisprudencial del art. 57.1 de la LOEX en relación con la sanción a imponer en los casos de infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX ha sufrido importantes vaivenes, y recientemente ha sido objeto de matización en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recurso de casación nº 2251/2021) y nº 1141/2023, de la misma fecha (recurso de casación nº 1537/2022).

En aras de la brevedad y para una mayor clarificación, nos limitaremos a exponer la jurisprudencia refundida en las mismas.

A) La Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas comienzan por analizar la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).

Tras indicar que su objeto es "establecer una política eficaz de expulsión y repatriación",constatan que su objeto no es "armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros",por lo que los Estados miembros no están limitados o condicionados para la imposición de sanciones a la estancia irregular, siempre que las mismas no menoscaben la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes ni priven a la Directiva "de su efecto útil".

La Directiva distingue en su artículo 3 entre la decisión de retorno, como "decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno";expulsión, en cuanto "ejecución de la obligación de retornar";y salida voluntaria, como "cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno".Por tanto, la decisión de retorno puede ejecutarse forzosamente, mediante la expulsión, o de forma voluntaria, en cuanto salida voluntaria.

La decisión de retorno es una obligación de los Estados miembros (art. 6.1), y sólo en caso de no ser respetada por el nacional del tercer Estado, es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado (art. 8.1). La salida voluntaria, por su parte, debe producirse en el plazo previsto en la decisión de retorno, que ha de ser un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre 7 y 30 días (art. 7.1).

Las excepciones a la decisión de retorno se encuentran en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva.

Tras su exposición anterior, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

"La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

B) La jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva de retorno.

El TJUE se ha pronunciado, a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, sobre la interpretación de la Directiva de retorno.

El Tribunal Supremo recuerda que, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune, C-38/14), fue la sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2958/2017) la que fijó la doctrina aplicable.

A su vez, tras la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), fue la sentencia nº 366/2017, de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2870/2020), la que fijó la doctrina aplicable.

Finalmente, tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020), fue la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020) la que fijó la doctrina aplicable.

Como señala el Tribunal Supremo, cada una de las sentencias del TJUE ya citadas "es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial".Así, la STJUE de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. Por su parte, la STJUE de 2020 da respuesta a una situación de aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los particulares, pues al producirse aquélla se dejaban de aplicar disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora. Finalmente, la STJUE de 2022 se basa en la interpretación de que nuestro ordenamiento interno, al prever la sanción de multa, no regulariza al extranjero ni impide su ulterior expulsión, sino que simplemente le intima a salir voluntariamente en un plazo determinado y, si no lo hace, podrá dictarse orden de expulsión contra aquél, si no ha regularizado su situación.

El Tribunal Supremo avanza que es este último criterio interpretativo del ordenamiento jurídico nacional el que debe adoptarse, y que ello le obliga a rectificar la doctrina fijada en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020).

C) El ordenamiento jurídico nacional.

El Tribunal Supremo recuerda que el art. 28.3.c) de la LOEX preceptúa que "la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: [...] c) [...] falta de autorización para encontrarse en España";y que el art. 24 del Reglamento de la LOEX establece, en su apartado primero, que "en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España [...] la Resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...]"y, en su apartado segundo, que "la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la LOEX. "

La obligación de salida del art. 28.3.c) de la LOEX no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma dispone tal cosa.

Razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

"Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -exart. 57.3 de la LOEX- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex legecomo hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008."

En estos términos, añade el Tribunal Supremo, tiene pleno sentido la incorporación, con la reforma de 2009, en el art. 57 de la LOEX, de la referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa allí prevista. Sólo cuando concurran circunstancias de agravación podrá imponerse la primera, debiendo valorarse las mismas mediante el debido juicio de ponderación.

D) El juicio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo recopila las circunstancias de agravación y las que no se pueden considerar como tales.

Son circunstancias de agravación que, motivadas adecuadamente en relación a las circunstancias del caso permitirán, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión, las siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- Ignorar por esa ausencia de documentación no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- Ignorarse únicamente cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso 2448/2004).

- Disponer de documentación identificativa falsa ( sentencias de 25 de octubre de 2007, recurso 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

- Constar una prohibición de entrada ( sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia ( sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020).

- La existencia de antecedentes penales o policiales, sin bastar una mera referencia genérica a su existencia, sino que debe averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo ( sentencias de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003; nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020; y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

- La carencia de domicilio conocido ( sentencia nº 750/2021, de 27 de mayo, recurso 1739/2020), aunque la misma, como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión, no ha sido objeto de estudio en profundidad.

Según la sentencia nº 732/2023, de 5 de junio (recurso de casación nº 3424/2022), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No son circunstancias de agravación las siguientes:

- No haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.

- La falta de constancia de tener arraigo familiar en España.

- La falta de arraigo social aisladamente considerado.

- La falta de cobertura de la asistencia sanitaria (todas ellas referidas en sentencias nº 208/2022, de 18 de febrero, recurso 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021).

- Las circunstancias de los arts. 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva de retorno ( sentencia nº 1363/2019, de 15 de octubre, recurso 1629/2018).

E) La doctrina del Tribunal Constitucional.

Refiere también el Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno, que afirmó que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; y ello con objeto de indicar que la nueva interpretación de la norma no incurriría en este vicio.

F) La respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Tribunal Supremo concluye que, a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, enunciada como sigue:

"Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-."

Le corresponde la siguiente respuesta:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En cuanto al plazo concreto que puede fijar la Administración para que el nacional del tercer país haga efectiva su salida del territorio nacional, el Tribunal Supremo complementa la doctrina anterior con las siguientes apreciaciones:

"En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20, sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115, el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares."

2. Aplicación al caso.

En el caso de autos, se acredita la situación de estancia irregular en España del ahora apelante (no se discute) y la circunstancia negativa que justificaría la sanción de expulsión son sus antecedentes penales (condena a dos años de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas) y sus antecedentes policiales (detención de 16 de junio de 2022 por delito de malos tratos en el ámbito familiar, detención de 3 de diciembre de 2021 por delito de quebrantamiento de medida cautelar y detención de 24 de noviembre de 2021 por delito de quebrantamiento de condena). Se trata, en fin, de una circunstancia agravante ya prevista por la jurisprudencia que constituye al extranjero en "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional" (artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX) y que consiste en la tenencia de antecedentes penales debidamente valorados por la Resolución recurrida.

Frente a ello, el ahora apelante alega una circunstancia que conllevaría la no devolución, y sería su arraigo familiar. A tal fin, alega que su pareja e hijo residen en España y que sus padres y hermanos son nacionales españoles.

Del expediente administrativo y de la documental obrante en autos se acredita que el hijo del ahora apelante nació en Colombia, de padres colombianos (así se acredita en su certificado de nacimiento) y con nacionalidad colombiana (es la que consta en su pasaporte), desconociéndose si su situación en España es o no regular. Ni el hijo ni la madre, supuesta pareja del ahora apelante (no media matrimonio ni están registrados como pareja de hecho), conviven con él, según el volante de empadronamiento.

El padre y dos hermanos del ahora apelante, según fotocopias de DNI aportadas a las actuaciones, serían de nacionalidad española, aunque no se acredita convivencia con ellos a fecha 26 de junio de 2022 (según volante de empadronamiento de esa fecha), si bien sí constaba tal convivencia desde el año 2019 y hasta el 19 de junio de 2020 (según volante de empadronamiento de esa fecha). En la Resolución recurrida consta que el ahora apelante ya estaba ingresado en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 a fecha 24 de junio de 2022, lo que justificaría la falta de convivencia en el domicilio familiar en la primera fecha aquí indicada.

Visto todo lo anterior, lo cierto es que el ahora apelante no acredita arraigo familiar que pueda ser merecedor de la no devolución (art. 5 de la Directiva de retorno cuando se refiere a la "vida familiar"). No acredita matrimonio o registro como pareja de hecho con la madre de su hijo y, ni siquiera, la simple convivencia; no acredita que ni su supuesta pareja ni su hijo sean nacionales españoles o estén en situación regular en España; no acredita su vinculación con ellos o el cumplimiento de los deberes paterno-filiales y, respecto del resto de su familia (padre, madre y hermanos), sólo acredita empadronamiento desde el año 2019 hasta junio de 2020, sin que conste el mismo a la fecha de su ingreso en prisión en 2022 y evidenciándose, además, que la condena lo fue por hechos acaecidos en Mallorca y no en Bilbao, donde supuestamente estaría el referido arraigo familiar.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero vistas, no obstante, las circunstancias del caso, y concretamente, la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como más recientes la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020) y las sentencias del Tribunal Supremo nº 1140/2023 y 1141/2023, ambas de 18 de septiembre de 2023; no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,