Sentencia Contencioso-Administrativo 357/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1020/2022 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.- Objeto del proceso

La parte demandante en la instancia interpone recurso de apelación contra la sentencia n.º 148/2022, dictada el 21 de septiembre de ese año por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta Villa.

Resultaron ser objeto del procedimiento en la instancia dos actuaciones del Ayuntamiento de Erandio:

1.- Decreto de Alcaldía nº 2770/2018, de 18 de diciembre, que estimando parcialmente el recurso de reposición de la demandante contra el Decreto de Alcaldía nº 1818/2018, de 7 de agosto, resuelve: a) que se le puedan reclamar en concepto de obras de urbanización aquellas partidas y cantidades recogidas en el proyecto aprobado mediante el Decreto de la Alcaldía nº 56/2006, de 13 de enero; b) declarar el incumplimiento por parte de la demandante de la obligación de urbanización simultánea a la edificación, que fue asumida en virtud de condiciones impuestas en las licencias de edificación concedidas mediante Decretos nº 1871/2006 y nº 1872/2006; c) rechazar la solicitud de devolución del aval bancario constituido en beneficio de la Administración.

2.- Decreto de Alcaldía nº 988/2020, de 5 de junio, dictado en ejecución del anterior, y que resuelve: a) desestimar íntegramente las alegaciones formuladas en trámite de audiencia por ABAROA, S.A; b) denegar la prueba propuesta por esta mercantil, por falta de utilidad y pertinencia; c) denegar la petición de suspensión instada en fecha 7 de febrero de 2020, por carencia sobrevenida de objeto, al haber sido desestimada la solicitud de suspensión de determinados apartados del Decreto nº 2770/2018 por auto de 5 de marzo de 2020 de este Juzgado; d) requerir a la mercantil, el pago de la cantidad de 796.190,39 euros (IVA incluido), en el plazo de un mes, como coste correspondiente a las obras de urbanización pendientes de ejecutar con cargo al Área de Actuación nº 2, según "Proyecto de Urbanización del Área de Actuación nº 2 y calles adyacentes", aprobado definitivamente mediante Decreto de Alcaldía nº 56/2006, de 13 de enero.

La sentencia tiene la siguiente parte dispositiva:

"Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Itziar Otalora Ariño, en nombre y representación de ABAROA, S.A., contra el Decreto de Alcaldía nº 2770/18 de 18 de diciembre y el Decreto de la Alcaldía nº 988/2020 de 5 de junio de 2020, acordando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del Decreto de Alcaldía nº 2770/18 de 18 de diciembre, para que el Ayuntamiento proceda a dar trámite de audiencia a ABAROA, S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y dicte con posterioridad el acto administrativo expreso resolviendo lo que estime legalmente procedente, todo ello dejado a salvo a salvo las declaraciones contenidas en el apartado primero, letra a) y tercero que anula las facturas del Decreto de Alcaldía nº 2770/18 de 18 de diciembre."

La parte apelante pide que por este Tribunal "que se revoque la Sentencia impugnada y se acuerde en su lugar estimar íntegramente el recurso interpuesto por ABAROA, S.A, en los términos requeridos en el suplico de la demanda inicial y ampliada, con expresa imposición de las costas a la actora si se opusiere al presente recurso".

El suplico de la demanda era del siguiente tenor:

"(i) Declare: a) no conforme a Derecho la Resolución recurrida, la revoque y la deje sin efecto, salvo: las declaraciones contenidas en su apartado primero, letra a), en cuanto que estima parcialmente el recurso y tercero que anula las facturas; y b) condene al Ayuntamiento de Erandio a restituir a ABAROA, S.A el aval constituido por importe de 1.800.000 euros en garantía de la ejecución simultánea de las obras de urbanización y a abonarle una indemnización por los costes derivados del mantenimiento de dicha garantía desde el dictado de la Resolución recurrida, cuyo importe será determinado en fase de ejecución de sentencia y que abarcará los gastos de mantenimiento del aval y el coste de oportunidad de haber tenido inmovilizado el importe de la fianza depositada, aplicando el interés legal.

(ii) Subsidiariamente, respecto a la petición formulada en el apartado (i) anterior, declare parcialmente disconforme a Derecho la Resolución recurrida en tanto que admite en su dispositivo primero que puede exigir a ABAROA, S.A. el pago de la totalidad de las obras de urbanización del "Proyecto de Urbanización del Área de Actuación nº 2 y calles adyacentes" que fue objeto de aprobación definitiva mediante Decreto de Alcaldía nº 56/2006, de fecha 13 de enero", limitando su alcance y declarando que ABAROA, S.A. solo debe asumir los gastos de urbanización incluidos dentro de la unidad de ejecución AA2 y en la cuota que le corresponda de acuerdo con el principio de equidistribución.

(iii) Todo ello, con imposición de las costas del presente proceso a la Administración demandada."

La Administración apelada se ha opuesto al recurso y ha pedido su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Sentencia dictada en la instancia

Para el Juzgado, el Decreto 2770/2018 empeora la situación de la demandante, pues "el Ayuntamiento ha dejado transcurrir doce años y exigió el pago a la actora de la cuota de urbanización para hacer frente a las obras del Proyecto de Urbanización de 2018. Ahora bien, la estimación parcial del recurso de reposición retoma los importes por obras de urbanización pendientes acordado en Decreto de Alcaldía nº 56/2006. Decreto de Alcaldía que el Ayuntamiento trae a colación al resolver el recurso de reposición y no antes (recordemos, doce años), por lo que lejos de ser el acto administrativo beneficioso a los intereses de la actora (o al menos no perjudicial), sí fue lesivo porque le impidió alegar con carácter previo sobre una cuestión esencial (propiedad, imposibilidad de acometer las obras por estar los terrenos ocupados por dotaciones municipales, etc.)."

La sentencia concluye razonando: "Ahora bien, el vicio apreciado no determina la nulidad del acto administrativo recurrido sino su anulabilidad, dejando a salvo las declaraciones contenidas en su apartado primero, letra a) y tercero que anula las facturas. El efecto jurídico de la declaración de anulabilidad es que procede la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del Decreto de Alcaldía nº 2770/18 de 18 de diciembre, para que el Ayuntamiento proceda a dar trámite de audiencia a ABAROA, S.A., y dicte con posterioridad el acto administrativo expreso resolviendo lo que estime legalmente procedente. En relación a la devolución del aval, la estimación parcial del recurso no permite su devolución, ya que fue entregado en garantía y debe quedar en esa situación hasta la resolución del expediente. Lógicamente, los efectos de la anulabilidad se extienden al Decreto 988/2020, que trae causa del primero.".

TERCERO.- Recurso de apelación

Tres son los motivos por los que la parte apelante pide la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

1.- En primer lugar, por infracción de los artículos 47.1.e) y 119.3 de la Ley 39/2015: la reforma a peor no es un vicio subsanable por la vía de otorgar un trámite de audiencia, sino que determina la nulidad radical del acto. El Decreto de Alcaldía n.º 2770/2018, de 18 de diciembre, opera un drástico cambio en la situación jurídica de ABAROA, S.A. e incorpora una modificación sustancial del título jurídico habilitante para el cobro de pretendido. Antes de la interposición del recurso, ABAROA, S.A. era una empresa ajena al ámbito (por haber transmitido los terrenos) y que había terminado una obra hace más de una década; y tras la interposición del recurso se le declara en incumplimiento de una de las condiciones impuestas en unas licencias municipales otorgadas en el año 2006 que amparaban unas obras de edificación finalizadas en 2008.

La declaración del incumplimiento del condicionado de una licencia de obras es una cuestión ajena al contenido del acto y a los motivos planteados por ABAROA, S.A en el recurso de reposición (como dice la sentencia traída a colación por "informe de contenido jurídico contratado para la ocasión"). Esto provoca una reforma a peor, con lo que concurre un vicio de nulidad radical, no subsanable, porque como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 20 de julio de 1984 la potestad revocatoria de la Administración no puede extenderse más allá de sus límites legales, aprovechando la existencia de un recurso.

Admite esta parte que el Ayuntamiento pueda llegar a efectuar esa declaración de incumplimiento del condicionado de las licencias de obras concedidas en el año 2006 (que es en esencia lo que autoriza la Sentencia), pero incoando un nuevo procedimiento con todas las garantías de la Ley 30/2015 y de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (cuestión que aborda a continuación).

2.- En segundo lugar, por infracción de los artículos 219, 221 y 224 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo: la declaración del incumplimiento del condicionado de una licencia exige la incoación de un procedimiento previo que no puede suplirse con un trámite de audiencia en el seno de la resolución de un recurso de reposición. Asimismo, por infracción del art. 29 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística ("RDU"), y del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Se alega que la Sentencia vulnera los artículos 219 y 221 de la LSUPV y 29 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística. Para que pueda decretarse el incumplimiento del condicionado de una licencia resulta obligado que se incoe un procedimiento específico en el que, además, estando ante una actuación legalizable (la falta de ejecución de determinadas obras de urbanización es legalizable, máxime cuando a la fecha interponerse el recurso los espacios seguían ocupados por la brigada de obras municipal), debe mediar como primer requisito un requerimiento de legalización. La ausencia de dicho procedimiento, que no puede suplirse con un trámite de audiencia, constituye un vicio de nulidad radical ex artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Fue el propio ayuntamiento de Erandio quien exigió a ABAROA, S.A. que no ejecutara parte de la urbanización prevista en el proyecto de 2006 porque precisaba ocupar el suelo para sus servicios municipales, concretamente, para alojar su brigada de obras en el edificio existente dentro del AA2 (véase el informe del asesor jurídico de urbanismo de 23 de julio de 2018 que precedió el dictado del Decreto de Alcaldía n.º 1818/2018 que lo admite sin ambages - folio 5 del expediente administrativo -) y que ocupó los suelos con sus instalaciones hasta el 23 de octubre de 2018.

La ausencia total de procedimiento constituye un vicio que determina la nulidad radical del acto por aplicación del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 y no es subsanable o convalidable.

3.- Finalmente, y con carácter subsidiario, por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 67.1 de la LJCA, al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva.

Sostiene la parte apelante que en la demanda se opuso como motivo fundamental determinante de la nulidad del acto que ABAROA, S.A. no había incumplido el condicionado impuesto en las licencias de edificación concedidas mediante Decretos n.º 1871/2006 y n.º 1872/2006. Sin embargo, el Juzgado de instancia obvia esta importante cuestión que determinaría la anulación del Decreto de Alcaldía n.º 2770/2018, de 18 de diciembre, sin necesidad de retrotraer las actuaciones.

Tampoco contiene la sentencia de instancia pronunciamiento sobre la infracción los artículos 173 de la LSUPV y 189 del RGU en la medida que pretende el pago anticipado de cantidades relativas a un proyecto de urbanización que no se va a ejecutar y que ha quedado desplazado por el aprobado en 2018; ni sobre la infracción de los artículos 131 letra b), 143 147 y 173 de la LSUPV que, en unidades de actuación ejecutadas por el sistema de cooperación, sólo imponen a los propietarios la financiación del coste de las obras de urbanización incluidas dentro de la unidad, así como del principio de taxatividad de las cargas urbanísticas previsto en el artículo 16.4 de la LSRU de 2015 y del carácter reglado de las licencias previsto en los artículos 208.1b) de la LSUPV.

CUARTO.- Oposición de la Administración municipal al recurso

Sostiene el Ayuntamiento la legalidad de lo resuelto en la sentencia de instancia, por los siguientes motivos.

1.- La reformatio in pejusconsiderada en la Sentencia se refiere a un defecto de procedimiento y no es motivo de nulidad de los actos recurridos en la instancia.

La sentencia apelada no reconoce que el Decreto de Alcaldía agravara la situación de ABAROA. En realidad, la Sentencia rechaza pronunciarse expresamente acerca de si el Decreto agrava la situación material o de fondo de ABAROA SA, y sitúa el efecto lesivo que le lleva a anular el Decreto en una cuestión de procedimiento, esto es, el hecho de que aquel Decreto «le impidió [a ABAROA] alegar con carácter previo sobre una cuestión esencial». La sentencia es clara: la infracción que atribuye al Decreto anulado es un defecto de procedimiento, no un motivo que conduzca a la nulidad de pleno derecho, por lo que procede la retroacción de actuaciones para la subsanación del defecto detectado.

El Ayuntamiento sostiene que no se vulneró la prohibición de reformatio in pejusdel artículo 119.3 LPAC, ni se incurrió en causa alguna de nulidad de pleno derecho del artículo 47 LPAC. Al contrario, el Decreto estimó parcialmente el recurso de reposición de ABAROA y acogió su argumentación de que no procedía exigirle la contribución a las obras de urbanización pendiente con fundamento en la cuenta de liquidación del Proyecto de Reparcelación ni en el Proyecto de Urbanización de 2018, poniendo límites a esa responsabilidad, porque la desvinculó del saldo de la cuenta de liquidación provisional del Proyecto de Reparcelación, que es necesariamente cambiante y está sujeto a liquidación definitiva tras la finalización de la urbanización.

2.- La Sentencia apelada no incurre en infracción de los artículos 219, 221 y 224 LSUPV porque no nos encontramos ante un supuesto de legalización de actuaciones clandestinas.

No nos encontramos ante una actuación de ABAROA ejecutada sin licencia o con infracción de la misma, sino del incumplimiento de una de las condiciones establecidas en las licencias de edificación otorgadas. ABAROA incumplió la obligación de ejecutar las obras de urbanización contempladas en el Proyecto de Urbanización de 2006, condición expresa contemplada en las licencias de edificación y que sirvió de fundamento a su otorgamiento anticipado (Condición nº 23, a los Folios 87 y 93 del Tomo 1 de la ampliación del expediente administrativo inicial). Este es el incumplimiento que se declaró en el Decreto nº 2770/2018, lo que no guarda ninguna relación con el concepto de actuación clandestina contemplado en la LSUPV.

3.- El Ayuntamiento no encuentra incongruencia omisiva en la sentencia, pues estimado el recurso contencioso administrativo y anulados los actos administrativos recurridos por la apreciación del motivo de anulabilidad razonado en la Sentencia a quo resultaba innecesario resolver el resto de motivos impugnatorios desarrollados en la instancia por la parte actora. No se ha causado, en todo caso, indefensión a la apelante ni denegación de la tutela judicial efectiva que le corresponde, en apoyo de lo cual cita la sentencia de este Tribunal nº 271/2016, de 22 de junio, Sección 1ª (rec. 70/2016).

QUINTO.- Criterio del Tribunal: empeoramiento de la situación del interesado

1.- La primera de las cuestiones que procede aclarar es si tras la resolución sobre las alegaciones de la parte actora, el Decreto de Alcaldía nº 988/2020 de 5 de junio de 2020 agravó su situación anterior, extremo que prohíbe el último inciso del art. 119.3 LPAC.

Para la sentencia no cabe duda de que se ha incurrido en este vicio. Aunque comienza por razonar que la resolución aparenta ser favorable para la mercantil demandante, concluye que en realidad le perjudica al limitar sus posibilidades de alegación sobre los presupuestos en que se apoya la Administración; en palabras del Juzgado "porque le impidió alegar con carácter previo sobre una cuestión esencial (propiedad, imposibilidad de acometer las obras por estar los terrenos ocupados por dotaciones municipales, etc.)".

2.- Y esta conclusión es adecuada a los hechos del proceso, toda vez que la situación de la mercantil resultó más onerosa de lo que era antes de interponer su recurso en la vía gubernativa.

En el caso presente, El 21 de diciembre de 2018 se notificó a ABAROA, S.A. el Decreto de Alcaldía 2770/2018, de 18 de diciembre, que resolvió estimar parcialmente su recurso contra el anterior Decreto nº 1.818/2018. Con ocasión del recurso, la Administración declaró a la mercantil recurrente en incumplimiento de su obligación de acometer la urbanización simultánea impuesta en las licencias de edificación que le fueron concedidas mediante de los Decretos n.º 1.871/2006 y n.º 1.872/2006, y rechazó la petición de devolución del aval bancario (folios 136 a 153 del expediente administrativo).

La resolución es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por las mercantiles ABAROA, S.A y ECOTEC, S.L frente al Decreto de Alcaldía n.º 1.818/2018 de 7 de agosto en cuanto a las siguientes cuestiones se refiere:

a) Admitir el carácter definitivo de la cuenta de liquidación incorporada al Proyecto de Reparcelación del Área de Actuación nº2 aprobado definitivamente mediante Decreto de Alcaldía Presidencia número 1715/2004, de fecha 7 de julio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 128.1 del Reglamento de Gestión Urbanística al haber transcurrido más de 5 años desde el citado acuerdo probatorio.

b) Admitir que los importes que puedan reclamarse a los recurrentes en concepto de obras de urbanización pendientes quedan limitados a aquellas partidas y cantidades que se recogen en el "Proyecto de Urbanización del Área de Actuación nº2 y calles adyacentes" que fue objeto de aprobación definitiva mediante Decreto de Alcaldía nº 56/2006, de fecha de 13 de enero, según documento redactado por parte de la ingeniería INEK y visado por el colegio oficial correspondiente el 10 de enero de 2006. No caben, por tanto actualizaciones, ni nuevas partidas diferentes.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso de reposición en relación con el resto de los motivos alegados, todo ello de conformidad con lo señalado en el cuerpo de la presente resolución, debiendo declararse el incumplimiento por parte de la mercantil ABAROA, S.A. de la obligación de urbanización simultánea a la edificación que fue asumida en virtud de las condiciones impuestas en las licencias de edificación que le fueron concedidas mediante de los Decretos nº 1.871/2006 y nº 1.872/2006, todo ello al amparo de lo señalado en el artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística.

TERCERO.- Dejar sin efecto la resolución recurrida en la medida que los términos de la estimación parcial formulada afectan al contenido y alcance de la obligación de pago exigida a las mercantiles recurrentes, lo que implica a su vez la anulación de las facturas emitidas al respecto.

CUARTO.- Rechazar la petición de devolución del aval bancario otorgado por la CAIXA por importe de 1.800.000,00 euros y que fue formalizado ante el Ayuntamiento el 8 de febrero de 2006, por la mercantil ABAROA, S.A. en garantía de "ejecución simultánea de las obras de urbanización señaladas en el Proyecto de urbanización del Área de Actuación nº 2 y ello atendiendo el incumplimiento de la obligación antes referenciada.

QUINTO.- Requerir a los servicios técnicos del Área Municipal del Territorio que procedan a definir y cuantificar las obras de urbanización que se encuentran en la actualidad pendientes de ejecutar de las previstas en el "Proyecto de Urbanización del Área de Actuación nº2 y calles adyacentes" objeto de aprobación definitiva mediante Decreto de Alcaldía nº 56/2006 y que debían haber sido asumidas por las recurrentes conforme al contenido de dicho documento y al condicionado de las licencias de edificación otorgadas.

SEXTO.- Una vez fijadas dichas obras y las partidas presupuestarias correspondientes, se concederá a la mercantil ABAROA, S.A. plazo de audiencia al respecto con carácter previo a la adopción de nueva resolución sobre el particular.

SÉPTIMO.- Notificar la presente a la [...]"

La mercantil recurrente pas de ser considerada responsable a título de propietaria del suelo (en el recurso alegó que no lo era) a serlo por el incumplimiento de las condiciones impuestas en las licencias concedidas en 2006 (cuestión que no se le imputó hasta la notificación del acto objeto del recurso). En consecuencia, la cuota que se le gira se justifica por el proyecto de urbanización de 2006 (conforme al cual se le concedieron las licencias de obra) y no por el proyecto de urbanización de 2018 (sin darle ocasión de alegar los motivos por los que estima que este segundo proyecto ya no le debe afectar, al haber concluido su actividad en el ámbito). Como consecuencia, las obras a las que el Ayuntamiento extiende la obligación de urbanizar incluyen las exteriores adyacentes al ámbito AA2, quedando indeterminada su cuantía (frente a la determinación contenida en el Decreto 1818/2018). En otras palabras, se le imputan obligaciones derivadas de la ejecución de unas obras de urbanización derivadas de licencias de 2006, cuando recurría defendiéndose de la imputación de obligaciones derivadas de un proyecto de urbanización de 2018. Y todo ello con la consecuencia de colocarle en peor situación de la que estaba antes de recurrir y sin la posibilidad de rebatir los fundamentos en los que termina apoyándose el Decreto 2770/2028.

En presencia de estos datos, la sentencia de instancia concluye que el no agravamiento de la situación es únicamente aparente, y que concurre un real empeoramiento. Esta conclusión resulta, a la luz de lo expuesto, razonable y adecuada a los hechos, y no existe motivo para que resulte alterada en apelación.

SEXTO.- Criterio del Tribunal: consecuencia del agravamiento de la situación del recurrente

1.- Resta saber cuál es la consecuencia de la infracción de las reglas sobre la coherencia en la resolución de los recursos que han sido expuestas.

Conforme al art. 119.3 LPAC, "El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial."Según este precepto, nada impide a la administración resolver sobre la base de presupuestos no planteados por el interesado recurrente; pero para hacerlo debe levantar la carga de darle audiencia sobre los mismos, para salvaguardar el derecho a la defensa que deriva de la coherencia en los términos del debate, sin que la resolución pueda en ningún caso perjudicarle, si no ha sido oído.

La reformatio in peiustiene un contenido pacífico en nuestro Derecho. Ha sido definida por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2: "la denominada reforma peyorativa tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la decisión judicial que resuelve el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación".

2.- Lo que cabe aplicar, asimismo y por ministerio de la ley reguladora del procedimiento administrativo, a las resoluciones adoptadas en el mismo a instancias del interesado. Así lo hemos dicho en nuestra sentencia 259/2024, de 24 de mayo (recurso: 113/2022): la reformatio in peius,la prohibición impuesta a la administración, lo es respecto a los procedimientos iniciados a instancia de parte interesada con carácter general y asimismo en la resolución de los recursos administrativos.

3.- Discrepan las partes sobre la suficiencia de la retroacción de actuaciones para corregir el defecto padecido en el acto impugnado.

Como recuerda la reciente STSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla (Sala de Málaga) nº 1027/2024, de 11 de abril, (rec. 889/2021), refiriéndose a una situación en la que se aprecia reformatio in peius, "es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las infracciones procedimentales sólo producen la anulación del acto administrativo en el supuesto de que las mismas generen una disminución efectiva y real de las garantías, de forma que pueda alterar la resolución de fondo. En otro caso, no es procedente la anulación del acto administrativo por omisión de un trámite preceptivo cuando, aun de haberse cumplido, se pueda prever razonablemente que el acto administrativo sería igual al que se pretende anular, o cuando la omisión del trámite no causa indefensión al interesado, indefensión que no se produce cuando, a pesar de la omisión, el interesado ha tenido ocasión de alegar y probar tanto a lo largo del procedimiento administrativo como en vía de recurso administrativo o en sede jurisdiccional lo que no pudo alegar y probar al omitirse dicho trámite ( STS de 24 de enero de 2007 )".

Analizando lo que debe entenderse por restricción procedimental del derecho a no recibir una resolución que agrave la situación inicial del interesado, el TS examina las vías que se abren para restaurar la situación jurídica indebidamente alterada en los siguientes términos.

"(...) la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 y de 9 de junio de 2011 ha sido especialmente restrictiva para la apreciación de la nulidad de pleno derecho por defectos en la tramitación del procedimiento, señalando que no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento. En otro caso procedería de declaración de anulabilidad del acto, al amparo del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 . No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, dando lugar a la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se padeció el defecto."

En definitiva, la jurisprudencia, por evidentes razones de economía procesal, prefiere mantener lo actuado en el expediente administrativo cuando la mera anulación de lo resuelto tras incurrir en el vicio que conlleva indefensión permite reponer al interesado en la plenitud de sus derechos para alegar y probar. Es decir, cuando ni la dilación en resolver de nuevo, ni las consecuencias de lo resuelto incorrectamente, se hayan convertido en un perjuicio irreparable para quien ha sufrido la incorrecta tramitación.

3.- Desde esta perspectiva, la sentencia apelada aplica correctamente las normas y la doctrina jurisprudencial y no contiene defeco que deba conllevar su revocación.

SÉPTIMO.- Criterio del Tribunal: infracción de la LSU del PV

La apelante invoca la procedencia de seguir el procedimiento de declaración de su responsabilidad por las obras de urbanización por los trámites previstos en los 219, 221 y 224 LSUPV.

Sin embargo, como correctamente alega la Administración, no resultan aplicables estos preceptos porque no nos encontramos ante un supuesto de legalización de actuaciones clandestinas.

OCTAVO.- Criterio del Tribunal: incongruencia omisiva

Sostiene la parte apelante que en la demanda se opuso como motivo fundamental determinante de la nulidad del acto que ABAROA, S.A. no había incumplido el condicionado impuesto en las licencias de edificación concedidas mediante Decretos n.º 1871/2006 y n.º 1872/2006. Sin embargo, el Juzgado de instancia obvia esta importante cuestión que determinaría la anulación del Decreto de Alcaldía n.º 2770/2018, de 18 de diciembre, sin necesidad de retrotraer las actuaciones.

Tampoco contiene la sentencia de instancia pronunciamiento sobre la infracción los artículos 173 de la LSUPV y 189 del RGU en la medida que pretende el pago anticipado de cantidades relativas a un proyecto de urbanización que no se va a ejecutar y que ha quedado desplazado por el aprobado en 2018; ni sobre la infracción de los artículos 131 letra b), 143 147 y 173 de la LSUPV que, en unidades de actuación ejecutadas por el sistema de cooperación, sólo imponen a los propietarios la financiación del coste de las obras de urbanización incluidas dentro de la unidad, así como del principio de taxatividad de las cargas urbanísticas previsto en el artículo 16.4 de la LSRU de 2015 y del carácter reglado de las licencias previsto en los artículos 208.1b) de la LSUPV.

Sin embargo, una vez apreciado el motivo de anulabilidad razonado en la Sentencia a quoresultaba innecesario resolver el resto de motivos impugnatorios desarrollados en la instancia por la parte actora. No se ha causado, en todo caso, indefensión a la apelante ni denegación de la tutela judicial efectiva que le corresponde, pues lo incongruente hubiera sido pronunciarse sobre tales extremos cuando se ha acordado una retroacción de las actuaciones, conforme a la cual las partes tendrán la ocasión de debatir sobre los mismos, sin que quepa al Juzgado predeterminar la resolución administrativa.

NOVENO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, procede imponer las costas de esta apelación a la parte vencida, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos, a la vista de la naturaleza de la controversia entre las partes, y según el uso de esta Sala y Sección.

Por lo hasta ahora razonado, este Tribunal Superior de Justicia dicta el siguiente