Sentencia Contencioso-Administrativo 450/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 101/2024 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO. - Sobre el objeto del recurso de apelación.

La sentencia de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de D. Silvio, contra la resolución de alcaldía de 7 de enero de 2019, al desestimar los motivos de recurso de orden procesal y de fondo por las razones que se extractan a continuación:

- En relación con la alegada falta de competencia del Alcalde para dictar la resolución recurrida, la sentencia argumenta que el Pleno, en sesión de 21 de noviembre de 2018 , acordó "delegar en el alcalde el ejercicio de la competencia que el artículo 222.1 b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, atribuye al Pleno en materia de resolución de procedimientos sancionadores urbanísticos en el caso de infracciones muy graves (...)",habiendo sido aportada el acta de la sesión en la que se adoptó el acuerdo como documento 1ª de la contestación a la demanda.

- Por lo que hace a la caducidad del expediente de protección de la legalidad urbanística, el procedimiento se inició por Decreto 431/2018, de 10 de julio, en el que se acordó la caducidad y archivo de un procedimiento anterior, y el inicio de otro por la ejecución de unas obras ilegales e ilegalizables de construcción de una vivienda en suelo no urbanizable, que se notificó al Sr. Silvio en fecha 17 de julio de 2018. Ese expediente concluyó por la resolución recurrida de 7 de enero de 2019, que se intentó notificar al Sr. Silvio en fecha 8 de enero de 2019, a las 17:35 horas, y 9 de enero de 2019 a las 13:36 horas, con resultado de ausente por no encontrar a nadie en el domicilio de DIRECCION000; así como también en el domicilio del mismo Sr. Silvio en el DIRECCION001, de Moià, con el mismo resultado, como también se intentó la notificación mediante una empresa de mensajería, por correo certificado y por edictos. Se intentó igualmente notificar al letrado del actor-apelante los días 8 y 10 de enero a las 18:34 y 12:20 horas, sin resultado positivo por ausencia. Igualmente se notificó en sede electrónica el mismo día 7 de enero de 2019, aunque no se accedió a la notificación hasta el 17 de enero de 2019.

La sentencia, con cita y transcripción del artículo 43.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , con arreglo al cual, "3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única",desestima también este motivo de recurso, en tanto que el procedimiento se inició el 10 de julio de 2018, y concluyó con la resolución de 7 de enero de 2019, cuya notificación se puso a disposición del interesado en esa misma fecha en sede electrónica, por tanto, antes del transcurso del plazo de caducidad.

- Prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística:

1. En su fundamento quinto, la sentencia recoge los hechos en los que tiene su origen la resolución recurrida, distinguiendo:

El 5 de octubre de 1999, se concedió al recurrente una licencia municipal de obras para la edificación de un almacén para servicios de jardinería, estableciéndose como condiciones particulares, que la licencia se subordinaba al uso exclusivo de almacén de herramientas propias de la finca.

El 24 de marzo de 2003 el recurrente instó un expediente de licencia de obras para la edificación de una vivienda unifamiliar aislada que fue informado desfavorablemente por la Secretaria de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona, que, además, advirtió la posible existencia de una infracción urbanística, lo que motivó la emisión del informe del técnico municipal de 28 de abril de 2003, en el sentido de que no podía otorgarse la licencia de obras solicitada por cuanto el suelo de la finca se ubicaba en suelo no urbanizable.

El 15 de noviembre de 2016 se presentó una instancia por el Sr. Mauricio ante el mismo Ayuntamiento denunciando una serie de actuaciones que afectaban a su finca, así como una denuncia ante la Policía Local, constando acta de 12 de noviembre de 2016, en la que se informó de una visita a la casa del recurrente, en la que se constató que se está levantando una cubierta de madera, habiendo reconocido el propietario que no tenía licencia.

El 25 de mayo de 2017, el Sr. Silvio solicitó una licencia urbanística de obras menores para la DIRECCION000" con el fin de instalar pérgolas, pequeñas cubiertas y otros elementos constructivos.

En atención a las denuncias expresadas, el técnico municipal emitió informe técnico el 5 de enero de 2018, que propone iniciar un procedimiento de protección de la legalidad urbanística vulnerada, al tratarse de obras manifiestamente ilegalizables, por afectar a suelo no urbanizable y disponer de un informe desfavorable de la Generalitat de Cataluña, por lo que la alcaldía emitió un decreto de inicio del procedimiento sancionador, de restauración de la legalidad urbanística y de determinación de daños y perjuicios, que, por caducidad, fue archivado, incoándose otro procedimiento en el que finalmente se dictó el decreto que fue objeto de recurso.

Según la sentencia, ese informe fue confirmado en la vista del recurso por el testimonio del arquitecto municipal a su fecha, y del anterior, como también por el agente rural NUM000.

Por todo ello, la sentencia considera conforme a derecho apreciar la comisión de una infracción urbanística del artículo 213 a) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que sanciona como infracción muy grave: "a) Los actos de parcelación urbanística, de urbanización, de uso del suelo y el subsuelo y de edificación contrarios al ordenamiento jurídico urbanístico que se lleven a cabo en suelo no urbanizable objeto de algún régimen de protección especial, de acuerdo con lo establecido por el artículo 32. A, y también en terrenos reservados, en cualquier clase de suelo, a sistemas generales o bien a zonas verdes, espacios libres y zonas deportivas públicas", "y de dicha infracción es responsable el recurrente al haber ejecutado unas obras de construcción de vivienda a sabiendas de que no disponía de licencia para ello".

SEGUNDO. - Sobre los motivos del recurso de apelación y de oposición al mismo.

En el recurso de apelación se pretende la revocación de la sentencia apelada, y la estimación del recurso contencioso, por las siguientes razones:

- Nulidad de la vista del recurso por denegación del trámite procesal de alegato inicial sucinto del artículo 63.2 de la LRJCA; por haberse personado el Ayuntamiento y contestado a la demanda asistido de un letrado que no fue designado previamente por esa parte demandada; por haberse denegado la personación de la Sra. Antonieta, copropietaria de la finca en la que se edificó la vivienda que ordenó derribar la resolución recurrida, y por la presencia de un segundo magistrado-juez en la vista del recurso, que no se identificó, imposibilitando a esa parte su recusación.

La exposición sucinta del artículo 63.2 de la LRJCA se prevé para el caso de que se hubiera solicitado por las partes, en los escritos y plazos procedentes, la celebración de vista, y en el acto de la misma. En las actuaciones consta que por diligencia de ordenación, de 6 de febrero de 2023, consentida por las partes y firme, se acordó darle a las actuaciones el trámite de conclusiones escritas previsto en el artículo 62.3 de la LRJCA, y no el de celebración de vista; y, en su cumplimiento, la actora presentó escrito de conclusiones, en el que nada manifestó en relación con la procedencia de la celebración de vista.

No hubo infracción del artículo 63.2 de la LRJCA, habida cuenta que el trámite acordado, y no impugnado por la actora, fue de conclusiones escritas, habiendo presentado el escrito correspondiente, y sin que se haya alegado, ni se advierta que ese trámite haya podido causar a la actora alguna indefensión real y material atribuible al Juzgado.

Por lo que hace a la personación del Ayuntamiento con la asistencia de un abogado externo, lo que hizo mediante escrito firmado digitalmente el 28 de noviembre de 2019 por la procuradora Dña. María del Carmen Ribas Buyo, y el abogado D. Marc Busquets Oliu, acompañado del poder notarial otorgado por el alcalde del Ayuntamiento de Moià, de 3 de marzo de 2010, ante el Notario D. Jorge Mota Papaseit, protocolo 172, en favor de la expresada procuradora, entre otros colegiados ejercientes en otros partidos distintos del de Barcelona; la parte actora ya solicitó la inadmisión de la contestación a la demanda por un defecto de personación del Ayuntamiento relativo a su abogado, que dijo no identificado, ni designado por el Ayuntamiento. Esa cuestión, previa la nueva presentación de la demanda por vía telemática con firma digital del letrado, y presentación del Decreto de alcaldía en el que se ratifica la personación de este Ayuntamiento en el recurso, representado y defendido por los colegiados antes expresados, y que ratifica expresamente la designa del letrado D. Marc Busquets Oliu, con efectos retroactivos, "sin distinción ni condición y en los términos más amplios admitidos en derecho", con cita del artículo 551 de la Ley Orgánica, es resuelta por Auto de 27 de julio de 2020, en el que ya se acordó no dar lugar al incidente de nulidad por defecto en la personación, que no lo hubo, por haberse personado el Ayuntamiento con procurador y abogado en escrito de 27 de noviembre de 2019, y haber presentado una contestación con firma digitalizada como todos los escritos posteriores, y con el decreto del alcalde ratificando la designa.

Reiterado el mismo motivo de nulidad, fue desestimado de nuevo, con remisión al Auto de 27 de julio de 2020, en Auto de 9 de febrero de 2022, y se reiteró nuevamente en escrito fechado el 3 de julio de 2022, siendo nuevamente desestimado el incidente en Auto de 15 de noviembre de 2022.

El artículo 551.3 de la LOPJ dispone que "la representación y defensa de las comunidades autónomas y las de los entes locales corresponderán a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de dichas Administraciones Públicas, salvo que designen abogado colegiado que les represente y defienda".

En el caso que nos ocupa, como se reiteró en primera instancia, el Ayuntamiento se personó mediante escrito de 27 de noviembre de 2019 con la procuradora Dña. María Carmen Ribas Buyo, con poder notarial, y el abogado D. Marc Busquets Oliu, que ha firmado todos los escritos del Ayuntamiento en primera instancia, y cuya designación como abogado para dirigir su defensa fue ratificada por Decreto del Ayuntamiento en términos muy amplios y eficacia retroactiva para que no quedase duda de que era el abogado designado por el mismo. En cualquier caso, y aun de haberse producido algún defecto formal en relación con la designa de ese abogado, sería un defecto subsanable, de los artículos 45.3 y 138.1 de la LRJCA, que debería entenderse ya subsanado por el Ayuntamiento con el Decreto de alcaldía de ratificación de la designa del abogado, expresando que lo hacía incluso con efectos retroactivos.

- Tampoco puede prosperar la pretensión de nulidad por vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva de la Sra. Antonieta, propietaria del 50% de la finca a que se refiere la resolución recurrida, por no haber podido personarse como parte codemandada, toda vez que su pretensión, como tal titular de la finca, era de nulidad o anulación de la resolución recurrida, y para deducirla debió interponer recurso contencioso-administrativo contra la misma, como lo hizo su cónyuge, el Sr. Silvio, y no personarse como codemandada, pues su posición procesal no era la de la parte codemandada, de defensa de la validez de la resolución recurrida, sino, por el contrario, la de sostener su invalidez, que es la posición correspondiente a la parte actora.

- En cuanto a la asistencia de un segundo Juez en las diligencias de interrogatorio de los testigos, la Juzgadora explica que se encontraba en prácticas en su Juzgado; y, como reconoce la misma parte actora en sus escritos, ese Juez no dirigió la práctica de las pruebas, no habiéndose alegado, ni siendo constatable tampoco que hubiese tomado alguna decisión que pudiese afectar a los derechos y obligaciones procesales de la actora, incluida la facultad de recusar a la juzgadora, pues no se hallaba facultado para tomar ningún decisión procesal que afectase a las partes, ni consta que las tomara en el curso de las diligencias. En cuanto a la juzgadora, ésta aparecía identificada en sus resoluciones, y en la sentencia, y de su identidad da fe y la acredita la letrada de la Administración de Justicia, por lo que, de concurrir algún motivo de abstención o recusación en ella, la parte apelante-actora pudo alegarlo, pidiendo que se apartase conocimiento del asunto, ya que podía identificarla perfectamente por su nombre y apellidos, que, como el de cualquier Juez o Magistrado, ha de figurar en todas sus resoluciones.

- Se alega también como causa de nulidad las que pudiesen concurrir en el previo expediente declarado caducado con orden de archivo en la misma resolución de incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, de 10 de julio de 2018, que finalizó con la resolución recurrida de 7 de enero de 2019.

La resolución de caducidad y archivo de ese expediente no fue objeto del recurso de primera instancia, que se interpuso contra la resolución de 7 de enero de 2019, y, como se verá, las posibles irregularidades en las notificaciones practicadas en ese expediente previo, alegadas en la demanda sin la necesaria concreción y precisión, carecen de relevancia para la resolución de este recurso.

- También se alega la caducidad del expediente, incoado el 10 de julio de 2018, de restauración de la realidad física y jurídica alterada por la edificación sin licencia, en el que se dictó la orden de restauración con derribo, de 7 de enero de 2019, que tampoco puede aceptarse, ni determinar la anulación de esa resolución por las razones que ya se dieron en la sentencia apelada; toda vez que la notificación se intentó el 8 y 9 de enero de 2019 en el domicilio del actor, en DIRECCION000, y en su domicilio de DIRECCION001, de Moià, y también en el domicilio del abogado el 8 y el mismo 10 de enero, y, de conformidad con el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , "a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente (...) el intento de notificación debidamente acreditado".Además, de acuerdo con el artículo 43.3 de la Ley citada , "se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única",y la resolución se puso a disposición del letrado del actor en sede electrónica el mismo 7 de enero de 2019, aunque accediera a la misma el día 16 de enero de 2019.

- Prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística por parte del Ayuntamiento de Moià por la edificación de una vivienda y anexos - cubiertas y porches.

En el mismo escrito de apelación, la parte actora declara que el certificado de final de obra de la vivienda con cubierta plana - terraza - es de 27 de marzo de 2004, y que la escritura de declaración de obra nueva de esa edificación es de fecha 6 de mayo de 2004, y fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 3 de junio de 2004. Esa parte considera que la acción de restauración de la legalidad urbanística por la edificación sin licencia en suelo no urbanizable, según clasificación en el POUM del municipio, prescribió, porque la edificación concluyó antes de la entrada en vigor del Plan Territorial Parcial de las Comarcas Centrales, en 2008, que incluyó el suelo en la categoría de no urbanizable de protección especial, habiendo transcurrido más de seis años desde que finalizaron las obras, el 27 de marzo de 2004, según esa parte, y la resolución de inicio del procedimiento de protección de la legalidad urbanística el 10 de julio de 2018.

La sentencia entendió que la acción no había prescrito porque las obras de construcción de la vivienda no habían finalizado en 2017, cuando el actor solicitó una licencia de obras menores para acabar la vivienda con una cubierta de tejado, con dos vertientes, que no le fue concedida.

La resolución que fue objeto de recurso, de 7 de enero de 2019, de restauración de la realidad física y jurídica alterada por la edificación sin licencia, recoge "...que desde el año 2008, los terrenos donde se levanta el inmueble, según consta en el informe emitido por Basilio, Técnico de Evaluación Ambiental de los Servicios Territoriales en la Cataluña Central, tienen naturaleza jurídica de suelo de protección especial por su valor de conexión para la fauna, de acuerdo con el sistema de espacios abiertos que establece el PTP de las Comarcas Centrales", categorización que la parte actora no cuestiona.

El Plan Territorial Parcial de las Comarcas Centrales fue aprobado definitivamente por el Gobierno de Cataluña de 16 de septiembre de 2008, y publicado en el DOGC número 5241, de 22 de octubre, fecha en la que entró en vigor, de conformidad con el artículo 1.11 de su normativa.

De conformidad con su artículo 1.16, apartado 1, en relación con la adecuación del planeamiento urbanístico, "la aprobación del Plan territorial no afecta el planeamiento urbanístico vigente, excepto por lo que hace a las determinaciones en el ámbito del suelo no urbanizable que se detallan en los títulos II y VI de estas Normas de ordenación territorial, y que son de aplicación directa...".

El Título II trata del "Sistema de espacios abiertos",respecto del que en su artículo 2.3 distingue los "Tipos de suelo",disponiendo, apartado 1, que "Con la finalidad de modular las normas de protección en función de las condiciones de las diferentes áreas de suelo y de los papees que han de representar en el territorio, el Plan distingue tres tipos básicos de suelo en los espacios abiertos: a) Suelo de protección especial, b) Suelo de protección territorial, y c) Suelo de protección preventiva".

El artículo 2.3, apartado 2, establece que "las normas relativas al sistema de espacios abiertos incluidas en el Plan son de aplicación directa y ejecutivas a partir de la entrada en vigor del Plan".

Por consiguiente, la inclusión de la finca a la que se refiere la resolución recurrida en el sistema de espacios abiertos, suelo no urbanizable de protección especial, es de aplicación directa y ejecutiva desde la entrada en vigor del Plan Territorial, que se produjo con su publicación, el 22 de octubre de 2008, y los terrenos a los que se refiere la resolución impugnada deben considerarse incluidos desde esa fecha en el sistema de espacios libres, de protección especial.

El artículo 207.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, vigente a la fecha de inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística, el 10 de julio de 2018, disponía que "la acción de restauración y la orden dictada de restauración no prescriben nuca con relación a las vulneraciones de la legalidad urbanística que se producen en terrenos que el planeamiento urbanístico destina al sistema urbanístico de espacios libres públicos o al sistema viario, o clasifica o tiene que clasificar como suelo no urbanizable en virtud de lo dispuesto por el artículo 32 a".

Este último artículo 32 a) del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , establece que "constituyen el suelo no urbanizable: a) Los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal debe clasificar como no urbanizables por razón de los factores siguientes, entre otros: Primero. Un régimen especial de protección aplicado por la legislación sectorial y por el planeamiento territorial que exija esta clasificación como consecuencia de la necesidad o la conveniencia de evitar la transformación de los terrenos para proteger el interés conector, natural, agrario, paisajístico, forestal o de otro tipo".

El informe del Sr. Basilio, Técnico de Evaluación Ambiental de los Servicios Territoriales en Cataluña Central, al que se remite la resolución recurrida, y cuyo contenido y eficacia probatoria no han sido cuestionados en la apelación, informó que "los terrenos en los que se levanta el inmueble....tienen naturaleza jurídica de suelo de protección especial por su valor de conector para la fauna,...",por lo que se trata de un suelo que debe ser clasificado como suelo no urbanizable por mandarlo así el planeamiento territorial por su interés conector, y, en consecuencia, por virtud del citado artículo 32 a), en relación con el 207 del Texto Refundido, a la entrada en vigor del Plan Territorial, el 22 de octubre de 2008, la acción de restauración ya no prescribía a los 6 años, sino que era imprescriptible.

Por todo lo expuesto, en este caso resulta irrelevante si la edificación culminó con cubierta plana o terraza, o con el tejado de dos vertientes para cuya construcción se solicitó licencia de obras en 2017; pues con el Plan Territorial Parcial de las Comarcas Centrales que entró en vigor el 22 de octubre de 2008, el suelo fue categorizado como no urbanizable de protección especial, y, por consiguiente, por las razones expuestas, la acción de restauración de la legalidad urbanística de construcciones sin licencia o con licencia anulada en ese suelo paso a ser imprescriptible. En 2008 la acción de restauración de la legalidad de la edificación --- finalizada, según la demanda, en 2004 --- no había prescrito, por cuanto a la fecha de entrada en vigor del expresado Plan Territorial Parcial no había transcurrido el plazo de seis años desde el certificado de finalización de obras de ese año, y ya no podía prescribir, porque la acción, a partir de ese momento, era imprescriptible. En ese momento, la edificación seguía sin licencia, y la acción del Ayuntamiento para restablecer la realidad física y jurídica alterada ya era imprescriptible.

Consiguientemente, la orden de restauración con derribo de las edificaciones, cubiertas y anexos no ha prescrito, ni puede ser anulada por tal motivo.

Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia desestimando en su integridad el presente recurso, y manteniendo la sentencia apelada, si bien sustituyendo sus fundamentos por los de esta sentencia.

CUARTO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición. En el presente caso, este Tribunal considera procedente la no imposición de costas, atendida la situación creada por un tratamiento distinto por otro Juzgado que ha valorado la concurrencia de los requisitos de manera distinta.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo