PRIMERO.-Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.
SEGUNDO.-El acto objeto del presente recurso contencioso administrativo cuya suspensión incondicionada se pretende está constituido por el Decreto nº 2024/0184 de 29 de mayo de 2024 dictado por el Concejal-Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Valdemaqueda por el que se acuerda:
"PRIMERO.- ordenar a Dª Eva la suspensión de los actos de construcción o uso del suelo, consistentes en obras de hormigonado, desarrollados en la DIRECCION000 y en camino rústico de tierra sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Valdemaqueda (Madrid), con la obligación de retirar en el plazo de tres días hábiles, desde la notificación de dicha orden, la maquinaria y materiales que estuvieran empleándose en las obras para su depósito en el lugar que este ayuntamiento habilita tal efecto y advirtiéndose de que en caso contrario el ayuntamiento adoptará las medidas cautelares para garantizar la total interrupción de los actos en ejecución asimismo el incumplimiento de la orden de suspensión podrá dar lugar mientras persista la imposición de multas aperitivas por pedido de 10 días y cuantía en cada ocasión de 150 euros o del 5 por 100 del valor de las obras si es que fuese superior en todo caso se dará cuenta del incumplimiento al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad penal que proceda.
SEGUNDO.- Ordenar a doña Eva la demolición a su costa de las obras que está ejecutando reponiendo los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal.
TERCERO.- Conceder la obligada a la demolición un plazo de 15 días hábiles para el cumplimiento de lo ordenado debiendo adoptar todas las medidas necesarias para evitar riesgos a las personas y bienes advirtiéndole que de no hacerlo voluntariamente, lo hará el ayuntamiento a su costa
TERCERO.-Para sustentar su apelación el recurrente hace referencia que no ha valorado, ni considerado, ni ponderado los intereses en conflicto, y con su falta de valoración la decisión del juez está vulnerando el derecho fundamental de una persona con discapacidad. porque, el derecho a la accesibilidad es preeminente y superior a cualquier otro, incluso a la propia protección del dominio público, que incluso está supeditado y cede ante los derechos de las personas con discapacidad, (hasta el punto de permitir la norma la ocupación del dominio público en determinados supuesto como la instalación de ascensores de viviendas en división horizontal que no puedan ubicarse en el interior del edificio pueden ocupar vía publica) ampliamente amparados por el ordenamiento jurídico
En que no existe afección al dominio público en beneficio particular con la actuación realizada y que no ha sido una apropiación del dominio público sin una mejora para el uso general que está destinado y previsto como vi al público mejorando el pavimento de la falta de actuación por parte de la administración y la existencia de mayo mi jurídico susceptible de protección y desatendido por la administración
Estas alegaciones deben enmarcarse y la posible apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) que efectivamente supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entro otros).
La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5080/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5080) dictada en el Recurso de Casación 614/2015 indica que
No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado "fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .
El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.
En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.
La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.
Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia.
Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ).
El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.
Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio (Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».
En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.
Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.
No puede en el caso hoy enjuiciamos la existencia de una apariencia de buen derecho puesto que no nos encontramos en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda
CUARTO.-La pretensión de la parte supondría anticipar aunque fuera provisionalmente el resultado del proceso que debe adoptarse en la sentencia anticipando así el fallo de la misma lo que no es admisible en la pieza de medidas cautelares ya que el juicio sobre las pretensiones de las partes ha de realizarse tras oir contradictoriamente a las mismas y practicar en su caso la prueba que sea procedente tal y como establece la la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 de 29 de abril de 1993 ( ROJ: STC 148/1993 - ECLI:ES:TC:1993:148 ) que indica que el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal,sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general.
Debe significarse además en relación con las alegaciones referidas la afección a la movilidad de uno de los recurrentes que según entiende la parte apelante son superiores a cualquier otro principio no pueden ser compartidas puesto que ni son superiores a la defensa de los bienes de dominio público ni son superiores al cumplimiento estricto de la legalidad entre otras cosas a la obligación de solicitar licencia urbanística y autorización administrativa para proceder a realizar una actuación como la realizada ahora bien esto no nos puede impedir evaluar en el caso concreto si debe procederse a la suspensión del Decreto impugnado. Por ello debemos realizar un doble análisis el primero de ellos el referido a la suspensión cautelar de las obras en curso con retirada de la maquinaria y de los materiales y el segundo de ellos a la obligación de demolición o reposición de las obras de pavimentación al estado anterior a la intervención realizada por los recurrentes.
QUINTO.-Respecto de la posible suspensión del acto en lo referido a la retirada de materiales, maquinaria y suspensión de las obras en curso en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 04 de noviembre de 2004 ( ROJ: STSJ M 13694/2004 - ECLI:ES:TSJM:2004:13694 ) en el recurso de apelación 407/2003
Desde este punto de vista no puede olvidarse que la suspensión de las obras que acordó el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes lo fue en el marco de la aplicación de las medidas de restauración de la legalidad previstas en el artículo 193 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid , referidos a las medidas cautelares de suspensión de actos de edificación o uso del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución que establece que cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado, añadiendo el apartado 3º que cuando por razón de las circunstancias así proceda y, en todo caso, de no cumplirse voluntariamente la orden de suspensión, el Alcalde o, en su caso, el Consejero competente en materia de ordenación urbanística deberá disponer, como medidas provisionales complementarias, el precinto de las obras o del local y la retirada de la maquinaria y los materiales que estuvieran empleándose en las obras a que se refiere el número anterior para su depósito en el lugar que todos los Ayuntamientos deberán habilitar al efecto, los gastos que origine la retirada y el depósito deberán ser satisfechos solidariamente por el promotor, constructor y propietario. Esta medida tiene una naturaleza cautelar, y por lo tanto goza de las características de la provisionalidad propia de dichas medidas, aún adoptadas por la autoridad administrativa. La provisionalidad de la medida supone que la suspensión no pueda prolongarse definitivamente, y ha de acabar bien cuando desaparece el supuesto e hecho que provocó su adopción, esto es cuando se ajustan las obras a la licencia concedida o se solicita y concede nueva licencia que amparen dichas obras, o bien acabará cuando, por no haberse solicitado y conseguido la legalización de las obras se acuerde y efectivamente se produzca la demolición de lo abusivamente construido. Se trata de una medida preventiva para evitar la persistencia del recurrente en la realización de una obra que presuntamente constituye una infracción urbanística, no procede suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, ya que, aun cuando los perjuicios que se siguieran del que es defecto de impugnación en los autos principales de que la pieza de suspensión dimana fueran de imposible o difícil separación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio por parte del recurrente de una actividad no solo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino lesiva para intereses públicos en definitiva prevalente respecto de los de aquél; pero es, principalmente que aquella susceptibilidad de excepcional suspensión de ejecutividad no se da en actos de la Administración de la naturaleza del recurrido, porque, implicando de por sí su inmediata ejecución la prohibición del ejercicio de una actividad siquiera presuntamente ilegal, acceder a la pretensión que quien la ejercita deduce supondría, sin más, prolongar la ilegal actuación del administrado por tiempo indefinido, a pesar de la reiterada conducta del interesado en desatender los requerimientos efectuados por la administración municipal. Debe señalarse que aún cuando se haga referencia a que la obra está finalizada al tiempo de ordenarse la suspensión se trata de una mera alegación de la parte recurrente carente de prueba, pues en el acto recurrido se hace referencia a que no se había ejecutado el paramento vertical que cerraba la ampliación de la nave, en todo caso esa cuestión debe evaluarse en el momento de la ejecución del acto administrativo, pero no afecta a la validez de la orden de suspensión de obras atendido al momento en que se dictó, no teniendo sentido que el recurrente pida la suspensión del acto administrativo en cuestión si la obra está concluida ya que no existiría interés jurídicamente protegido por su parte en alcanzar dicha suspensión.
Estas medidas cautelares no son susceptibles de suspensión jurisdiccional puesto que se conseguiría con tal suspensión la progresión de la situación ilícita consolidando las obras que se encuentran en curso a cuyo fin se ordena la retirada de la maquinaria y los materiales y no es admisible dar cobertura a cualquier actuación contraria al ordenamiento jurídico por mucho que la finalidad perseguida resulta beneficiosa incluso para el interés público o para aquellas personas que sufren discapacidad, en ese sentido el tribunal no puede dar cobertura a la conclusión de unas obras si estas todavía se encuentran en curso.
SEXTO.-Ahora bien, el acuerdo recurrido también ordena la demolición de las obras debiendo indicarse que respecto de las órdenes demolición este Tribunal ha entendido, en los supuestos de demolición que debe ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente que se centra en la conservación de lo construido Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1.996, toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que, si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente a perjuicios de muy difícil reparación. Por ello cuando se trata de un supuesto de demolición de obras este Tribunal siempre ha accedido a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aun en ejecución sustitutoria, dado que pudiera darse en caso de que existieran motivos, en abstracto, para la estimación del recurso, desde deficiencias formales en la tramitación del expediente, en lo relativo a la orden previa de demolición, a la existencia de hechos posteriores a este acto impeditivos de la propia demolición, como el supuesto de la legalización ex post facto, la prescripción, o el cambio de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana que permitieran la legalización de la obras, por tanto tratándose de motivos que no pueden evaluarse en la pieza de medidas cautelares es procedente la suspensión solicitada.
Es cierto que nos encontramos ante unas obras de pavimentación u hormigonado que se realizan en suelo público, circunstancia ésta que no se discute por las partes. La intervención realizada que al parecer se trata de el hormigonado del camino que al parecer se encuentra la actualidad de las condiciones que muestran en las fotografías aportadas con la demanda
En estas condiciones, en la actualidad ponderando las circunstancias concurrentes no se aprecia que los intereses públicos sufren quebranto del periodo por mantener la calle o camino en las condiciones que se encuentra en tanto en cuanto se tramita el procedimiento contencioso administrativo por ello dado que no se ha limitado el uso público, no se ha puesto ningún elemento que impida el deambular por dicha vía ha de optarse por acordar la suspensión de la orden de demolición
SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su ausencia de imposición. Al estimarse el recurso de apelación no procede la condena en costas de ninguno de los litigantes y respecto de las costas en primera instancia dada la especialidad de la propia pieza de medidas cautelares y de lo debatido en ella, y la falta de oposición del Ayuntamiento de Madrid a la adopción de la medida cautelar no se considera que existan motivos para realizar imposición de la costas de este incidente a ninguna de las partes ( artículo 139.1 de la ley reguladora de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Vistas las disposiciones legales citadas
