Sentencia Contencioso-Administrativo 204/2026 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 105/2023 de 11 de mayo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso administrativo.

Son objeto del presente recurso contencioso los siguientes actos administrativos:

Las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Segura de 6 de febrero y 16 de marzo de 2023, por las que se acuerda, respectivamente, (i) desestimar el recurso de reposición interpuesto por la CRL el 7 de julio de 2016, y (ii) revocar la Resolución de la CHS de 23 de enero de 2022, por la que se daba debido cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de marzo de 2020.

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución recurrida arguyendo los siguientes motivos de impugnación:

1. Nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido

Se sostiene que ambas resoluciones han sido dictadas al margen de un procedimiento administrativo válido, sin respetar las garantías esenciales que rigen la actuación administrativa. La resolución de 6 de febrero de 2023 reabre y vuelve a resolver un recurso de reposición formulado en 2016 sin que exista procedimiento habilitante para ello, y sin que medie una retroacción formalmente acordada con sujeción a derecho. Por su parte, la resolución de 16 de marzo de 2023 se dicta sin seguir un procedimiento completo de revisión o revocación, apoyándose en actuaciones y documentos que no han sido objeto de tramitación contradictoria ni de una instrucción ordenada. La ausencia de incoación formal, de fases procedimentales claras y de garantías de participación determina, según la demanda, la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

2. Resolución indebida y reiterada del mismo recurso administrativo y retroacción ilegal.

La Administración habría incurrido en una irregularidad sustancial al resolver en dos ocasiones el mismo recurso de reposición presentado en 2016. Dicho recurso ya fue objeto de resolución en su momento, posteriormente anulada en vía jurisdiccional, lo que no habilita a la Administración para volver a resolverlo libremente como si se tratara de un procedimiento abierto. La retroacción de actuaciones, según la doctrina jurisprudencial, solo es posible cuando viene ordenada por resolución judicial o cuando se limita a subsanar defectos formales, pero no permite revisar el fondo del asunto ni introducir nuevos elementos valorativos. En el caso presente, la Administración no se limita a reproducir actuaciones anuladas, sino que reconfigura el contenido del acto mediante informes y argumentos nuevos, lo que supone una desviación del instituto de la retroacción y una vulneración del principio de seguridad jurídica.

3. Actuación en fraude de ley dirigida a eludir el cumplimiento de una sentencia firme.

La demanda sostiene que las resoluciones impugnadas constituyen una actuación dirigida a neutralizar los efectos de la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2020. Dicha sentencia había anulado la concesión por la inexistencia de una adecuada evaluación ambiental, especialmente en relación con la afección a espacios protegidos de la Red Natura 2000. Sin embargo, en lugar de ejecutar la sentencia en sus propios términos, la Administración ha optado por reconstruir el expediente, incorporando informes posteriores que pretenden justificar retrospectivamente la inexistencia de afección ambiental. Esta actuación no supone una verdadera ejecución de la sentencia, sino una forma indirecta de incumplimiento, ya que se altera el marco fáctico y jurídico sobre el que se pronunció el órgano judicial, con la finalidad de alcanzar un resultado contrario al fallo. Tal conducta se califica como fraude de ley y como infracción del deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales.

4. Vulneración del derecho de audiencia y generación de indefensión

Se denuncia que la Administración ha incorporado al expediente informes técnicos sustanciales, en particular los emitidos en 2021 sobre la inexistencia de afección a la Red Natura 2000, sin dar traslado de los mismos a la parte actora ni permitirle formular alegaciones. La Comunidad de Regantes de DIRECCION000, como interesada directa y afecta por la concesión, debía haber tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos elementos determinantes de la decisión final. La falta de audiencia respecto de dichos documentos no constituye una mera irregularidad formal, sino que incide directamente en el derecho de defensa y en la posibilidad de combatir los argumentos técnicos que sustentan la resolución, generando una situación de indefensión material que vicia el acto administrativo.

5. Revocación ilegal de un acto firme contraria a los límites legales

La resolución de 16 de marzo de 2023 revoca la resolución de 23 de enero de 2022, que había sido dictada en ejecución de una sentencia firme, sin respetar los límites legales de la potestad de revocación. Se argumenta que el acto revocado no era desfavorable ni de gravamen, sino que había sido dictado para dar cumplimiento a una resolución judicial, por lo que no podía ser dejado sin efecto mediante una simple revocación administrativa. Además, la revocación se fundamenta en informes y datos que ya existían o podían haberse recabado con anterioridad, lo que excluye la posibilidad de invocar circunstancias sobrevenidas. A ello se añade que la revocación perjudica claramente los intereses de terceros, en particular de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, lo que impide su adopción conforme a los artículos 109 y 110 de la Ley 39/2015.

6. Falta de evaluación ambiental adecuada conforme a la normativa y a la sentencia judicial

Desde el punto de vista sustantivo, se mantiene que la Administración no ha dado cumplimiento al principal reproche contenido en la sentencia anulatoria, consistente en la ausencia de una evaluación ambiental adecuada. La nueva decisión se apoya en informes de no afección que, según la demanda, no cumplen los estándares exigidos por la normativa ambiental ni por la jurisprudencia, al no analizar de forma completa y rigurosa los posibles efectos del aprovechamiento sobre los espacios protegidos y sobre el caudal del río Turrilla. No se ha llevado a cabo una verdadera evaluación de impacto ambiental simplificada, con participación y análisis técnico exhaustivo, sino que se han utilizado informes aislados que no satisfacen el principio de cautela ni garantizan la protección efectiva del medio ambiente.

7. Afección a derechos preexistentes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

La concesión impugnada incide negativamente sobre los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, en particular sobre los recursos hídricos vinculados al embalse de Puentes. Se argumenta que las aguas objeto de captación forman parte del sistema hidrológico que alimenta dicho embalse, por lo que su detracción reduce los recursos disponibles para la actora. La Administración no habría valorado adecuadamente esta afección ni ponderado los derechos en conflicto, otorgando la concesión como si se tratara de recursos disponibles libres de cargas, lo que supone una infracción del principio de protección de derechos adquiridos y del régimen concesional de aguas.

8. Infracción del Plan Hidrológico de la Demarcación

Se alega asimismo la vulneración de las determinaciones del Plan Hidrológico aplicable, en la medida en que la concesión supone una alteración del régimen de explotación de los recursos hídricos no permitida por dicha normativa. En particular, se denuncia que se produce una sustitución de aguas subterráneas por aguas superficiales sin cumplir los requisitos establecidos y que se articula una transferencia de recursos entre masas o unidades hidrogeológicas sin conexión justificada. La actuación administrativa no acreditaría la concurrencia de las condiciones excepcionales que permitirían tales modificaciones, lo que determina su incompatibilidad con la planificación hidrológica.

9. Elusión del procedimiento de competencia de proyectos mediante la ficticia consideración de modificación concesional

Finalmente, se sostiene que la Administración ha evitado indebidamente la aplicación del procedimiento de competencia de proyectos al calificar la actuación como una mera modificación de una concesión preexistente. En realidad, según la demanda, se trataría de un nuevo aprovechamiento de recursos hídricos que debería haber sido sometido a concurrencia competitiva, garantizando la igualdad de oportunidades entre posibles interesados. La utilización de la disposición transitoria correspondiente del Texto Refundido de la Ley de Aguas se considera instrumental y desviada de su finalidad, constituyendo un mecanismo para eludir las garantías propias del procedimiento ordinario de otorgamiento de concesiones

TERCERO.- Alegaciones de la parte demandada.

Por la Confederación Hidrográfica se arguyen los siguientes motivos de impugnación;

1. Corrección de la actuación administrativa y adecuada ejecución de la sentencia.

Frente a la alegación de que se habría prescindido del procedimiento y actuado en fraude de ley para eludir la sentencia, el demandado sostiene que la cuestión central radica en determinar el alcance del fallo judicial y la forma correcta de ejecutarlo. Afirma que la sentencia de 9 de marzo de 2020 no impuso una obligación concreta de hacer, sino que se limitó a anular una resolución previa por no haber analizado suficientemente la posible afección a la Red Natura 2000, por lo que su efecto fue puramente declarativo y expulsó del ordenamiento el acto anulado sin imponer una determinada actuación material a la Administración.

Sobre esta base, se sostiene que, anulada la resolución previa, el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 quedó sin resolver, siendo necesario dictar una nueva resolución en la que se analizara correctamente la eventual afección ambiental. La CHS actuó precisamente en ese sentido, valorando dicha afección y resolviendo nuevamente el recurso, por lo que no puede hablarse de una reapertura irregular del procedimiento ni de desviación de poder, sino de una actuación inherente a la ejecución del fallo judicial.

Asimismo, se argumenta que la sentencia no exigía necesariamente tramitar una evaluación ambiental simplificada, sino únicamente analizar si existía afección apreciable a espacios protegidos, de modo que, descartada dicha afección por el órgano autonómico competente, no resultaba exigible dicha evaluación. En consecuencia, la actuación administrativa habría cumplido el mandato judicial en sus propios términos.

2. Inexistencia de retroacción ilegal y legitimidad de resolver nuevamente el recurso.

El demandado niega que se haya producido una retroacción indebida del procedimiento, defendiendo que no se trata de retrotraer actuaciones sino de sustituir una resolución anulada por otra nueva que resuelva el fondo del recurso. Al haber sido anulada la resolución anterior, el expediente quedaba sin decisión válida, lo que obligaba a la Administración a resolver nuevamente el recurso de reposición.

Por tanto, la nueva resolución de 6 de febrero de 2023 no constituiría una duplicidad ilegítima ni una revisión encubierta, sino el ejercicio ordinario de la potestad administrativa de resolver un recurso pendiente tras la anulación de su resolución previa, incorporando además la valoración ambiental que la sentencia había considerado insuficiente.

3. Inexistencia de fraude de ley o incumplimiento de la sentencia.

Se rechaza expresamente que la actuación administrativa tenga como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia. Antes al contrario, se afirma que la CHS ha actuado conforme a una interpretación razonada y finalista del fallo, tomando en consideración el criterio esencial de la sentencia, que era la necesidad de analizar la posible afección ambiental.

El hecho de que el resultado final sea nuevamente desfavorable a la parte actora no implica incumplimiento de la sentencia, sino simplemente que, una vez subsanado el defecto apreciado, la Administración ha podido confirmar la legalidad de la concesión. La actuación se enmarca así en el margen de apreciación administrativa y no constituye una ejecución fraudulenta.

4. Falta de audiencia como irregularidad no invalidante.

En relación con la alegada vulneración del trámite de audiencia, el Abogado del Estado sostiene que su omisión, en su caso, no determina la nulidad del acto. Invoca la doctrina consolidada del Tribunal Supremo según la cual la falta de audiencia en procedimientos no sancionadores constituye, como regla general, un defecto de forma que solo produce anulabilidad cuando genera indefensión material efectiva.

Se afirma que en el presente caso no se ha acreditado dicha indefensión, ya que la parte actora ha tenido ocasión de formular alegaciones tanto en el procedimiento administrativo como en vía judicial, sin que se explique cómo la eventual audiencia omitida habría podido alterar el sentido de la decisión, especialmente cuando existe un pronunciamiento técnico del órgano competente descartando la afección ambiental. Por ello, el eventual defecto carecería de eficacia invalidante.

5. Legalidad de la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022

Frente a la impugnación de la revocación acordada el 16 de marzo de 2023, el demandado sostiene que esta era plenamente válida al tener por objeto dejar sin efecto una actuación errónea. Se argumenta que la resolución de 23 de enero de 2022 no constituía propiamente el acto que producía la anulación de la concesión, pues dicha anulación derivaba directamente de la sentencia judicial, que era de carácter declarativo y con efectos ex tunc.

En este contexto, la resolución de 2022 resultaba innecesaria y jurídicamente superflua, por lo que su revocación tenía como finalidad corregir esa actuación improcedente. Incluso se sostiene que, si se considera dicha resolución como un acto de mera ejecución de sentencia, no le sería aplicable el régimen ordinario de revocación de actos administrativos, lo que refuerza la validez de su eliminación.

Como motivos de oposición al fondo de la controversia se indican los siguientes:

6. Inexistencia de obligación de evaluación ambiental simplificada

El Abogado del Estado rechaza que se haya incumplido la normativa ambiental, alegando que la exigencia de evaluación ambiental simplificada depende de la previa existencia de afección apreciable a espacios protegidos. Conforme al artículo 7 de la Ley 21/2013, solo cuando dicha afección concurre resulta obligatorio tramitar dicha evaluación.

En el presente caso, consta en el expediente que el órgano autonómico competente ha concluido que la modificación concesional no afecta a la Red Natura 2000, lo que excluye la necesidad de evaluación ambiental. De este modo, la Administración habría actuado correctamente, ajustándose tanto a la normativa vigente como al sentido de la sentencia de 2020.

7. Inexistencia de afección a los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

Frente a la alegación de perjuicio a los derechos de la actora, el demandado sostiene que no se ha acreditado tal afección. Se invoca además la existencia de una sentencia previa de la propia Sala, dictada en un procedimiento entre las mismas partes, en la que se concluyó que el canal de La Paca no conduce aguas al río Turrilla, sino que estas se infiltran, por lo que no alcanzan el embalse de Puentes.

Sobre esa base, se afirma que el debate sobre la conexión hidrológica ya ha sido resuelto con efecto de cosa juzgada, lo que impide reabrir la cuestión. En todo caso, se añade que, conforme al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, no basta una mera disminución de recursos, sino que sería necesario acreditar la imposibilidad de ejercer el derecho concesional, circunstancia que tampoco se ha demostrado.

8. Compatibilidad de la concesión con el Plan Hidrológico

El demandado niega que la concesión sea contraria al Plan Hidrológico, destacando la existencia de informes favorables de la Oficina de Planificación Hidrológica que avalan su compatibilidad. Dichos informes concluyen que la actuación consiste en la adición de una captación sin incremento de volumen, lo que permite calificarla como modificación de características del aprovechamiento conforme a la normativa aplicable.

En consecuencia, la actuación se ajustaría a las previsiones del Plan Hidrológico y a la regulación del Texto Refundido de la Ley de Aguas, sin que concurra infracción alguna de la planificación hidrológica.

Contestación a la demanda efectuada por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001.

1. Correcta interpretación y ejecución de la sentencia de 9 de marzo de 2020

La parte demandada sostiene que la controversia principal no radica en la legalidad intrínseca de la concesión, sino en la correcta interpretación de la sentencia de 9 de marzo de 2020 y de los efectos que debía producir. Defiende que dicha resolución judicial tenía naturaleza meramente declarativa, limitándose a anular la resolución administrativa de 5 de mayo de 2018 por insuficiente análisis de la posible afección a la Red Natura 2000, sin contener pronunciamientos de condena ni imponer obligaciones específicas a la Administración.

Desde esta perspectiva, la ejecución de la sentencia no implicaba la anulación automática de la concesión ni la obligación de someter el proyecto a evaluación ambiental, sino únicamente la necesidad de volver a resolver el recurso de reposición valorando adecuadamente la posible afección ambiental. En consecuencia, la Confederación Hidrográfica del Segura habría actuado correctamente al dictar una nueva resolución en la que analiza dicha cuestión, sin exceder los límites del fallo judicial ni incurrir en desviación de poder o fraude de ley.

2. Inexistencia de obligación de someter el proyecto a evaluación ambiental simplificada

Uno de los ejes centrales de la oposición consiste en negar que exista una obligación legal de tramitar una evaluación ambiental simplificada. Se argumenta que, conforme al artículo 7 de la Ley 21/2013, dicha evaluación solo es exigible cuando el proyecto pueda afectar de forma apreciable a espacios de la Red Natura 2000.

En el caso enjuiciado, consta en el expediente un pronunciamiento expreso del órgano ambiental autonómico competente que certifica que la modificación del aprovechamiento no tiene efectos significativos sobre dichos espacios. En consecuencia, al no concurrir el presupuesto habilitante de la afección, decae la obligación de tramitar la evaluación ambiental.

Se añade que la sentencia de 2020 no imponía de forma automática dicha evaluación, sino que pretendía que se analizara la posible afección, lo que ya se ha realizado de forma expresa y concluyente con posterioridad. Por tanto, la Administración habría dado cumplida respuesta a la exigencia judicial y actuado conforme a la normativa ambiental.

3. Inexistencia de afección a los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

La demandada rechaza que la concesión otorgada a la Comunidad de Regantes DIRECCION001 perjudique los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000. A este respecto, se apoya en un pronunciamiento previo de la propia Sala en el que se estableció que las aguas del canal de La Paca no alcanzan el río Turrilla, sino que se infiltran en el acuífero, descartándose su conexión efectiva con el embalse de Puentes.

Sobre esta base, se invoca el efecto positivo de la cosa juzgada, que impide reabrir un debate ya resuelto entre las mismas partes en un proceso anterior. En consecuencia, no puede sostenerse que exista una detracción de recursos hídricos que afecte a la actora.

Además, incluso en el supuesto de que existiera una cierta disminución de aportaciones, se señala que ello no bastaría para fundamentar la nulidad de la concesión, ya que, conforme al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, sería necesario acreditar que dicha merma imposibilita el ejercicio efectivo del derecho concesional, lo que no se ha demostrado.

4. Compatibilidad de la concesión con el Plan Hidrológico de la Demarcación

Otro de los motivos de oposición consiste en afirmar que la concesión es plenamente compatible con el Plan Hidrológico vigente. Se pone de relieve que existen informes favorables emitidos por la Oficina de Planificación Hidrológica que avalan expresamente dicha compatibilidad.

La actuación se califica como una modificación de características del aprovechamiento,consistente en la adición de una captación sin incremento del volumen total concedido, lo que permite su encuadre en la normativa vigente y en particular en la disposición transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

De este modo, no se trataría de un nuevo aprovechamiento sujeto a restricciones más intensas, sino de una adaptación o modificación de uno ya existente, debidamente informada y conforme con la planificación hidrológica, lo que excluye la infracción alegada por la parte actora.

5. Inexistencia de vicio material en la valoración de la afección ambiental

La demandada sostiene que la Administración ha realizado una valoración suficiente y adecuada de la posible afección ambiental del proyecto, apoyándose en informes técnicos emitidos por el órgano competente. Dichos informes concluyen de forma expresa que el proyecto no produce efectos significativos sobre la Red Natura 2000, lo que constituye un juicio técnico que debe gozar de presunción de acierto salvo prueba en contrario.

Se insiste en que la clave no es la inexistencia de evaluación ambiental formal, sino la inexistencia de afección sustantiva al medio ambiente. Por ello, la decisión administrativa se considera congruente con los principios de cautela y prevención, en la medida en que ha valorado la incidencia del proyecto y ha descartado razonadamente cualquier impacto relevante.

6. Corrección sustantiva de la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022.

En relación con la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022, se defiende que esta era necesaria para ajustar la actuación administrativa a la naturaleza de la sentencia dictada. Se argumenta que, al tratarse de una sentencia declarativa, su efecto era la desaparición del acto anulado sin necesidad de actos adicionales de ejecución, por lo que la resolución de 2022 resultaba innecesaria o improcedente.

En consecuencia, la revocación de dicho acto no supone una vulneración de derechos ni una actuación arbitraria, sino una adecuación al principio de seguridad jurídica y a los límites propios de la ejecución de sentencias declarativas, evitando extender indebidamente los efectos del fallo.

CUARTO.-Aspectos que consideramos relevantes para resolver el litigio.

El examen de la controversia exige tener en cuenta una serie de consideraciones previas que pasamos a desglosar.

Es este el segundo litigio acaecido entre las partes intervinientes en el presente procedimiento; siendo idéntico el objeto.

Con anterioridad a este que nos ocupa, ante esta misma Sala y Sección se suscitó el procedimiento ordinario 281/2017, Sentencia 95/2020, en el que por la misma actora se solicitaba la nulidad de la concesión otorgada a la demandada.

De dicho procedimiento son de destacar varios aspectos.

1.- En el escrito de demanda se solicitaba la nulidad (que no la anulabilidad) de la concesión por no haber llevado a cabo una evaluación de impacto ambiental simplificada sobre la afección de la concesión a la red natura.

Dicha alegación se hacía sobre la base de Jurisprudencia en que se indicaba la nulidad radical por ausencia de Informe de evaluación ambiental.

2.- La Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 281/2017 estimóla pretensión de la parte. No hubo estimación parcial ni rebaja de la pretensión de la actora a menos.

La Sentencia, concluía indicando que "(...) precisamente, por propia precaución y dado que se hacían necesario aquellos estudios para conocer la incidencia que podría tener autorizar aquella modificación de la concesión sobre las masas de agua vinculadas en un espacio natural especialmente protegido, nos lleva a estimar la necesidad de que se hubiera realizado aquella evaluación de impacto ambiental simplificada y, poder adoptar, en base a ella, una decisión motivada acerca de esta posible afección sin descartarlo de plano y, al no reclamarlo la resolución impugnada devino nula".

3.- Esa Sentencia fue recurrida en casación por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001.

4.- Ese recurso de casación fue inadmitido por el Tribunal Supremo mediante providencia de 11 de marzo de 2021 de la Excelentísima Sra. Huerta Garicano.

En dicha providencia se indicaba que no cabía la casación pues se pretendía resolver un supuesto singular concreto, contrario al carácter nomofiláctico del recurso de casación actual con vocación de generar jurisprudencia uniforme.

La Sentencia dictada por esta Sala, devino firme en aquellos términos.

5.- El 23 de enero de 2022 por la confederación Hidrográfica se dicta resolución para dar cumplimiento al fallo de la Sentencia recaída y firme.

La resolución de ejecución disponía lo siguiente,

RESOLUCIÓN

PRIMERO.- Anular la concesión administrativa otorgada por modificación de características del aprovechamiento inscrito en la Sección A, Tomo 9, Hoja 1762, en base a la resolución adoptada por este Organismo en fecha 05/05/5018 en la que se incluyó un nuevo punto de toma denominado Galería Cabezo de Las Minas o Manantial de La Paca , sin incremento de superficie ni de volumen.

SEGUNDO.- Las características del aprovechamiento quedarán finalmente como las inicialmente inscritas en la Sección A, Tomo 9, Hoja 1762 del Registro de Aguas, según el procedimiento de referencia tramitado en este Organismo como APS-8/2007, manteniendo invariables las condiciones específicas y las prescripciones de la resolución de fecha 27/05/2008 adoptada en dicho procedimiento.

Por tanto, las características esenciales del aprovechamiento se corresponden con:

TITULAR: Comunidad de Regantes de DIRECCION001 CIF: NUM000

DIRECCION002. Lorca

PARAJE: DIRECCION003

TÉRMINO MUNICIPAL: Lorca

PROVINCIA: Murcia

ACUIFERO: U.H. 07.21.077 Don Braulio - La Umbría

DESTINA DE LAS AGUAS: Uso agrícola (regadío)

SUPERFICIE REGABLE 435 ha

DOTACIÓN: 925 m3/ha/año

VOLUMEN MÁXIMO ANUAL: 402.375 m3/año

CAUDAL MEDIO EQUIVALENTE: 12,76 l/s

TÍTULO-FECHA-AUTORIDAD: Concesión por modificación de características del aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas, en la Sección C, Tomo 10, Hoja 1947, de fecha 27 de mayo de 2008.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPTACIONES:

TIPO CAPTACIÓN Sondeo nº1 Sondeo nº2

CAUDAL INSTANTÁNEO: 45 l/s 18 l/s

PROFUNDIDAD: 120 m 165 m

DIÁMETRO: 300 mm 340 mm

COORDENADAS UTM 30

(ETRS 89):

NUM001

PLAZO: 25 años a contar desde la fecha de la resolución del procedimiento APS-8/2007.

TERCERO.- Requerir a la CR La Paca para que proceda a efectuar las siguientes actuaciones:

Retirada de instalaciones en la Galería Cabezo de Las Minas o Manantial de La Paca, sita en coordenadas UTM 30 ETRS NUM002. Se procederá a la retirada de todos los materiales eléctricos y mecánicos para su reciclado, utilización o traslado a un vertedero autorizado.

Para la realización de las actuaciones (visualización efectiva y comprobación de las características de la captación (sin instalación) y el levantamiento del acta de los extremos antes indicados, deberán ponerse en contacto con este Organismo, con una antelación mínima de 5 días, a través de alguno de los siguientes medios:

? Directamente con el Agente Medioambiental Coordinador del Servicio de Policía de

Aguas y Cauces (teléfono NUM003).

? Mediante comunicación vía FAX al número NUM004.

? A través del siguiente correo electrónico comisaria@chsegura.es.

En el caso de no proceder como se ha indicado anteriormente, se realizarán subsidiariamente las comprobaciones oportunas para adecuar la galería a su estado anterior como se establece en esta resolución.

CUARTO.- Dar traslado de copia esta Resolución al Servicio de Policía de Aguas y Cauces a fin de realizar las actuaciones pertinentes de vigilancia y control.

QUINTO.- Dar traslado de copia de esta Resolución al Servicio de Aforos y Control de Aprovechamientos, a los efectos oportunos.

SEXTO.- Dar traslado de copia de esta Resolución al Registro de Aguas."

Lo que comunico para su conocimiento y efectos, advirtiéndole que esta resolución es definitiva en vía administrativa, pudiendo interponer de forma potestativa recurso de reposición ante el Sr. Presidente de la C.H.S. en el plazo de UN MES a contar del día siguiente al de recepción de la presente notificación y, contra la resolución expresa o presunta de dicho recurso, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a aquel en que sea notificada dicha resolución, si ésta es expresa, o desde que pueda entenderse desestimado por silencio administrativo.

6.- Frente a dicha resolución, la CCRR de DIRECCION001 (demandada) interpuso recurso de reposición con el que aportó informe emitido por la CARM en el que se recogía la no afección de los terrenos controvertidos a la Red Natura 2000.

7.- Por la Confederación Hidrográfica del Segura se dictaron dos resoluciones diferentes.

En primer lugar, volvió a resolver el recurso que había interpuesto la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 el 7 de julio de 2016.

Cabe advertir que dicho recurso ya fue desestimado y motivó el dictado de la Sentencia de esta Sala, a la que antes nos referíamos en el PO 281/2017 de sentido estimatorio.

Así, la Confederación dictó la resolución de 6 de febrero de 2023,en la que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 en 2016, que ya había sido desestimado a la par que a su vez, esa resolución había sido anulada por la Sentencia que venimos indicando.

Esta resolución de 6 de febrero de 2023 es el primero de los actos recurridos ahora.

En segundo lugar, la Confederación resolvió el recurso de reposición interpuesto por la comunidad de Regantes de DIRECCION001 frente al acuerdo de ejecución, dictando resolución de 16 de marzo de 2023.

Esta resolución estimó el recurso de reposición interpuesto por la CCRR de DIRECCION001, revocó y dejó sin efecto el acuerdo de ejecución de Sentencia de 23 de enero 2022 (transcrito más arriba).

Esta resolución de 16 de marzo de 2023 constituye el segundo acto de los recurridos ahora.

QUINTO.- Resolución de la controversia.

A juicio de la Sala, las dos resoluciones recurridas son radicalmente nulas por infracción del procedimiento establecido en los términos previstos en el artículo 47.1.e LPAC.

Hemos de comenzar advirtiendo que la CHS hace de la Sentencia de pretendida ejecución una resolución de doble contenido que no se corresponde con los términos de la misma.

Para la Confederación, la Sentencia de esta Sala dictada en el PO 281/2017 por un lado acordaba la retroacción de actuaciones al momento en que debía resolverse el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 en 2016, que fue desestimado por la CHS cuya resolución fue anulada por la Sentencia de esta Sala, pero además entiende que la Sentencia de esta Sala acordaba la anulación de la concesión.

Creemos que esa solución, al menos en este supuesto, es incompatible.

La Sala admite que cuando una Sentencia es meramente declarativa de la nulidad, la ejecución de la misma se cumple con la anulación de la resolución recurrida. Cualquier acto posterior, como recuerdan las partes, deberá ser objeto de recurso independiente.

Siendo ello cierto creemos que aquellos actos posteriores deberán ser respetuosos con el contenido de la Sentencia previamente dictada y las normas de procedimiento administrativo.

Comenzando por el acto recurrido de 6 de febrero de 2023(el del recurso de reposición del año 2016) basta con examinar la Sentencia para advertir que ningún acuerdo de retroacción existe en la misma. La Sentencia anula la concesión otorgada por el motivo que luego veremos, en consecuencia anula el acto recurrido y la propia concesión. En ningún caso acuerda la retroacción a fin de que se resuelva de nuevo el recurso de reposición y se vuelva a resolver. Eso no se recoge de ningún modo.

Como regla general, la retroacción de actuaciones está prevista para subsanar defectos procedimentales que hayan afectado a las garantías del administrado, cosa que en el presente supuesto ni se alegó ni se reconoció.

A nuestro juicio, esa nueva resolución del recurso de reposición interpuesto por la CCRR de DIRECCION000 y que ya dio lugar a una previa Sentencia estimatoria de esta Sala y confirmada por el TS, desconocemos de donde surge, ya que nunca se dijo eso en Sentencia lo que nos lleva a anularla por cuanto ya hubo un pronunciamiento judicial sobre aquella resolución administrativa que resolvía aquel recurso de reposición.

Nos parece contradictorio que se hable de una Sentencia meramente declarativa de la nulidad de la concesión de aguas, pero por otra parte la Confederación con su actuar evidencie una retroacción de actuaciones a un momento concreto del previo procedimiento administrativo, lo que implicaría que la Sentencia (en contra de lo que se sostiene) no era meramente declarativa, sino que ordenaba retrotraer a determinado trámite.

Como decimos, dicha resolución es nula.

Hemos de seguir con la resolución de 16 de marzo de 2023por la que se estima el recurso de reposición de la CCRR de DIRECCION000 y se deja sin efecto el llamado acuerdo de ejecución de Sentencia de 23 de enero de 2022 dictado en cumplimiento de la Sentencia de esta Sala y por la que se le vuelve a resolver otorgar la concesión pretendida por la CCRR de DIRECCION001.

Empezando con el pie de recurso dado en la citada resolución, ya lo hemos dicho, la Sentencia de esta Sala acordaba la nulidad de la concesión y siendo meramente declarativa los actos posteriores son susceptibles de recurso independiente.

Ello es cierto de modo que el pie de recurso era a los solos efectos de poder constatar que la resolución administrativa que anulaba la concesión (que ya había sido anulada en Sentencia) era respetuosa con el contenido de la Sentencia. Dicho pie de recurso lo era a los efectos de constatar el adecuado cumplimiento de la Sentencia y en ningún caso a efectos de iniciar un nuevo procedimiento administrativo. Véase que el acto indica que es dictado para ejecución, no para otra cosa.

El acto de ejecución de enero de 2022 a lo sumo es para dejar sin efecto la inscripción de la concesión anulada por Sentencia, pero en ningún caso dicho acto de cumplimiento de Sentencia debe considerarse valido para iniciar un nuevo procedimiento administrativo donde cumplir los requisitos de nulidad radical que se recogieron en la Sentencia de esta Sala ya firme.

La Administración, simplemente, debió anular la concesión otorgada y ya que en Sentencia se acordaba la nulidad radical, esperar el inicio de un nuevo procedimiento por la interesada donde se cumpliera lo recogido en Sentencia para volver a resolver, valorando la evaluación ambiental simplificada aportada, tal y como dice la Sentencia. Por el contrario, la Administración anuló y retrotrajo a la vez sin indicarlo así la Sentencia.

Sostenemos con reiteración que la nulidad acordada en Sentencia fue una nulidad radical con base a varios aspectos.

1.- Porque fue lo que se pidió en demanda del procedimiento originario.

2.- Porque la Sentencia fue íntegramente estimatoria de la demanda y señalaba la necesidad de hacer una evaluación ambiental simplificada deviniendo firme en aquellos términos. No era una estimación parcial que acordara la anulabilidad.

3.- Porque la ausencia del informe de evaluación ambiental simplificado, por la Jurisprudencia se ha considerado como la infracción absoluta de procedimiento determinante de nulidad radical ex artículo 47.1.e LPAC, aspecto este que no solo se ha corroborado por el Tribunal Supremo para el caso de recurrir planeamiento urbanístico -con naturaleza de disposición general-, también lo ha reconocido para el caso de actos administrativos, como ocurría en la STS de 9 de octubre de 2019, Rec. Casación 5001/2018.

La consideración de este vicio como de nulidad radical, es relevante a los efectos que nos ocupa y ello por cuanto en tales casos no opera el articulo 52 LPAC que permite a la Administración convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, pero no los nulos.

Por ello aseveramos que la Administración debió anular la concesión y en un nuevo procedimiento administrativo y antes de resolver, cumplir el requisito que se había dicho que faltaba, el de la evaluación ambiental simplificada.

Pero es que, incluso para el caso de considerar que el acuerdo denominado "de ejecución de Sentencia" daba inicio a un nuevo procedimiento donde se iban a cumplir esos requisitos que faltaban en el procedimiento previo, la Sala echa en falta en ese eventual acto de iniciación de procedimiento pero llamado de ejecución de Sentencia al menos la cita del articulo 51 LPAC para mantener la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

Dicho de otro modo, si la Administración retrotrajo (como parece entender el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 21 de septiembre de 2022 al hablar de subsanación) no debía haberlo hecho al tratarse de un vicio de nulidad radical y no convalidable en el mismo procedimiento ex articulo 52 y, en contrapunto, si el acuerdo de ejecución se considerara un nuevo acto de inicio de un nuevo procedimiento administrativo (lo que es contradictorio con resolver de nuevo el recurso de reposición de 2016), no solo no debía llevar pie de recurso de reposición al ser un acto iniciador de procedimiento y no cualificado, sino que debía haber aplicado el principio de conservación de tramites respecto del procedimiento anterior, y no lo hace.

Creemos que esta forma de proceder es radicalmente nula lo que nos lleva a estimar el recurso.

SEXTO.- Informe de la CARM de no afección a la Red Natura. Insuficiencia del mismo.

Hemos de añadir que incluso para el caso en que lo anterior fuera considerado un vicios subsanable, la Sala a la vista del informe de la CARM considera que el mismo no es válido para enervar lo manifestado en Sentencia.

La Sentencia dictada en el PO 281/2017 anuló por falta de evaluación ambiental simplificada. Sobre la misma no hubo solicitud de aclaración por ninguna de las partes y el recurso de casación fue inadmitido por el Tribunal Supremo atendiendo al carácter casuístico de la controversia.

No desconocemos que el tenor del artículo 11 de la LOPJ al indicar que las Sentencias se ejecutaran en sus propios términos puede ser mitigado, pero lo que no puede es alterarse lo recogido en Sentencia dejando sin efecto lo en ella acordado.

Si la Sentencia declaró nulo por falta de evaluación ambiental, indicando que "nos lleva a estimar la necesidad de que se hubiera realizado aquella evaluación ambiental (...)", no cabe entender subsanado lo que allí se recoge por un documento que ahora dice que no es necesaria la evaluación ambiental, por cuanto la evaluación ambiental se impusopor la propia Sentencia.

A esto, hace referencia el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Demandada antes aducido en el que se indica que dicho documento emitido por la Comunidad Autónoma no era lo exigido por la Sentencia de esta Sala.

Agrava la situación el hecho de que dicho informe no es categórico en sus aseveraciones y dista mucho en su procedimiento de elaboración y en su contenido de una evaluación ambiental incluso simplificada.

La Sentencia declaró nula la concesión con base en el principio de precaución del derecho europeo y la existencia de dudas sobre la afección a la Red Natura 2000 y los términos de esa posible afección. Aquel fallo venía dado por la existencia de una zona ZEPA y una Zona LIC.

El informe emitido (que no es de evaluación ambiental) no tiene en cuenta la zona LIC y basándose en la cercanía concluye que no es probable una afección significativa a la Red Natura. Esto es, a nuestro entender, el informe nos deja en la misma situación que la que pretendía evitar la Sentencia.

El carácter insuficiente del informe se evidencia al examinar el certificado (declaración responsable) se dispone,

"Visto el informe el informe técnico, con la información disponible en esta unidad, con (CSV) NUM005, y tras supervisión de afecciones y analizado el documento sobre una instalación consistente en un equipo de bombeo, que se encuentra en funcionamiento desde hace cinco años, para un aprovechamiento de agua del que es titular la Comunidad de Regantes de DIRECCION001, tal y como figura en la resolución definitiva de la Confederación Hidrográfica del Segura de 30 de mayo de 2016 (Expediente N/R: NUM006), así como resto de información aportada, se considera que el proyecto a ejecutar no tendrá efectos significativos sobre la Red Natura 2000"

De aquí se extrae que tan solo se ha tenido en cuenta la información suministrada por el solicitante del mismo e interesado en que se manifestara que no afectaba a la Red Natura ya que incluso ha omitido que dicha instalación a la que hace referencia la declaración responsable otorgada en el NUM006, fue la anulada por Sentencia de esta Sala en el PO 182/2017. Esto es, la información puesta en conocimiento de la CARM era parcial.

Por último, creemos que ahonda en la inviabilidad del citado documento al efecto pretendido el trámite seguido para su obtención. Se trata de un documento solicitado por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 y en el que no ha intervenido ninguna otra parte del litigio. Si recordamos el contenido de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental, en su artículo 46 existe un trámite de consultas a la Administración pública e interesados.

Esta posibilidad de que los interesados alegaran no se ha podido cumplir, no solo porque no se ha hecho la evaluación ambiental exigida, sino porque no se ha previsto un trámite igual en la elaboración de este documento de no afección a la Red Natura lo que ha impedido, no solo a la Confederación sino también a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 alegar lo que a su derecho hubiera convenido sobre esa posible afección.

Creemos por tanto que incluso para el caso en que los óbices procedimentales que recogíamos al principio fueran subsanables, el documento aportado no es apto al fin pretendido.

Todo lo anterior nos obliga a anular las resoluciones recurridas de modo que la tramitación a seguir es que anulada estas dos resoluciones permanece como valida la resolución de enero de 2022 que daba cumplimiento a la Sentencia de esta Sala dictada en el PO 182/2017 y que declaraba nula la concesión discutida aquí.

De oficio o a instancia de parte y tratándose de un vicio de nulidad radical, procedería iniciar un nuevo procedimiento para otorgar la concesión en el que se recabará la Evaluación Ambiental y con la misma y demás documentación obrante del procedimiento originario, se dictará resolución de fondo sobre la concesión.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el articulo 139 LJCA, a pesar de estimar la pretensión del actor, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dada cuenta la dificultad del litigio.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso administrativo.

Son objeto del presente recurso contencioso los siguientes actos administrativos:

Las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Segura de 6 de febrero y 16 de marzo de 2023, por las que se acuerda, respectivamente, (i) desestimar el recurso de reposición interpuesto por la CRL el 7 de julio de 2016, y (ii) revocar la Resolución de la CHS de 23 de enero de 2022, por la que se daba debido cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de marzo de 2020.

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución recurrida arguyendo los siguientes motivos de impugnación:

1. Nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido

Se sostiene que ambas resoluciones han sido dictadas al margen de un procedimiento administrativo válido, sin respetar las garantías esenciales que rigen la actuación administrativa. La resolución de 6 de febrero de 2023 reabre y vuelve a resolver un recurso de reposición formulado en 2016 sin que exista procedimiento habilitante para ello, y sin que medie una retroacción formalmente acordada con sujeción a derecho. Por su parte, la resolución de 16 de marzo de 2023 se dicta sin seguir un procedimiento completo de revisión o revocación, apoyándose en actuaciones y documentos que no han sido objeto de tramitación contradictoria ni de una instrucción ordenada. La ausencia de incoación formal, de fases procedimentales claras y de garantías de participación determina, según la demanda, la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

2. Resolución indebida y reiterada del mismo recurso administrativo y retroacción ilegal.

La Administración habría incurrido en una irregularidad sustancial al resolver en dos ocasiones el mismo recurso de reposición presentado en 2016. Dicho recurso ya fue objeto de resolución en su momento, posteriormente anulada en vía jurisdiccional, lo que no habilita a la Administración para volver a resolverlo libremente como si se tratara de un procedimiento abierto. La retroacción de actuaciones, según la doctrina jurisprudencial, solo es posible cuando viene ordenada por resolución judicial o cuando se limita a subsanar defectos formales, pero no permite revisar el fondo del asunto ni introducir nuevos elementos valorativos. En el caso presente, la Administración no se limita a reproducir actuaciones anuladas, sino que reconfigura el contenido del acto mediante informes y argumentos nuevos, lo que supone una desviación del instituto de la retroacción y una vulneración del principio de seguridad jurídica.

3. Actuación en fraude de ley dirigida a eludir el cumplimiento de una sentencia firme.

La demanda sostiene que las resoluciones impugnadas constituyen una actuación dirigida a neutralizar los efectos de la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2020. Dicha sentencia había anulado la concesión por la inexistencia de una adecuada evaluación ambiental, especialmente en relación con la afección a espacios protegidos de la Red Natura 2000. Sin embargo, en lugar de ejecutar la sentencia en sus propios términos, la Administración ha optado por reconstruir el expediente, incorporando informes posteriores que pretenden justificar retrospectivamente la inexistencia de afección ambiental. Esta actuación no supone una verdadera ejecución de la sentencia, sino una forma indirecta de incumplimiento, ya que se altera el marco fáctico y jurídico sobre el que se pronunció el órgano judicial, con la finalidad de alcanzar un resultado contrario al fallo. Tal conducta se califica como fraude de ley y como infracción del deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales.

4. Vulneración del derecho de audiencia y generación de indefensión

Se denuncia que la Administración ha incorporado al expediente informes técnicos sustanciales, en particular los emitidos en 2021 sobre la inexistencia de afección a la Red Natura 2000, sin dar traslado de los mismos a la parte actora ni permitirle formular alegaciones. La Comunidad de Regantes de DIRECCION000, como interesada directa y afecta por la concesión, debía haber tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos elementos determinantes de la decisión final. La falta de audiencia respecto de dichos documentos no constituye una mera irregularidad formal, sino que incide directamente en el derecho de defensa y en la posibilidad de combatir los argumentos técnicos que sustentan la resolución, generando una situación de indefensión material que vicia el acto administrativo.

5. Revocación ilegal de un acto firme contraria a los límites legales

La resolución de 16 de marzo de 2023 revoca la resolución de 23 de enero de 2022, que había sido dictada en ejecución de una sentencia firme, sin respetar los límites legales de la potestad de revocación. Se argumenta que el acto revocado no era desfavorable ni de gravamen, sino que había sido dictado para dar cumplimiento a una resolución judicial, por lo que no podía ser dejado sin efecto mediante una simple revocación administrativa. Además, la revocación se fundamenta en informes y datos que ya existían o podían haberse recabado con anterioridad, lo que excluye la posibilidad de invocar circunstancias sobrevenidas. A ello se añade que la revocación perjudica claramente los intereses de terceros, en particular de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, lo que impide su adopción conforme a los artículos 109 y 110 de la Ley 39/2015.

6. Falta de evaluación ambiental adecuada conforme a la normativa y a la sentencia judicial

Desde el punto de vista sustantivo, se mantiene que la Administración no ha dado cumplimiento al principal reproche contenido en la sentencia anulatoria, consistente en la ausencia de una evaluación ambiental adecuada. La nueva decisión se apoya en informes de no afección que, según la demanda, no cumplen los estándares exigidos por la normativa ambiental ni por la jurisprudencia, al no analizar de forma completa y rigurosa los posibles efectos del aprovechamiento sobre los espacios protegidos y sobre el caudal del río Turrilla. No se ha llevado a cabo una verdadera evaluación de impacto ambiental simplificada, con participación y análisis técnico exhaustivo, sino que se han utilizado informes aislados que no satisfacen el principio de cautela ni garantizan la protección efectiva del medio ambiente.

7. Afección a derechos preexistentes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

La concesión impugnada incide negativamente sobre los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, en particular sobre los recursos hídricos vinculados al embalse de Puentes. Se argumenta que las aguas objeto de captación forman parte del sistema hidrológico que alimenta dicho embalse, por lo que su detracción reduce los recursos disponibles para la actora. La Administración no habría valorado adecuadamente esta afección ni ponderado los derechos en conflicto, otorgando la concesión como si se tratara de recursos disponibles libres de cargas, lo que supone una infracción del principio de protección de derechos adquiridos y del régimen concesional de aguas.

8. Infracción del Plan Hidrológico de la Demarcación

Se alega asimismo la vulneración de las determinaciones del Plan Hidrológico aplicable, en la medida en que la concesión supone una alteración del régimen de explotación de los recursos hídricos no permitida por dicha normativa. En particular, se denuncia que se produce una sustitución de aguas subterráneas por aguas superficiales sin cumplir los requisitos establecidos y que se articula una transferencia de recursos entre masas o unidades hidrogeológicas sin conexión justificada. La actuación administrativa no acreditaría la concurrencia de las condiciones excepcionales que permitirían tales modificaciones, lo que determina su incompatibilidad con la planificación hidrológica.

9. Elusión del procedimiento de competencia de proyectos mediante la ficticia consideración de modificación concesional

Finalmente, se sostiene que la Administración ha evitado indebidamente la aplicación del procedimiento de competencia de proyectos al calificar la actuación como una mera modificación de una concesión preexistente. En realidad, según la demanda, se trataría de un nuevo aprovechamiento de recursos hídricos que debería haber sido sometido a concurrencia competitiva, garantizando la igualdad de oportunidades entre posibles interesados. La utilización de la disposición transitoria correspondiente del Texto Refundido de la Ley de Aguas se considera instrumental y desviada de su finalidad, constituyendo un mecanismo para eludir las garantías propias del procedimiento ordinario de otorgamiento de concesiones

TERCERO.- Alegaciones de la parte demandada.

Por la Confederación Hidrográfica se arguyen los siguientes motivos de impugnación;

1. Corrección de la actuación administrativa y adecuada ejecución de la sentencia.

Frente a la alegación de que se habría prescindido del procedimiento y actuado en fraude de ley para eludir la sentencia, el demandado sostiene que la cuestión central radica en determinar el alcance del fallo judicial y la forma correcta de ejecutarlo. Afirma que la sentencia de 9 de marzo de 2020 no impuso una obligación concreta de hacer, sino que se limitó a anular una resolución previa por no haber analizado suficientemente la posible afección a la Red Natura 2000, por lo que su efecto fue puramente declarativo y expulsó del ordenamiento el acto anulado sin imponer una determinada actuación material a la Administración.

Sobre esta base, se sostiene que, anulada la resolución previa, el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 quedó sin resolver, siendo necesario dictar una nueva resolución en la que se analizara correctamente la eventual afección ambiental. La CHS actuó precisamente en ese sentido, valorando dicha afección y resolviendo nuevamente el recurso, por lo que no puede hablarse de una reapertura irregular del procedimiento ni de desviación de poder, sino de una actuación inherente a la ejecución del fallo judicial.

Asimismo, se argumenta que la sentencia no exigía necesariamente tramitar una evaluación ambiental simplificada, sino únicamente analizar si existía afección apreciable a espacios protegidos, de modo que, descartada dicha afección por el órgano autonómico competente, no resultaba exigible dicha evaluación. En consecuencia, la actuación administrativa habría cumplido el mandato judicial en sus propios términos.

2. Inexistencia de retroacción ilegal y legitimidad de resolver nuevamente el recurso.

El demandado niega que se haya producido una retroacción indebida del procedimiento, defendiendo que no se trata de retrotraer actuaciones sino de sustituir una resolución anulada por otra nueva que resuelva el fondo del recurso. Al haber sido anulada la resolución anterior, el expediente quedaba sin decisión válida, lo que obligaba a la Administración a resolver nuevamente el recurso de reposición.

Por tanto, la nueva resolución de 6 de febrero de 2023 no constituiría una duplicidad ilegítima ni una revisión encubierta, sino el ejercicio ordinario de la potestad administrativa de resolver un recurso pendiente tras la anulación de su resolución previa, incorporando además la valoración ambiental que la sentencia había considerado insuficiente.

3. Inexistencia de fraude de ley o incumplimiento de la sentencia.

Se rechaza expresamente que la actuación administrativa tenga como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia. Antes al contrario, se afirma que la CHS ha actuado conforme a una interpretación razonada y finalista del fallo, tomando en consideración el criterio esencial de la sentencia, que era la necesidad de analizar la posible afección ambiental.

El hecho de que el resultado final sea nuevamente desfavorable a la parte actora no implica incumplimiento de la sentencia, sino simplemente que, una vez subsanado el defecto apreciado, la Administración ha podido confirmar la legalidad de la concesión. La actuación se enmarca así en el margen de apreciación administrativa y no constituye una ejecución fraudulenta.

4. Falta de audiencia como irregularidad no invalidante.

En relación con la alegada vulneración del trámite de audiencia, el Abogado del Estado sostiene que su omisión, en su caso, no determina la nulidad del acto. Invoca la doctrina consolidada del Tribunal Supremo según la cual la falta de audiencia en procedimientos no sancionadores constituye, como regla general, un defecto de forma que solo produce anulabilidad cuando genera indefensión material efectiva.

Se afirma que en el presente caso no se ha acreditado dicha indefensión, ya que la parte actora ha tenido ocasión de formular alegaciones tanto en el procedimiento administrativo como en vía judicial, sin que se explique cómo la eventual audiencia omitida habría podido alterar el sentido de la decisión, especialmente cuando existe un pronunciamiento técnico del órgano competente descartando la afección ambiental. Por ello, el eventual defecto carecería de eficacia invalidante.

5. Legalidad de la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022

Frente a la impugnación de la revocación acordada el 16 de marzo de 2023, el demandado sostiene que esta era plenamente válida al tener por objeto dejar sin efecto una actuación errónea. Se argumenta que la resolución de 23 de enero de 2022 no constituía propiamente el acto que producía la anulación de la concesión, pues dicha anulación derivaba directamente de la sentencia judicial, que era de carácter declarativo y con efectos ex tunc.

En este contexto, la resolución de 2022 resultaba innecesaria y jurídicamente superflua, por lo que su revocación tenía como finalidad corregir esa actuación improcedente. Incluso se sostiene que, si se considera dicha resolución como un acto de mera ejecución de sentencia, no le sería aplicable el régimen ordinario de revocación de actos administrativos, lo que refuerza la validez de su eliminación.

Como motivos de oposición al fondo de la controversia se indican los siguientes:

6. Inexistencia de obligación de evaluación ambiental simplificada

El Abogado del Estado rechaza que se haya incumplido la normativa ambiental, alegando que la exigencia de evaluación ambiental simplificada depende de la previa existencia de afección apreciable a espacios protegidos. Conforme al artículo 7 de la Ley 21/2013, solo cuando dicha afección concurre resulta obligatorio tramitar dicha evaluación.

En el presente caso, consta en el expediente que el órgano autonómico competente ha concluido que la modificación concesional no afecta a la Red Natura 2000, lo que excluye la necesidad de evaluación ambiental. De este modo, la Administración habría actuado correctamente, ajustándose tanto a la normativa vigente como al sentido de la sentencia de 2020.

7. Inexistencia de afección a los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

Frente a la alegación de perjuicio a los derechos de la actora, el demandado sostiene que no se ha acreditado tal afección. Se invoca además la existencia de una sentencia previa de la propia Sala, dictada en un procedimiento entre las mismas partes, en la que se concluyó que el canal de La Paca no conduce aguas al río Turrilla, sino que estas se infiltran, por lo que no alcanzan el embalse de Puentes.

Sobre esa base, se afirma que el debate sobre la conexión hidrológica ya ha sido resuelto con efecto de cosa juzgada, lo que impide reabrir la cuestión. En todo caso, se añade que, conforme al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, no basta una mera disminución de recursos, sino que sería necesario acreditar la imposibilidad de ejercer el derecho concesional, circunstancia que tampoco se ha demostrado.

8. Compatibilidad de la concesión con el Plan Hidrológico

El demandado niega que la concesión sea contraria al Plan Hidrológico, destacando la existencia de informes favorables de la Oficina de Planificación Hidrológica que avalan su compatibilidad. Dichos informes concluyen que la actuación consiste en la adición de una captación sin incremento de volumen, lo que permite calificarla como modificación de características del aprovechamiento conforme a la normativa aplicable.

En consecuencia, la actuación se ajustaría a las previsiones del Plan Hidrológico y a la regulación del Texto Refundido de la Ley de Aguas, sin que concurra infracción alguna de la planificación hidrológica.

Contestación a la demanda efectuada por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001.

1. Correcta interpretación y ejecución de la sentencia de 9 de marzo de 2020

La parte demandada sostiene que la controversia principal no radica en la legalidad intrínseca de la concesión, sino en la correcta interpretación de la sentencia de 9 de marzo de 2020 y de los efectos que debía producir. Defiende que dicha resolución judicial tenía naturaleza meramente declarativa, limitándose a anular la resolución administrativa de 5 de mayo de 2018 por insuficiente análisis de la posible afección a la Red Natura 2000, sin contener pronunciamientos de condena ni imponer obligaciones específicas a la Administración.

Desde esta perspectiva, la ejecución de la sentencia no implicaba la anulación automática de la concesión ni la obligación de someter el proyecto a evaluación ambiental, sino únicamente la necesidad de volver a resolver el recurso de reposición valorando adecuadamente la posible afección ambiental. En consecuencia, la Confederación Hidrográfica del Segura habría actuado correctamente al dictar una nueva resolución en la que analiza dicha cuestión, sin exceder los límites del fallo judicial ni incurrir en desviación de poder o fraude de ley.

2. Inexistencia de obligación de someter el proyecto a evaluación ambiental simplificada

Uno de los ejes centrales de la oposición consiste en negar que exista una obligación legal de tramitar una evaluación ambiental simplificada. Se argumenta que, conforme al artículo 7 de la Ley 21/2013, dicha evaluación solo es exigible cuando el proyecto pueda afectar de forma apreciable a espacios de la Red Natura 2000.

En el caso enjuiciado, consta en el expediente un pronunciamiento expreso del órgano ambiental autonómico competente que certifica que la modificación del aprovechamiento no tiene efectos significativos sobre dichos espacios. En consecuencia, al no concurrir el presupuesto habilitante de la afección, decae la obligación de tramitar la evaluación ambiental.

Se añade que la sentencia de 2020 no imponía de forma automática dicha evaluación, sino que pretendía que se analizara la posible afección, lo que ya se ha realizado de forma expresa y concluyente con posterioridad. Por tanto, la Administración habría dado cumplida respuesta a la exigencia judicial y actuado conforme a la normativa ambiental.

3. Inexistencia de afección a los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

La demandada rechaza que la concesión otorgada a la Comunidad de Regantes DIRECCION001 perjudique los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000. A este respecto, se apoya en un pronunciamiento previo de la propia Sala en el que se estableció que las aguas del canal de La Paca no alcanzan el río Turrilla, sino que se infiltran en el acuífero, descartándose su conexión efectiva con el embalse de Puentes.

Sobre esta base, se invoca el efecto positivo de la cosa juzgada, que impide reabrir un debate ya resuelto entre las mismas partes en un proceso anterior. En consecuencia, no puede sostenerse que exista una detracción de recursos hídricos que afecte a la actora.

Además, incluso en el supuesto de que existiera una cierta disminución de aportaciones, se señala que ello no bastaría para fundamentar la nulidad de la concesión, ya que, conforme al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, sería necesario acreditar que dicha merma imposibilita el ejercicio efectivo del derecho concesional, lo que no se ha demostrado.

4. Compatibilidad de la concesión con el Plan Hidrológico de la Demarcación

Otro de los motivos de oposición consiste en afirmar que la concesión es plenamente compatible con el Plan Hidrológico vigente. Se pone de relieve que existen informes favorables emitidos por la Oficina de Planificación Hidrológica que avalan expresamente dicha compatibilidad.

La actuación se califica como una modificación de características del aprovechamiento,consistente en la adición de una captación sin incremento del volumen total concedido, lo que permite su encuadre en la normativa vigente y en particular en la disposición transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

De este modo, no se trataría de un nuevo aprovechamiento sujeto a restricciones más intensas, sino de una adaptación o modificación de uno ya existente, debidamente informada y conforme con la planificación hidrológica, lo que excluye la infracción alegada por la parte actora.

5. Inexistencia de vicio material en la valoración de la afección ambiental

La demandada sostiene que la Administración ha realizado una valoración suficiente y adecuada de la posible afección ambiental del proyecto, apoyándose en informes técnicos emitidos por el órgano competente. Dichos informes concluyen de forma expresa que el proyecto no produce efectos significativos sobre la Red Natura 2000, lo que constituye un juicio técnico que debe gozar de presunción de acierto salvo prueba en contrario.

Se insiste en que la clave no es la inexistencia de evaluación ambiental formal, sino la inexistencia de afección sustantiva al medio ambiente. Por ello, la decisión administrativa se considera congruente con los principios de cautela y prevención, en la medida en que ha valorado la incidencia del proyecto y ha descartado razonadamente cualquier impacto relevante.

6. Corrección sustantiva de la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022.

En relación con la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022, se defiende que esta era necesaria para ajustar la actuación administrativa a la naturaleza de la sentencia dictada. Se argumenta que, al tratarse de una sentencia declarativa, su efecto era la desaparición del acto anulado sin necesidad de actos adicionales de ejecución, por lo que la resolución de 2022 resultaba innecesaria o improcedente.

En consecuencia, la revocación de dicho acto no supone una vulneración de derechos ni una actuación arbitraria, sino una adecuación al principio de seguridad jurídica y a los límites propios de la ejecución de sentencias declarativas, evitando extender indebidamente los efectos del fallo.

CUARTO.-Aspectos que consideramos relevantes para resolver el litigio.

El examen de la controversia exige tener en cuenta una serie de consideraciones previas que pasamos a desglosar.

Es este el segundo litigio acaecido entre las partes intervinientes en el presente procedimiento; siendo idéntico el objeto.

Con anterioridad a este que nos ocupa, ante esta misma Sala y Sección se suscitó el procedimiento ordinario 281/2017, Sentencia 95/2020, en el que por la misma actora se solicitaba la nulidad de la concesión otorgada a la demandada.

De dicho procedimiento son de destacar varios aspectos.

1.- En el escrito de demanda se solicitaba la nulidad (que no la anulabilidad) de la concesión por no haber llevado a cabo una evaluación de impacto ambiental simplificada sobre la afección de la concesión a la red natura.

Dicha alegación se hacía sobre la base de Jurisprudencia en que se indicaba la nulidad radical por ausencia de Informe de evaluación ambiental.

2.- La Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 281/2017 estimóla pretensión de la parte. No hubo estimación parcial ni rebaja de la pretensión de la actora a menos.

La Sentencia, concluía indicando que "(...) precisamente, por propia precaución y dado que se hacían necesario aquellos estudios para conocer la incidencia que podría tener autorizar aquella modificación de la concesión sobre las masas de agua vinculadas en un espacio natural especialmente protegido, nos lleva a estimar la necesidad de que se hubiera realizado aquella evaluación de impacto ambiental simplificada y, poder adoptar, en base a ella, una decisión motivada acerca de esta posible afección sin descartarlo de plano y, al no reclamarlo la resolución impugnada devino nula".

3.- Esa Sentencia fue recurrida en casación por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001.

4.- Ese recurso de casación fue inadmitido por el Tribunal Supremo mediante providencia de 11 de marzo de 2021 de la Excelentísima Sra. Huerta Garicano.

En dicha providencia se indicaba que no cabía la casación pues se pretendía resolver un supuesto singular concreto, contrario al carácter nomofiláctico del recurso de casación actual con vocación de generar jurisprudencia uniforme.

La Sentencia dictada por esta Sala, devino firme en aquellos términos.

5.- El 23 de enero de 2022 por la confederación Hidrográfica se dicta resolución para dar cumplimiento al fallo de la Sentencia recaída y firme.

La resolución de ejecución disponía lo siguiente,

RESOLUCIÓN

PRIMERO.- Anular la concesión administrativa otorgada por modificación de características del aprovechamiento inscrito en la Sección A, Tomo 9, Hoja 1762, en base a la resolución adoptada por este Organismo en fecha 05/05/5018 en la que se incluyó un nuevo punto de toma denominado Galería Cabezo de Las Minas o Manantial de La Paca , sin incremento de superficie ni de volumen.

SEGUNDO.- Las características del aprovechamiento quedarán finalmente como las inicialmente inscritas en la Sección A, Tomo 9, Hoja 1762 del Registro de Aguas, según el procedimiento de referencia tramitado en este Organismo como APS-8/2007, manteniendo invariables las condiciones específicas y las prescripciones de la resolución de fecha 27/05/2008 adoptada en dicho procedimiento.

Por tanto, las características esenciales del aprovechamiento se corresponden con:

TITULAR: Comunidad de Regantes de DIRECCION001 CIF: NUM000

DIRECCION002. Lorca

PARAJE: DIRECCION003

TÉRMINO MUNICIPAL: Lorca

PROVINCIA: Murcia

ACUIFERO: U.H. 07.21.077 Don Braulio - La Umbría

DESTINA DE LAS AGUAS: Uso agrícola (regadío)

SUPERFICIE REGABLE 435 ha

DOTACIÓN: 925 m3/ha/año

VOLUMEN MÁXIMO ANUAL: 402.375 m3/año

CAUDAL MEDIO EQUIVALENTE: 12,76 l/s

TÍTULO-FECHA-AUTORIDAD: Concesión por modificación de características del aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas, en la Sección C, Tomo 10, Hoja 1947, de fecha 27 de mayo de 2008.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPTACIONES:

TIPO CAPTACIÓN Sondeo nº1 Sondeo nº2

CAUDAL INSTANTÁNEO: 45 l/s 18 l/s

PROFUNDIDAD: 120 m 165 m

DIÁMETRO: 300 mm 340 mm

COORDENADAS UTM 30

(ETRS 89):

NUM001

PLAZO: 25 años a contar desde la fecha de la resolución del procedimiento APS-8/2007.

TERCERO.- Requerir a la CR La Paca para que proceda a efectuar las siguientes actuaciones:

Retirada de instalaciones en la Galería Cabezo de Las Minas o Manantial de La Paca, sita en coordenadas UTM 30 ETRS NUM002. Se procederá a la retirada de todos los materiales eléctricos y mecánicos para su reciclado, utilización o traslado a un vertedero autorizado.

Para la realización de las actuaciones (visualización efectiva y comprobación de las características de la captación (sin instalación) y el levantamiento del acta de los extremos antes indicados, deberán ponerse en contacto con este Organismo, con una antelación mínima de 5 días, a través de alguno de los siguientes medios:

? Directamente con el Agente Medioambiental Coordinador del Servicio de Policía de

Aguas y Cauces (teléfono NUM003).

? Mediante comunicación vía FAX al número NUM004.

? A través del siguiente correo electrónico comisaria@chsegura.es.

En el caso de no proceder como se ha indicado anteriormente, se realizarán subsidiariamente las comprobaciones oportunas para adecuar la galería a su estado anterior como se establece en esta resolución.

CUARTO.- Dar traslado de copia esta Resolución al Servicio de Policía de Aguas y Cauces a fin de realizar las actuaciones pertinentes de vigilancia y control.

QUINTO.- Dar traslado de copia de esta Resolución al Servicio de Aforos y Control de Aprovechamientos, a los efectos oportunos.

SEXTO.- Dar traslado de copia de esta Resolución al Registro de Aguas."

Lo que comunico para su conocimiento y efectos, advirtiéndole que esta resolución es definitiva en vía administrativa, pudiendo interponer de forma potestativa recurso de reposición ante el Sr. Presidente de la C.H.S. en el plazo de UN MES a contar del día siguiente al de recepción de la presente notificación y, contra la resolución expresa o presunta de dicho recurso, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a aquel en que sea notificada dicha resolución, si ésta es expresa, o desde que pueda entenderse desestimado por silencio administrativo.

6.- Frente a dicha resolución, la CCRR de DIRECCION001 (demandada) interpuso recurso de reposición con el que aportó informe emitido por la CARM en el que se recogía la no afección de los terrenos controvertidos a la Red Natura 2000.

7.- Por la Confederación Hidrográfica del Segura se dictaron dos resoluciones diferentes.

En primer lugar, volvió a resolver el recurso que había interpuesto la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 el 7 de julio de 2016.

Cabe advertir que dicho recurso ya fue desestimado y motivó el dictado de la Sentencia de esta Sala, a la que antes nos referíamos en el PO 281/2017 de sentido estimatorio.

Así, la Confederación dictó la resolución de 6 de febrero de 2023,en la que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 en 2016, que ya había sido desestimado a la par que a su vez, esa resolución había sido anulada por la Sentencia que venimos indicando.

Esta resolución de 6 de febrero de 2023 es el primero de los actos recurridos ahora.

En segundo lugar, la Confederación resolvió el recurso de reposición interpuesto por la comunidad de Regantes de DIRECCION001 frente al acuerdo de ejecución, dictando resolución de 16 de marzo de 2023.

Esta resolución estimó el recurso de reposición interpuesto por la CCRR de DIRECCION001, revocó y dejó sin efecto el acuerdo de ejecución de Sentencia de 23 de enero 2022 (transcrito más arriba).

Esta resolución de 16 de marzo de 2023 constituye el segundo acto de los recurridos ahora.

QUINTO.- Resolución de la controversia.

A juicio de la Sala, las dos resoluciones recurridas son radicalmente nulas por infracción del procedimiento establecido en los términos previstos en el artículo 47.1.e LPAC.

Hemos de comenzar advirtiendo que la CHS hace de la Sentencia de pretendida ejecución una resolución de doble contenido que no se corresponde con los términos de la misma.

Para la Confederación, la Sentencia de esta Sala dictada en el PO 281/2017 por un lado acordaba la retroacción de actuaciones al momento en que debía resolverse el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 en 2016, que fue desestimado por la CHS cuya resolución fue anulada por la Sentencia de esta Sala, pero además entiende que la Sentencia de esta Sala acordaba la anulación de la concesión.

Creemos que esa solución, al menos en este supuesto, es incompatible.

La Sala admite que cuando una Sentencia es meramente declarativa de la nulidad, la ejecución de la misma se cumple con la anulación de la resolución recurrida. Cualquier acto posterior, como recuerdan las partes, deberá ser objeto de recurso independiente.

Siendo ello cierto creemos que aquellos actos posteriores deberán ser respetuosos con el contenido de la Sentencia previamente dictada y las normas de procedimiento administrativo.

Comenzando por el acto recurrido de 6 de febrero de 2023(el del recurso de reposición del año 2016) basta con examinar la Sentencia para advertir que ningún acuerdo de retroacción existe en la misma. La Sentencia anula la concesión otorgada por el motivo que luego veremos, en consecuencia anula el acto recurrido y la propia concesión. En ningún caso acuerda la retroacción a fin de que se resuelva de nuevo el recurso de reposición y se vuelva a resolver. Eso no se recoge de ningún modo.

Como regla general, la retroacción de actuaciones está prevista para subsanar defectos procedimentales que hayan afectado a las garantías del administrado, cosa que en el presente supuesto ni se alegó ni se reconoció.

A nuestro juicio, esa nueva resolución del recurso de reposición interpuesto por la CCRR de DIRECCION000 y que ya dio lugar a una previa Sentencia estimatoria de esta Sala y confirmada por el TS, desconocemos de donde surge, ya que nunca se dijo eso en Sentencia lo que nos lleva a anularla por cuanto ya hubo un pronunciamiento judicial sobre aquella resolución administrativa que resolvía aquel recurso de reposición.

Nos parece contradictorio que se hable de una Sentencia meramente declarativa de la nulidad de la concesión de aguas, pero por otra parte la Confederación con su actuar evidencie una retroacción de actuaciones a un momento concreto del previo procedimiento administrativo, lo que implicaría que la Sentencia (en contra de lo que se sostiene) no era meramente declarativa, sino que ordenaba retrotraer a determinado trámite.

Como decimos, dicha resolución es nula.

Hemos de seguir con la resolución de 16 de marzo de 2023por la que se estima el recurso de reposición de la CCRR de DIRECCION000 y se deja sin efecto el llamado acuerdo de ejecución de Sentencia de 23 de enero de 2022 dictado en cumplimiento de la Sentencia de esta Sala y por la que se le vuelve a resolver otorgar la concesión pretendida por la CCRR de DIRECCION001.

Empezando con el pie de recurso dado en la citada resolución, ya lo hemos dicho, la Sentencia de esta Sala acordaba la nulidad de la concesión y siendo meramente declarativa los actos posteriores son susceptibles de recurso independiente.

Ello es cierto de modo que el pie de recurso era a los solos efectos de poder constatar que la resolución administrativa que anulaba la concesión (que ya había sido anulada en Sentencia) era respetuosa con el contenido de la Sentencia. Dicho pie de recurso lo era a los efectos de constatar el adecuado cumplimiento de la Sentencia y en ningún caso a efectos de iniciar un nuevo procedimiento administrativo. Véase que el acto indica que es dictado para ejecución, no para otra cosa.

El acto de ejecución de enero de 2022 a lo sumo es para dejar sin efecto la inscripción de la concesión anulada por Sentencia, pero en ningún caso dicho acto de cumplimiento de Sentencia debe considerarse valido para iniciar un nuevo procedimiento administrativo donde cumplir los requisitos de nulidad radical que se recogieron en la Sentencia de esta Sala ya firme.

La Administración, simplemente, debió anular la concesión otorgada y ya que en Sentencia se acordaba la nulidad radical, esperar el inicio de un nuevo procedimiento por la interesada donde se cumpliera lo recogido en Sentencia para volver a resolver, valorando la evaluación ambiental simplificada aportada, tal y como dice la Sentencia. Por el contrario, la Administración anuló y retrotrajo a la vez sin indicarlo así la Sentencia.

Sostenemos con reiteración que la nulidad acordada en Sentencia fue una nulidad radical con base a varios aspectos.

1.- Porque fue lo que se pidió en demanda del procedimiento originario.

2.- Porque la Sentencia fue íntegramente estimatoria de la demanda y señalaba la necesidad de hacer una evaluación ambiental simplificada deviniendo firme en aquellos términos. No era una estimación parcial que acordara la anulabilidad.

3.- Porque la ausencia del informe de evaluación ambiental simplificado, por la Jurisprudencia se ha considerado como la infracción absoluta de procedimiento determinante de nulidad radical ex artículo 47.1.e LPAC, aspecto este que no solo se ha corroborado por el Tribunal Supremo para el caso de recurrir planeamiento urbanístico -con naturaleza de disposición general-, también lo ha reconocido para el caso de actos administrativos, como ocurría en la STS de 9 de octubre de 2019, Rec. Casación 5001/2018.

La consideración de este vicio como de nulidad radical, es relevante a los efectos que nos ocupa y ello por cuanto en tales casos no opera el articulo 52 LPAC que permite a la Administración convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, pero no los nulos.

Por ello aseveramos que la Administración debió anular la concesión y en un nuevo procedimiento administrativo y antes de resolver, cumplir el requisito que se había dicho que faltaba, el de la evaluación ambiental simplificada.

Pero es que, incluso para el caso de considerar que el acuerdo denominado "de ejecución de Sentencia" daba inicio a un nuevo procedimiento donde se iban a cumplir esos requisitos que faltaban en el procedimiento previo, la Sala echa en falta en ese eventual acto de iniciación de procedimiento pero llamado de ejecución de Sentencia al menos la cita del articulo 51 LPAC para mantener la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

Dicho de otro modo, si la Administración retrotrajo (como parece entender el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 21 de septiembre de 2022 al hablar de subsanación) no debía haberlo hecho al tratarse de un vicio de nulidad radical y no convalidable en el mismo procedimiento ex articulo 52 y, en contrapunto, si el acuerdo de ejecución se considerara un nuevo acto de inicio de un nuevo procedimiento administrativo (lo que es contradictorio con resolver de nuevo el recurso de reposición de 2016), no solo no debía llevar pie de recurso de reposición al ser un acto iniciador de procedimiento y no cualificado, sino que debía haber aplicado el principio de conservación de tramites respecto del procedimiento anterior, y no lo hace.

Creemos que esta forma de proceder es radicalmente nula lo que nos lleva a estimar el recurso.

SEXTO.- Informe de la CARM de no afección a la Red Natura. Insuficiencia del mismo.

Hemos de añadir que incluso para el caso en que lo anterior fuera considerado un vicios subsanable, la Sala a la vista del informe de la CARM considera que el mismo no es válido para enervar lo manifestado en Sentencia.

La Sentencia dictada en el PO 281/2017 anuló por falta de evaluación ambiental simplificada. Sobre la misma no hubo solicitud de aclaración por ninguna de las partes y el recurso de casación fue inadmitido por el Tribunal Supremo atendiendo al carácter casuístico de la controversia.

No desconocemos que el tenor del artículo 11 de la LOPJ al indicar que las Sentencias se ejecutaran en sus propios términos puede ser mitigado, pero lo que no puede es alterarse lo recogido en Sentencia dejando sin efecto lo en ella acordado.

Si la Sentencia declaró nulo por falta de evaluación ambiental, indicando que "nos lleva a estimar la necesidad de que se hubiera realizado aquella evaluación ambiental (...)", no cabe entender subsanado lo que allí se recoge por un documento que ahora dice que no es necesaria la evaluación ambiental, por cuanto la evaluación ambiental se impusopor la propia Sentencia.

A esto, hace referencia el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Demandada antes aducido en el que se indica que dicho documento emitido por la Comunidad Autónoma no era lo exigido por la Sentencia de esta Sala.

Agrava la situación el hecho de que dicho informe no es categórico en sus aseveraciones y dista mucho en su procedimiento de elaboración y en su contenido de una evaluación ambiental incluso simplificada.

La Sentencia declaró nula la concesión con base en el principio de precaución del derecho europeo y la existencia de dudas sobre la afección a la Red Natura 2000 y los términos de esa posible afección. Aquel fallo venía dado por la existencia de una zona ZEPA y una Zona LIC.

El informe emitido (que no es de evaluación ambiental) no tiene en cuenta la zona LIC y basándose en la cercanía concluye que no es probable una afección significativa a la Red Natura. Esto es, a nuestro entender, el informe nos deja en la misma situación que la que pretendía evitar la Sentencia.

El carácter insuficiente del informe se evidencia al examinar el certificado (declaración responsable) se dispone,

"Visto el informe el informe técnico, con la información disponible en esta unidad, con (CSV) NUM005, y tras supervisión de afecciones y analizado el documento sobre una instalación consistente en un equipo de bombeo, que se encuentra en funcionamiento desde hace cinco años, para un aprovechamiento de agua del que es titular la Comunidad de Regantes de DIRECCION001, tal y como figura en la resolución definitiva de la Confederación Hidrográfica del Segura de 30 de mayo de 2016 (Expediente N/R: NUM006), así como resto de información aportada, se considera que el proyecto a ejecutar no tendrá efectos significativos sobre la Red Natura 2000"

De aquí se extrae que tan solo se ha tenido en cuenta la información suministrada por el solicitante del mismo e interesado en que se manifestara que no afectaba a la Red Natura ya que incluso ha omitido que dicha instalación a la que hace referencia la declaración responsable otorgada en el NUM006, fue la anulada por Sentencia de esta Sala en el PO 182/2017. Esto es, la información puesta en conocimiento de la CARM era parcial.

Por último, creemos que ahonda en la inviabilidad del citado documento al efecto pretendido el trámite seguido para su obtención. Se trata de un documento solicitado por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 y en el que no ha intervenido ninguna otra parte del litigio. Si recordamos el contenido de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental, en su artículo 46 existe un trámite de consultas a la Administración pública e interesados.

Esta posibilidad de que los interesados alegaran no se ha podido cumplir, no solo porque no se ha hecho la evaluación ambiental exigida, sino porque no se ha previsto un trámite igual en la elaboración de este documento de no afección a la Red Natura lo que ha impedido, no solo a la Confederación sino también a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 alegar lo que a su derecho hubiera convenido sobre esa posible afección.

Creemos por tanto que incluso para el caso en que los óbices procedimentales que recogíamos al principio fueran subsanables, el documento aportado no es apto al fin pretendido.

Todo lo anterior nos obliga a anular las resoluciones recurridas de modo que la tramitación a seguir es que anulada estas dos resoluciones permanece como valida la resolución de enero de 2022 que daba cumplimiento a la Sentencia de esta Sala dictada en el PO 182/2017 y que declaraba nula la concesión discutida aquí.

De oficio o a instancia de parte y tratándose de un vicio de nulidad radical, procedería iniciar un nuevo procedimiento para otorgar la concesión en el que se recabará la Evaluación Ambiental y con la misma y demás documentación obrante del procedimiento originario, se dictará resolución de fondo sobre la concesión.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el articulo 139 LJCA, a pesar de estimar la pretensión del actor, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dada cuenta la dificultad del litigio.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso administrativo.

Son objeto del presente recurso contencioso los siguientes actos administrativos:

Las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Segura de 6 de febrero y 16 de marzo de 2023, por las que se acuerda, respectivamente, (i) desestimar el recurso de reposición interpuesto por la CRL el 7 de julio de 2016, y (ii) revocar la Resolución de la CHS de 23 de enero de 2022, por la que se daba debido cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de marzo de 2020.

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución recurrida arguyendo los siguientes motivos de impugnación:

1. Nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido

Se sostiene que ambas resoluciones han sido dictadas al margen de un procedimiento administrativo válido, sin respetar las garantías esenciales que rigen la actuación administrativa. La resolución de 6 de febrero de 2023 reabre y vuelve a resolver un recurso de reposición formulado en 2016 sin que exista procedimiento habilitante para ello, y sin que medie una retroacción formalmente acordada con sujeción a derecho. Por su parte, la resolución de 16 de marzo de 2023 se dicta sin seguir un procedimiento completo de revisión o revocación, apoyándose en actuaciones y documentos que no han sido objeto de tramitación contradictoria ni de una instrucción ordenada. La ausencia de incoación formal, de fases procedimentales claras y de garantías de participación determina, según la demanda, la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

2. Resolución indebida y reiterada del mismo recurso administrativo y retroacción ilegal.

La Administración habría incurrido en una irregularidad sustancial al resolver en dos ocasiones el mismo recurso de reposición presentado en 2016. Dicho recurso ya fue objeto de resolución en su momento, posteriormente anulada en vía jurisdiccional, lo que no habilita a la Administración para volver a resolverlo libremente como si se tratara de un procedimiento abierto. La retroacción de actuaciones, según la doctrina jurisprudencial, solo es posible cuando viene ordenada por resolución judicial o cuando se limita a subsanar defectos formales, pero no permite revisar el fondo del asunto ni introducir nuevos elementos valorativos. En el caso presente, la Administración no se limita a reproducir actuaciones anuladas, sino que reconfigura el contenido del acto mediante informes y argumentos nuevos, lo que supone una desviación del instituto de la retroacción y una vulneración del principio de seguridad jurídica.

3. Actuación en fraude de ley dirigida a eludir el cumplimiento de una sentencia firme.

La demanda sostiene que las resoluciones impugnadas constituyen una actuación dirigida a neutralizar los efectos de la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2020. Dicha sentencia había anulado la concesión por la inexistencia de una adecuada evaluación ambiental, especialmente en relación con la afección a espacios protegidos de la Red Natura 2000. Sin embargo, en lugar de ejecutar la sentencia en sus propios términos, la Administración ha optado por reconstruir el expediente, incorporando informes posteriores que pretenden justificar retrospectivamente la inexistencia de afección ambiental. Esta actuación no supone una verdadera ejecución de la sentencia, sino una forma indirecta de incumplimiento, ya que se altera el marco fáctico y jurídico sobre el que se pronunció el órgano judicial, con la finalidad de alcanzar un resultado contrario al fallo. Tal conducta se califica como fraude de ley y como infracción del deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales.

4. Vulneración del derecho de audiencia y generación de indefensión

Se denuncia que la Administración ha incorporado al expediente informes técnicos sustanciales, en particular los emitidos en 2021 sobre la inexistencia de afección a la Red Natura 2000, sin dar traslado de los mismos a la parte actora ni permitirle formular alegaciones. La Comunidad de Regantes de DIRECCION000, como interesada directa y afecta por la concesión, debía haber tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos elementos determinantes de la decisión final. La falta de audiencia respecto de dichos documentos no constituye una mera irregularidad formal, sino que incide directamente en el derecho de defensa y en la posibilidad de combatir los argumentos técnicos que sustentan la resolución, generando una situación de indefensión material que vicia el acto administrativo.

5. Revocación ilegal de un acto firme contraria a los límites legales

La resolución de 16 de marzo de 2023 revoca la resolución de 23 de enero de 2022, que había sido dictada en ejecución de una sentencia firme, sin respetar los límites legales de la potestad de revocación. Se argumenta que el acto revocado no era desfavorable ni de gravamen, sino que había sido dictado para dar cumplimiento a una resolución judicial, por lo que no podía ser dejado sin efecto mediante una simple revocación administrativa. Además, la revocación se fundamenta en informes y datos que ya existían o podían haberse recabado con anterioridad, lo que excluye la posibilidad de invocar circunstancias sobrevenidas. A ello se añade que la revocación perjudica claramente los intereses de terceros, en particular de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, lo que impide su adopción conforme a los artículos 109 y 110 de la Ley 39/2015.

6. Falta de evaluación ambiental adecuada conforme a la normativa y a la sentencia judicial

Desde el punto de vista sustantivo, se mantiene que la Administración no ha dado cumplimiento al principal reproche contenido en la sentencia anulatoria, consistente en la ausencia de una evaluación ambiental adecuada. La nueva decisión se apoya en informes de no afección que, según la demanda, no cumplen los estándares exigidos por la normativa ambiental ni por la jurisprudencia, al no analizar de forma completa y rigurosa los posibles efectos del aprovechamiento sobre los espacios protegidos y sobre el caudal del río Turrilla. No se ha llevado a cabo una verdadera evaluación de impacto ambiental simplificada, con participación y análisis técnico exhaustivo, sino que se han utilizado informes aislados que no satisfacen el principio de cautela ni garantizan la protección efectiva del medio ambiente.

7. Afección a derechos preexistentes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

La concesión impugnada incide negativamente sobre los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, en particular sobre los recursos hídricos vinculados al embalse de Puentes. Se argumenta que las aguas objeto de captación forman parte del sistema hidrológico que alimenta dicho embalse, por lo que su detracción reduce los recursos disponibles para la actora. La Administración no habría valorado adecuadamente esta afección ni ponderado los derechos en conflicto, otorgando la concesión como si se tratara de recursos disponibles libres de cargas, lo que supone una infracción del principio de protección de derechos adquiridos y del régimen concesional de aguas.

8. Infracción del Plan Hidrológico de la Demarcación

Se alega asimismo la vulneración de las determinaciones del Plan Hidrológico aplicable, en la medida en que la concesión supone una alteración del régimen de explotación de los recursos hídricos no permitida por dicha normativa. En particular, se denuncia que se produce una sustitución de aguas subterráneas por aguas superficiales sin cumplir los requisitos establecidos y que se articula una transferencia de recursos entre masas o unidades hidrogeológicas sin conexión justificada. La actuación administrativa no acreditaría la concurrencia de las condiciones excepcionales que permitirían tales modificaciones, lo que determina su incompatibilidad con la planificación hidrológica.

9. Elusión del procedimiento de competencia de proyectos mediante la ficticia consideración de modificación concesional

Finalmente, se sostiene que la Administración ha evitado indebidamente la aplicación del procedimiento de competencia de proyectos al calificar la actuación como una mera modificación de una concesión preexistente. En realidad, según la demanda, se trataría de un nuevo aprovechamiento de recursos hídricos que debería haber sido sometido a concurrencia competitiva, garantizando la igualdad de oportunidades entre posibles interesados. La utilización de la disposición transitoria correspondiente del Texto Refundido de la Ley de Aguas se considera instrumental y desviada de su finalidad, constituyendo un mecanismo para eludir las garantías propias del procedimiento ordinario de otorgamiento de concesiones

TERCERO.- Alegaciones de la parte demandada.

Por la Confederación Hidrográfica se arguyen los siguientes motivos de impugnación;

1. Corrección de la actuación administrativa y adecuada ejecución de la sentencia.

Frente a la alegación de que se habría prescindido del procedimiento y actuado en fraude de ley para eludir la sentencia, el demandado sostiene que la cuestión central radica en determinar el alcance del fallo judicial y la forma correcta de ejecutarlo. Afirma que la sentencia de 9 de marzo de 2020 no impuso una obligación concreta de hacer, sino que se limitó a anular una resolución previa por no haber analizado suficientemente la posible afección a la Red Natura 2000, por lo que su efecto fue puramente declarativo y expulsó del ordenamiento el acto anulado sin imponer una determinada actuación material a la Administración.

Sobre esta base, se sostiene que, anulada la resolución previa, el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 quedó sin resolver, siendo necesario dictar una nueva resolución en la que se analizara correctamente la eventual afección ambiental. La CHS actuó precisamente en ese sentido, valorando dicha afección y resolviendo nuevamente el recurso, por lo que no puede hablarse de una reapertura irregular del procedimiento ni de desviación de poder, sino de una actuación inherente a la ejecución del fallo judicial.

Asimismo, se argumenta que la sentencia no exigía necesariamente tramitar una evaluación ambiental simplificada, sino únicamente analizar si existía afección apreciable a espacios protegidos, de modo que, descartada dicha afección por el órgano autonómico competente, no resultaba exigible dicha evaluación. En consecuencia, la actuación administrativa habría cumplido el mandato judicial en sus propios términos.

2. Inexistencia de retroacción ilegal y legitimidad de resolver nuevamente el recurso.

El demandado niega que se haya producido una retroacción indebida del procedimiento, defendiendo que no se trata de retrotraer actuaciones sino de sustituir una resolución anulada por otra nueva que resuelva el fondo del recurso. Al haber sido anulada la resolución anterior, el expediente quedaba sin decisión válida, lo que obligaba a la Administración a resolver nuevamente el recurso de reposición.

Por tanto, la nueva resolución de 6 de febrero de 2023 no constituiría una duplicidad ilegítima ni una revisión encubierta, sino el ejercicio ordinario de la potestad administrativa de resolver un recurso pendiente tras la anulación de su resolución previa, incorporando además la valoración ambiental que la sentencia había considerado insuficiente.

3. Inexistencia de fraude de ley o incumplimiento de la sentencia.

Se rechaza expresamente que la actuación administrativa tenga como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia. Antes al contrario, se afirma que la CHS ha actuado conforme a una interpretación razonada y finalista del fallo, tomando en consideración el criterio esencial de la sentencia, que era la necesidad de analizar la posible afección ambiental.

El hecho de que el resultado final sea nuevamente desfavorable a la parte actora no implica incumplimiento de la sentencia, sino simplemente que, una vez subsanado el defecto apreciado, la Administración ha podido confirmar la legalidad de la concesión. La actuación se enmarca así en el margen de apreciación administrativa y no constituye una ejecución fraudulenta.

4. Falta de audiencia como irregularidad no invalidante.

En relación con la alegada vulneración del trámite de audiencia, el Abogado del Estado sostiene que su omisión, en su caso, no determina la nulidad del acto. Invoca la doctrina consolidada del Tribunal Supremo según la cual la falta de audiencia en procedimientos no sancionadores constituye, como regla general, un defecto de forma que solo produce anulabilidad cuando genera indefensión material efectiva.

Se afirma que en el presente caso no se ha acreditado dicha indefensión, ya que la parte actora ha tenido ocasión de formular alegaciones tanto en el procedimiento administrativo como en vía judicial, sin que se explique cómo la eventual audiencia omitida habría podido alterar el sentido de la decisión, especialmente cuando existe un pronunciamiento técnico del órgano competente descartando la afección ambiental. Por ello, el eventual defecto carecería de eficacia invalidante.

5. Legalidad de la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022

Frente a la impugnación de la revocación acordada el 16 de marzo de 2023, el demandado sostiene que esta era plenamente válida al tener por objeto dejar sin efecto una actuación errónea. Se argumenta que la resolución de 23 de enero de 2022 no constituía propiamente el acto que producía la anulación de la concesión, pues dicha anulación derivaba directamente de la sentencia judicial, que era de carácter declarativo y con efectos ex tunc.

En este contexto, la resolución de 2022 resultaba innecesaria y jurídicamente superflua, por lo que su revocación tenía como finalidad corregir esa actuación improcedente. Incluso se sostiene que, si se considera dicha resolución como un acto de mera ejecución de sentencia, no le sería aplicable el régimen ordinario de revocación de actos administrativos, lo que refuerza la validez de su eliminación.

Como motivos de oposición al fondo de la controversia se indican los siguientes:

6. Inexistencia de obligación de evaluación ambiental simplificada

El Abogado del Estado rechaza que se haya incumplido la normativa ambiental, alegando que la exigencia de evaluación ambiental simplificada depende de la previa existencia de afección apreciable a espacios protegidos. Conforme al artículo 7 de la Ley 21/2013, solo cuando dicha afección concurre resulta obligatorio tramitar dicha evaluación.

En el presente caso, consta en el expediente que el órgano autonómico competente ha concluido que la modificación concesional no afecta a la Red Natura 2000, lo que excluye la necesidad de evaluación ambiental. De este modo, la Administración habría actuado correctamente, ajustándose tanto a la normativa vigente como al sentido de la sentencia de 2020.

7. Inexistencia de afección a los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

Frente a la alegación de perjuicio a los derechos de la actora, el demandado sostiene que no se ha acreditado tal afección. Se invoca además la existencia de una sentencia previa de la propia Sala, dictada en un procedimiento entre las mismas partes, en la que se concluyó que el canal de La Paca no conduce aguas al río Turrilla, sino que estas se infiltran, por lo que no alcanzan el embalse de Puentes.

Sobre esa base, se afirma que el debate sobre la conexión hidrológica ya ha sido resuelto con efecto de cosa juzgada, lo que impide reabrir la cuestión. En todo caso, se añade que, conforme al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, no basta una mera disminución de recursos, sino que sería necesario acreditar la imposibilidad de ejercer el derecho concesional, circunstancia que tampoco se ha demostrado.

8. Compatibilidad de la concesión con el Plan Hidrológico

El demandado niega que la concesión sea contraria al Plan Hidrológico, destacando la existencia de informes favorables de la Oficina de Planificación Hidrológica que avalan su compatibilidad. Dichos informes concluyen que la actuación consiste en la adición de una captación sin incremento de volumen, lo que permite calificarla como modificación de características del aprovechamiento conforme a la normativa aplicable.

En consecuencia, la actuación se ajustaría a las previsiones del Plan Hidrológico y a la regulación del Texto Refundido de la Ley de Aguas, sin que concurra infracción alguna de la planificación hidrológica.

Contestación a la demanda efectuada por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001.

1. Correcta interpretación y ejecución de la sentencia de 9 de marzo de 2020

La parte demandada sostiene que la controversia principal no radica en la legalidad intrínseca de la concesión, sino en la correcta interpretación de la sentencia de 9 de marzo de 2020 y de los efectos que debía producir. Defiende que dicha resolución judicial tenía naturaleza meramente declarativa, limitándose a anular la resolución administrativa de 5 de mayo de 2018 por insuficiente análisis de la posible afección a la Red Natura 2000, sin contener pronunciamientos de condena ni imponer obligaciones específicas a la Administración.

Desde esta perspectiva, la ejecución de la sentencia no implicaba la anulación automática de la concesión ni la obligación de someter el proyecto a evaluación ambiental, sino únicamente la necesidad de volver a resolver el recurso de reposición valorando adecuadamente la posible afección ambiental. En consecuencia, la Confederación Hidrográfica del Segura habría actuado correctamente al dictar una nueva resolución en la que analiza dicha cuestión, sin exceder los límites del fallo judicial ni incurrir en desviación de poder o fraude de ley.

2. Inexistencia de obligación de someter el proyecto a evaluación ambiental simplificada

Uno de los ejes centrales de la oposición consiste en negar que exista una obligación legal de tramitar una evaluación ambiental simplificada. Se argumenta que, conforme al artículo 7 de la Ley 21/2013, dicha evaluación solo es exigible cuando el proyecto pueda afectar de forma apreciable a espacios de la Red Natura 2000.

En el caso enjuiciado, consta en el expediente un pronunciamiento expreso del órgano ambiental autonómico competente que certifica que la modificación del aprovechamiento no tiene efectos significativos sobre dichos espacios. En consecuencia, al no concurrir el presupuesto habilitante de la afección, decae la obligación de tramitar la evaluación ambiental.

Se añade que la sentencia de 2020 no imponía de forma automática dicha evaluación, sino que pretendía que se analizara la posible afección, lo que ya se ha realizado de forma expresa y concluyente con posterioridad. Por tanto, la Administración habría dado cumplida respuesta a la exigencia judicial y actuado conforme a la normativa ambiental.

3. Inexistencia de afección a los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000

La demandada rechaza que la concesión otorgada a la Comunidad de Regantes DIRECCION001 perjudique los derechos de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000. A este respecto, se apoya en un pronunciamiento previo de la propia Sala en el que se estableció que las aguas del canal de La Paca no alcanzan el río Turrilla, sino que se infiltran en el acuífero, descartándose su conexión efectiva con el embalse de Puentes.

Sobre esta base, se invoca el efecto positivo de la cosa juzgada, que impide reabrir un debate ya resuelto entre las mismas partes en un proceso anterior. En consecuencia, no puede sostenerse que exista una detracción de recursos hídricos que afecte a la actora.

Además, incluso en el supuesto de que existiera una cierta disminución de aportaciones, se señala que ello no bastaría para fundamentar la nulidad de la concesión, ya que, conforme al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, sería necesario acreditar que dicha merma imposibilita el ejercicio efectivo del derecho concesional, lo que no se ha demostrado.

4. Compatibilidad de la concesión con el Plan Hidrológico de la Demarcación

Otro de los motivos de oposición consiste en afirmar que la concesión es plenamente compatible con el Plan Hidrológico vigente. Se pone de relieve que existen informes favorables emitidos por la Oficina de Planificación Hidrológica que avalan expresamente dicha compatibilidad.

La actuación se califica como una modificación de características del aprovechamiento,consistente en la adición de una captación sin incremento del volumen total concedido, lo que permite su encuadre en la normativa vigente y en particular en la disposición transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

De este modo, no se trataría de un nuevo aprovechamiento sujeto a restricciones más intensas, sino de una adaptación o modificación de uno ya existente, debidamente informada y conforme con la planificación hidrológica, lo que excluye la infracción alegada por la parte actora.

5. Inexistencia de vicio material en la valoración de la afección ambiental

La demandada sostiene que la Administración ha realizado una valoración suficiente y adecuada de la posible afección ambiental del proyecto, apoyándose en informes técnicos emitidos por el órgano competente. Dichos informes concluyen de forma expresa que el proyecto no produce efectos significativos sobre la Red Natura 2000, lo que constituye un juicio técnico que debe gozar de presunción de acierto salvo prueba en contrario.

Se insiste en que la clave no es la inexistencia de evaluación ambiental formal, sino la inexistencia de afección sustantiva al medio ambiente. Por ello, la decisión administrativa se considera congruente con los principios de cautela y prevención, en la medida en que ha valorado la incidencia del proyecto y ha descartado razonadamente cualquier impacto relevante.

6. Corrección sustantiva de la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022.

En relación con la revocación de la resolución de 23 de enero de 2022, se defiende que esta era necesaria para ajustar la actuación administrativa a la naturaleza de la sentencia dictada. Se argumenta que, al tratarse de una sentencia declarativa, su efecto era la desaparición del acto anulado sin necesidad de actos adicionales de ejecución, por lo que la resolución de 2022 resultaba innecesaria o improcedente.

En consecuencia, la revocación de dicho acto no supone una vulneración de derechos ni una actuación arbitraria, sino una adecuación al principio de seguridad jurídica y a los límites propios de la ejecución de sentencias declarativas, evitando extender indebidamente los efectos del fallo.

CUARTO.-Aspectos que consideramos relevantes para resolver el litigio.

El examen de la controversia exige tener en cuenta una serie de consideraciones previas que pasamos a desglosar.

Es este el segundo litigio acaecido entre las partes intervinientes en el presente procedimiento; siendo idéntico el objeto.

Con anterioridad a este que nos ocupa, ante esta misma Sala y Sección se suscitó el procedimiento ordinario 281/2017, Sentencia 95/2020, en el que por la misma actora se solicitaba la nulidad de la concesión otorgada a la demandada.

De dicho procedimiento son de destacar varios aspectos.

1.- En el escrito de demanda se solicitaba la nulidad (que no la anulabilidad) de la concesión por no haber llevado a cabo una evaluación de impacto ambiental simplificada sobre la afección de la concesión a la red natura.

Dicha alegación se hacía sobre la base de Jurisprudencia en que se indicaba la nulidad radical por ausencia de Informe de evaluación ambiental.

2.- La Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 281/2017 estimóla pretensión de la parte. No hubo estimación parcial ni rebaja de la pretensión de la actora a menos.

La Sentencia, concluía indicando que "(...) precisamente, por propia precaución y dado que se hacían necesario aquellos estudios para conocer la incidencia que podría tener autorizar aquella modificación de la concesión sobre las masas de agua vinculadas en un espacio natural especialmente protegido, nos lleva a estimar la necesidad de que se hubiera realizado aquella evaluación de impacto ambiental simplificada y, poder adoptar, en base a ella, una decisión motivada acerca de esta posible afección sin descartarlo de plano y, al no reclamarlo la resolución impugnada devino nula".

3.- Esa Sentencia fue recurrida en casación por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001.

4.- Ese recurso de casación fue inadmitido por el Tribunal Supremo mediante providencia de 11 de marzo de 2021 de la Excelentísima Sra. Huerta Garicano.

En dicha providencia se indicaba que no cabía la casación pues se pretendía resolver un supuesto singular concreto, contrario al carácter nomofiláctico del recurso de casación actual con vocación de generar jurisprudencia uniforme.

La Sentencia dictada por esta Sala, devino firme en aquellos términos.

5.- El 23 de enero de 2022 por la confederación Hidrográfica se dicta resolución para dar cumplimiento al fallo de la Sentencia recaída y firme.

La resolución de ejecución disponía lo siguiente,

RESOLUCIÓN

PRIMERO.- Anular la concesión administrativa otorgada por modificación de características del aprovechamiento inscrito en la Sección A, Tomo 9, Hoja 1762, en base a la resolución adoptada por este Organismo en fecha 05/05/5018 en la que se incluyó un nuevo punto de toma denominado Galería Cabezo de Las Minas o Manantial de La Paca , sin incremento de superficie ni de volumen.

SEGUNDO.- Las características del aprovechamiento quedarán finalmente como las inicialmente inscritas en la Sección A, Tomo 9, Hoja 1762 del Registro de Aguas, según el procedimiento de referencia tramitado en este Organismo como APS-8/2007, manteniendo invariables las condiciones específicas y las prescripciones de la resolución de fecha 27/05/2008 adoptada en dicho procedimiento.

Por tanto, las características esenciales del aprovechamiento se corresponden con:

TITULAR: Comunidad de Regantes de DIRECCION001 CIF: NUM000

DIRECCION002. Lorca

PARAJE: DIRECCION003

TÉRMINO MUNICIPAL: Lorca

PROVINCIA: Murcia

ACUIFERO: U.H. 07.21.077 Don Braulio - La Umbría

DESTINA DE LAS AGUAS: Uso agrícola (regadío)

SUPERFICIE REGABLE 435 ha

DOTACIÓN: 925 m3/ha/año

VOLUMEN MÁXIMO ANUAL: 402.375 m3/año

CAUDAL MEDIO EQUIVALENTE: 12,76 l/s

TÍTULO-FECHA-AUTORIDAD: Concesión por modificación de características del aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas, en la Sección C, Tomo 10, Hoja 1947, de fecha 27 de mayo de 2008.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPTACIONES:

TIPO CAPTACIÓN Sondeo nº1 Sondeo nº2

CAUDAL INSTANTÁNEO: 45 l/s 18 l/s

PROFUNDIDAD: 120 m 165 m

DIÁMETRO: 300 mm 340 mm

COORDENADAS UTM 30

(ETRS 89):

NUM001

PLAZO: 25 años a contar desde la fecha de la resolución del procedimiento APS-8/2007.

TERCERO.- Requerir a la CR La Paca para que proceda a efectuar las siguientes actuaciones:

Retirada de instalaciones en la Galería Cabezo de Las Minas o Manantial de La Paca, sita en coordenadas UTM 30 ETRS NUM002. Se procederá a la retirada de todos los materiales eléctricos y mecánicos para su reciclado, utilización o traslado a un vertedero autorizado.

Para la realización de las actuaciones (visualización efectiva y comprobación de las características de la captación (sin instalación) y el levantamiento del acta de los extremos antes indicados, deberán ponerse en contacto con este Organismo, con una antelación mínima de 5 días, a través de alguno de los siguientes medios:

? Directamente con el Agente Medioambiental Coordinador del Servicio de Policía de

Aguas y Cauces (teléfono NUM003).

? Mediante comunicación vía FAX al número NUM004.

? A través del siguiente correo electrónico comisaria@chsegura.es.

En el caso de no proceder como se ha indicado anteriormente, se realizarán subsidiariamente las comprobaciones oportunas para adecuar la galería a su estado anterior como se establece en esta resolución.

CUARTO.- Dar traslado de copia esta Resolución al Servicio de Policía de Aguas y Cauces a fin de realizar las actuaciones pertinentes de vigilancia y control.

QUINTO.- Dar traslado de copia de esta Resolución al Servicio de Aforos y Control de Aprovechamientos, a los efectos oportunos.

SEXTO.- Dar traslado de copia de esta Resolución al Registro de Aguas."

Lo que comunico para su conocimiento y efectos, advirtiéndole que esta resolución es definitiva en vía administrativa, pudiendo interponer de forma potestativa recurso de reposición ante el Sr. Presidente de la C.H.S. en el plazo de UN MES a contar del día siguiente al de recepción de la presente notificación y, contra la resolución expresa o presunta de dicho recurso, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a aquel en que sea notificada dicha resolución, si ésta es expresa, o desde que pueda entenderse desestimado por silencio administrativo.

6.- Frente a dicha resolución, la CCRR de DIRECCION001 (demandada) interpuso recurso de reposición con el que aportó informe emitido por la CARM en el que se recogía la no afección de los terrenos controvertidos a la Red Natura 2000.

7.- Por la Confederación Hidrográfica del Segura se dictaron dos resoluciones diferentes.

En primer lugar, volvió a resolver el recurso que había interpuesto la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 el 7 de julio de 2016.

Cabe advertir que dicho recurso ya fue desestimado y motivó el dictado de la Sentencia de esta Sala, a la que antes nos referíamos en el PO 281/2017 de sentido estimatorio.

Así, la Confederación dictó la resolución de 6 de febrero de 2023,en la que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 en 2016, que ya había sido desestimado a la par que a su vez, esa resolución había sido anulada por la Sentencia que venimos indicando.

Esta resolución de 6 de febrero de 2023 es el primero de los actos recurridos ahora.

En segundo lugar, la Confederación resolvió el recurso de reposición interpuesto por la comunidad de Regantes de DIRECCION001 frente al acuerdo de ejecución, dictando resolución de 16 de marzo de 2023.

Esta resolución estimó el recurso de reposición interpuesto por la CCRR de DIRECCION001, revocó y dejó sin efecto el acuerdo de ejecución de Sentencia de 23 de enero 2022 (transcrito más arriba).

Esta resolución de 16 de marzo de 2023 constituye el segundo acto de los recurridos ahora.

QUINTO.- Resolución de la controversia.

A juicio de la Sala, las dos resoluciones recurridas son radicalmente nulas por infracción del procedimiento establecido en los términos previstos en el artículo 47.1.e LPAC.

Hemos de comenzar advirtiendo que la CHS hace de la Sentencia de pretendida ejecución una resolución de doble contenido que no se corresponde con los términos de la misma.

Para la Confederación, la Sentencia de esta Sala dictada en el PO 281/2017 por un lado acordaba la retroacción de actuaciones al momento en que debía resolverse el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 en 2016, que fue desestimado por la CHS cuya resolución fue anulada por la Sentencia de esta Sala, pero además entiende que la Sentencia de esta Sala acordaba la anulación de la concesión.

Creemos que esa solución, al menos en este supuesto, es incompatible.

La Sala admite que cuando una Sentencia es meramente declarativa de la nulidad, la ejecución de la misma se cumple con la anulación de la resolución recurrida. Cualquier acto posterior, como recuerdan las partes, deberá ser objeto de recurso independiente.

Siendo ello cierto creemos que aquellos actos posteriores deberán ser respetuosos con el contenido de la Sentencia previamente dictada y las normas de procedimiento administrativo.

Comenzando por el acto recurrido de 6 de febrero de 2023(el del recurso de reposición del año 2016) basta con examinar la Sentencia para advertir que ningún acuerdo de retroacción existe en la misma. La Sentencia anula la concesión otorgada por el motivo que luego veremos, en consecuencia anula el acto recurrido y la propia concesión. En ningún caso acuerda la retroacción a fin de que se resuelva de nuevo el recurso de reposición y se vuelva a resolver. Eso no se recoge de ningún modo.

Como regla general, la retroacción de actuaciones está prevista para subsanar defectos procedimentales que hayan afectado a las garantías del administrado, cosa que en el presente supuesto ni se alegó ni se reconoció.

A nuestro juicio, esa nueva resolución del recurso de reposición interpuesto por la CCRR de DIRECCION000 y que ya dio lugar a una previa Sentencia estimatoria de esta Sala y confirmada por el TS, desconocemos de donde surge, ya que nunca se dijo eso en Sentencia lo que nos lleva a anularla por cuanto ya hubo un pronunciamiento judicial sobre aquella resolución administrativa que resolvía aquel recurso de reposición.

Nos parece contradictorio que se hable de una Sentencia meramente declarativa de la nulidad de la concesión de aguas, pero por otra parte la Confederación con su actuar evidencie una retroacción de actuaciones a un momento concreto del previo procedimiento administrativo, lo que implicaría que la Sentencia (en contra de lo que se sostiene) no era meramente declarativa, sino que ordenaba retrotraer a determinado trámite.

Como decimos, dicha resolución es nula.

Hemos de seguir con la resolución de 16 de marzo de 2023por la que se estima el recurso de reposición de la CCRR de DIRECCION000 y se deja sin efecto el llamado acuerdo de ejecución de Sentencia de 23 de enero de 2022 dictado en cumplimiento de la Sentencia de esta Sala y por la que se le vuelve a resolver otorgar la concesión pretendida por la CCRR de DIRECCION001.

Empezando con el pie de recurso dado en la citada resolución, ya lo hemos dicho, la Sentencia de esta Sala acordaba la nulidad de la concesión y siendo meramente declarativa los actos posteriores son susceptibles de recurso independiente.

Ello es cierto de modo que el pie de recurso era a los solos efectos de poder constatar que la resolución administrativa que anulaba la concesión (que ya había sido anulada en Sentencia) era respetuosa con el contenido de la Sentencia. Dicho pie de recurso lo era a los efectos de constatar el adecuado cumplimiento de la Sentencia y en ningún caso a efectos de iniciar un nuevo procedimiento administrativo. Véase que el acto indica que es dictado para ejecución, no para otra cosa.

El acto de ejecución de enero de 2022 a lo sumo es para dejar sin efecto la inscripción de la concesión anulada por Sentencia, pero en ningún caso dicho acto de cumplimiento de Sentencia debe considerarse valido para iniciar un nuevo procedimiento administrativo donde cumplir los requisitos de nulidad radical que se recogieron en la Sentencia de esta Sala ya firme.

La Administración, simplemente, debió anular la concesión otorgada y ya que en Sentencia se acordaba la nulidad radical, esperar el inicio de un nuevo procedimiento por la interesada donde se cumpliera lo recogido en Sentencia para volver a resolver, valorando la evaluación ambiental simplificada aportada, tal y como dice la Sentencia. Por el contrario, la Administración anuló y retrotrajo a la vez sin indicarlo así la Sentencia.

Sostenemos con reiteración que la nulidad acordada en Sentencia fue una nulidad radical con base a varios aspectos.

1.- Porque fue lo que se pidió en demanda del procedimiento originario.

2.- Porque la Sentencia fue íntegramente estimatoria de la demanda y señalaba la necesidad de hacer una evaluación ambiental simplificada deviniendo firme en aquellos términos. No era una estimación parcial que acordara la anulabilidad.

3.- Porque la ausencia del informe de evaluación ambiental simplificado, por la Jurisprudencia se ha considerado como la infracción absoluta de procedimiento determinante de nulidad radical ex artículo 47.1.e LPAC, aspecto este que no solo se ha corroborado por el Tribunal Supremo para el caso de recurrir planeamiento urbanístico -con naturaleza de disposición general-, también lo ha reconocido para el caso de actos administrativos, como ocurría en la STS de 9 de octubre de 2019, Rec. Casación 5001/2018.

La consideración de este vicio como de nulidad radical, es relevante a los efectos que nos ocupa y ello por cuanto en tales casos no opera el articulo 52 LPAC que permite a la Administración convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, pero no los nulos.

Por ello aseveramos que la Administración debió anular la concesión y en un nuevo procedimiento administrativo y antes de resolver, cumplir el requisito que se había dicho que faltaba, el de la evaluación ambiental simplificada.

Pero es que, incluso para el caso de considerar que el acuerdo denominado "de ejecución de Sentencia" daba inicio a un nuevo procedimiento donde se iban a cumplir esos requisitos que faltaban en el procedimiento previo, la Sala echa en falta en ese eventual acto de iniciación de procedimiento pero llamado de ejecución de Sentencia al menos la cita del articulo 51 LPAC para mantener la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

Dicho de otro modo, si la Administración retrotrajo (como parece entender el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de 21 de septiembre de 2022 al hablar de subsanación) no debía haberlo hecho al tratarse de un vicio de nulidad radical y no convalidable en el mismo procedimiento ex articulo 52 y, en contrapunto, si el acuerdo de ejecución se considerara un nuevo acto de inicio de un nuevo procedimiento administrativo (lo que es contradictorio con resolver de nuevo el recurso de reposición de 2016), no solo no debía llevar pie de recurso de reposición al ser un acto iniciador de procedimiento y no cualificado, sino que debía haber aplicado el principio de conservación de tramites respecto del procedimiento anterior, y no lo hace.

Creemos que esta forma de proceder es radicalmente nula lo que nos lleva a estimar el recurso.

SEXTO.- Informe de la CARM de no afección a la Red Natura. Insuficiencia del mismo.

Hemos de añadir que incluso para el caso en que lo anterior fuera considerado un vicios subsanable, la Sala a la vista del informe de la CARM considera que el mismo no es válido para enervar lo manifestado en Sentencia.

La Sentencia dictada en el PO 281/2017 anuló por falta de evaluación ambiental simplificada. Sobre la misma no hubo solicitud de aclaración por ninguna de las partes y el recurso de casación fue inadmitido por el Tribunal Supremo atendiendo al carácter casuístico de la controversia.

No desconocemos que el tenor del artículo 11 de la LOPJ al indicar que las Sentencias se ejecutaran en sus propios términos puede ser mitigado, pero lo que no puede es alterarse lo recogido en Sentencia dejando sin efecto lo en ella acordado.

Si la Sentencia declaró nulo por falta de evaluación ambiental, indicando que "nos lleva a estimar la necesidad de que se hubiera realizado aquella evaluación ambiental (...)", no cabe entender subsanado lo que allí se recoge por un documento que ahora dice que no es necesaria la evaluación ambiental, por cuanto la evaluación ambiental se impusopor la propia Sentencia.

A esto, hace referencia el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Demandada antes aducido en el que se indica que dicho documento emitido por la Comunidad Autónoma no era lo exigido por la Sentencia de esta Sala.

Agrava la situación el hecho de que dicho informe no es categórico en sus aseveraciones y dista mucho en su procedimiento de elaboración y en su contenido de una evaluación ambiental incluso simplificada.

La Sentencia declaró nula la concesión con base en el principio de precaución del derecho europeo y la existencia de dudas sobre la afección a la Red Natura 2000 y los términos de esa posible afección. Aquel fallo venía dado por la existencia de una zona ZEPA y una Zona LIC.

El informe emitido (que no es de evaluación ambiental) no tiene en cuenta la zona LIC y basándose en la cercanía concluye que no es probable una afección significativa a la Red Natura. Esto es, a nuestro entender, el informe nos deja en la misma situación que la que pretendía evitar la Sentencia.

El carácter insuficiente del informe se evidencia al examinar el certificado (declaración responsable) se dispone,

"Visto el informe el informe técnico, con la información disponible en esta unidad, con (CSV) NUM005, y tras supervisión de afecciones y analizado el documento sobre una instalación consistente en un equipo de bombeo, que se encuentra en funcionamiento desde hace cinco años, para un aprovechamiento de agua del que es titular la Comunidad de Regantes de DIRECCION001, tal y como figura en la resolución definitiva de la Confederación Hidrográfica del Segura de 30 de mayo de 2016 (Expediente N/R: NUM006), así como resto de información aportada, se considera que el proyecto a ejecutar no tendrá efectos significativos sobre la Red Natura 2000"

De aquí se extrae que tan solo se ha tenido en cuenta la información suministrada por el solicitante del mismo e interesado en que se manifestara que no afectaba a la Red Natura ya que incluso ha omitido que dicha instalación a la que hace referencia la declaración responsable otorgada en el NUM006, fue la anulada por Sentencia de esta Sala en el PO 182/2017. Esto es, la información puesta en conocimiento de la CARM era parcial.

Por último, creemos que ahonda en la inviabilidad del citado documento al efecto pretendido el trámite seguido para su obtención. Se trata de un documento solicitado por la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 y en el que no ha intervenido ninguna otra parte del litigio. Si recordamos el contenido de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental, en su artículo 46 existe un trámite de consultas a la Administración pública e interesados.

Esta posibilidad de que los interesados alegaran no se ha podido cumplir, no solo porque no se ha hecho la evaluación ambiental exigida, sino porque no se ha previsto un trámite igual en la elaboración de este documento de no afección a la Red Natura lo que ha impedido, no solo a la Confederación sino también a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 alegar lo que a su derecho hubiera convenido sobre esa posible afección.

Creemos por tanto que incluso para el caso en que los óbices procedimentales que recogíamos al principio fueran subsanables, el documento aportado no es apto al fin pretendido.

Todo lo anterior nos obliga a anular las resoluciones recurridas de modo que la tramitación a seguir es que anulada estas dos resoluciones permanece como valida la resolución de enero de 2022 que daba cumplimiento a la Sentencia de esta Sala dictada en el PO 182/2017 y que declaraba nula la concesión discutida aquí.

De oficio o a instancia de parte y tratándose de un vicio de nulidad radical, procedería iniciar un nuevo procedimiento para otorgar la concesión en el que se recabará la Evaluación Ambiental y con la misma y demás documentación obrante del procedimiento originario, se dictará resolución de fondo sobre la concesión.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el articulo 139 LJCA, a pesar de estimar la pretensión del actor, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dada cuenta la dificultad del litigio.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,