Sentencia Contencioso-Administrativo 263/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 147/2024 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.- El acto objeto del recurso desestimado por la sentencia apelada es la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra el decreto de 29 de abril de 2019 sobre orden de restablecimiento de la legalidad urbanística de obras ilegales e ilegalizables consistentes en aumento y cambio de estructura de cuarto lavadero en la azotea del edificio del edificio DIRECCION000, DIRECCION001, El Médano y cambio de uso a residencial, sin el preceptivo título habilitante exigido por la Ley del Suelo (LSENP 4/17) en relación con el Reglamento de Intervención y Protección de la Legalidad Urbanística (Decreto 182/18).

Los motivos de apelación son los siguientes:

- Indebida aplicación del Derecho por irregularidades en la tramitación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y sus consecuencias consistentes en irregularidades en la tramitación del procedimiento causantes de indefensión por la omisión de uno de los dos trámites de alegaciones previstos por el artículo 354 de la Ley del Suelo.

- Indebida aplicación del derecho y de valoración de la prueba debiendo declarar la caducidad del expediente al transcurrir el plazo de seis meses desde la posible incoación hasta la notificación al administrado de la terminación del procedimiento ( artículo 356 de la ley 4/2017).

- Error en la valoración de la prueba a la hora de no considerar que se ha producido la consolidación del uso residencial fuera de ordenación de la edificación propiedad del actor en la planta NUM000 del edificio " DIRECCION000" y asumir que mi representado comienza a residir en aquélla en el verano de 2017.

SEGUNDO.- Respecto de la resolución de los defectos formales alegados.

1.- A tal efecto son de interés los siguientes antecedentes administrativos:

- Con fecha de 22 de octubre de 2018, la comunidad de propietarios codemandada presenta denuncia por obras ilegales e ilegalizables en el cuarto lavadero en la planta de la azotea descrita en el escritura de división horizontal como urbana NUM001 cuya ampliación y transformación de uso se ha producido en el verano de 2017. La comunidad de propietarios el día 24 de marzo de 2018 adoptó el acuerdo de no aceptar el cambio de uso y comunicarlo al Ayuntamiento a los efectos oportunos.

- Emitidos los informes técnicos y jurídicos solicitados, con fecha 15 de marzo de 2019, se incoa el correspondiente procedimiento restablecimiento de la obra por ser ilegal e ilegalizable confiriendo al interesado un plazo para alegaciones y pruebas.

- Las alegaciones y documentos presentados son objeto de nuevo informe técnico y jurídico.

- Dichas alegaciones son desestimadas por otro decreto de fecha 29 de abril de 2019, notificado al interesado con fecha 16 de mayo de 2019 (folio 120 expediente administrativo). El día 23 de mayo solicita información sobre los recursos que procedan interponiendo después el indicado recurso de reposición cuya falta de resolución expresa es objeto del presente recurso.

2.- El artículo 353.4 de la Ley del Suelo autonómica no se aplica en el sentido interesado por el recurrente ya que se trata de una garantía del denunciante y no del denunciado. Se trata del plazo de un mes dentro del cual la Administración debe pronunciarse sobre la denuncia. La inactividad resolutoria genera silencio administrativo negativo. Antes al contrario, el retraso en la incoación del procedimiento de restablecimiento no afecta al plazo de caducidad de la potestad de restablecimiento.

3.- La tramitación del procedimiento ha omitido la propuesta de resolución y el trámite de audiencia previsto en el artículo 354.3 LSENP.

De la hipótesis de la falta de audiencia alegada no necesariamente se deriva la indefensión ya que nada ha impedido al demandante impugnar el acto de desfavorable o de gravamen (no sancionador) con alegaciones y pruebas determinantes de la ilegalidad del acto recurrido, incluso aunque no hubiera intervenido en el procedimiento administrativo.

La indefensión ha de ser material y real, no puramente formal. Recordemos los estudios realizados sobre la teoría de las nulidades por defecto formal, el antiformalismo del derecho administrativo y el carácter instrumental de la formas ya en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 lo que supuso un cambio radical con respecto a la legislación anterior donde el derecho al rigor en la tramitación formal era lo esencial en el proceso al acto administrativo en cuanto constituía un vicio de orden público constitutivo de nulidad sin entrar al fondo del asunto que era de la exclusiva competencia del poder ejecutivo. Ahora la eficacia invalidante del defecto formal causante de indefensión ha de compatibilizarse con la economía procesal en función del fondo del asunto ponderando lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de haberse observado el trámite omitido. Si la decisión es conforme a Derecho, se confirma el acto por economía procesal. Si la decisión es ilegal por cuestiones de fondo el acto ya ha de ser anulado por esta impugnación. Tiene sentido la anulación por defecto de forma cuando ha influido realmente en el enjuiciamiento del fondo del asunto de forma que no sea posible averiguar si es correcta o no por la privación de elementos de juicio esenciales para ello.

En este juicio no consta en qué habría variado la decisión de fondo de haberse evacuado el trámite de audiencia omitido. En consecuencia su anulación por una causa meramente formal es contraria al principio de economía procesal en el que se ha de inspirar la interpretación del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común para determinar si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o da lugar a indefensión de los interesados. La pretensión anulatoria de un acto conforme a Derecho por un defecto formal que no transciende al fondo del asunto tiene un fin exclusivamente dilatorio.

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por la que se ha de evitar la nulidad de actuaciones para reproducir idéntico resultado de ahí la carga del impugnante de razonar en qué forma habría variado la resolución de fondo de no haberse producido el defecto formal que invoca de manera que si el acto es ilegal ha de declararse ya en la sentencia y únicamente se declararía nulidad de actuaciones por falta de elementos de juicio necesarios para resolver el fondo del asunto.

4.- La caducidad del procedimiento es de 6 meses y se computa desde la fecha de incoación hasta la fecha de la notificación de la resolución que termina el procedimiento según el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

La notificación de la resolución está dentro de plazo. No afecta a la validez del decreto que puso fin al procedimiento la retroacción de actuaciones a la fecha de la notificación para cumplir, justo en este momento de la notificación, el deber de indicar los recursos procedentes ( artículo 40.2 Ley de Procedimiento Administrativo Común).

A tenor de las fechas de la incoación del expediente, no hay caducidad. No puede computarse a estos efectos el tiempo transcurrido entre el acto originario impugnado y el acto que resuelve el recurso de reposición porque en los procedimientos de impugnación el silencio administrativo tiene efecto desestimatorio ( artículo 24.1 y 122.2 Ley de Procedimiento Administrativo Común).

TERCERO.- Sobre la terminación de la obra y la caducidad del plazo habilitante de la potestad de restablecimiento.

La orden incondicionada de restablecimiento de la legalidad urbanística procede cuando la actuación enjuiciada se califique como ilegal e ilegalizable (artículo 355.1.c LSENPC). Además el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística ha de incoarse en el plazo de cuatro años contado desde la completa terminación de la obra, disponible para servir al uso previsto sin ulterior actividad material artículo 361.3, hecho cuya prueba - técnica (artículo 46.2 RIPLUC) - incumbe a quien alega dicha limitación temporal para el ejercicio de la potestad de restablecimiento mediante cualquier prueba admisible en Derecho. Desde la terminación de la obra el uso se consolida en el plazo de cuatro años sin computar el periodo de uso ejercido con anterioridad a la terminación de la construcción (artículo 47.2.a del Reglamento).

La carga de la prueba de este hecho no la soporta la Administración sino el interesado que la invoca, porque, como reiteradamente viene expresando la jurisprudencia, <>.

Para quien ha solicitado licencia de obras, las obras están terminadas desde el momento en que se pueda obtener el certificado final de obras y no cuando la obra puede destinarse ya al uso proyectado. Si este criterio se sigue con las obras amparadas por licencia, no hay razón para no aplicarlo por analogía a las obras ilegales pues de otro modo el infractor sería de mejor condición que quien cumple la Ley con los matices que procedan. El principio de buena fe impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de esa ilegalidad ( artículo 29.2 Ley del Régimen Jurídico del Sector Público).

Por ello la parte actora tiene la carga de desplegar una cumplida actividad probatoria para acreditarlo aunque no sea exigible la intervención de un fedatario público ni el certificado final de obras. Otra cosa es que la obra haya de estar en tal situación que hipotéticamente podría haberlo obtenido. Si las situaciones de las obras no son las mismas, el infractor sería de mejor condición que quien cumple la Ley. Una cosa es la existencia de las obras e incluso su utilización, pero ello no implica necesariamente que la obra esté acabada.

Se trata de una cuestión fáctica, la situación de las obras, tanto en el exterior como en el interior, de ahí la insuficiencia de la foto aérea, y normalmente es exigible un informe de carácter técnico y profesional y debidamente documentado y fundamentado pues el valor probatorio de la prueba pericial se haya en su contenido y razonamiento y no en la conclusión, sin perjuicio de complementarlo con otros medios probatorios (fotografías, facturas etc. testificales) los cuales han de ser tenidos en cuenta también para fundar y corroborar el informe pericial de tal manera que se haga viable la verificación posterior que permita contradecir tal opinión técnica demostrando su error.

Con dichos criterios normativos - muy repetidos por la Sala - mal podrá apreciarse la caducidad la potestad de protección de la legalidad cuando la parte actora no propone prueba idónea para acreditar la completa y total terminación de la obra ni puede extraerse otra conclusión de la documentación aportada si la parte actora no ha practicado en este juicio la necesaria prueba pericial que es la principal prueba en la que ha de fundamentar sus pretensiones sin perjuicio de otras complementarias que acrediten la terminación de la obra en una fecha fiable que implique una decisión de tanta transcendencia como es la caducidad de la potestad de restablecimiento de una vivienda urbana a la cual no se extiende el aprovechamiento urbanístico atribuido por el Plan General de Ordenación Urbana a esta concreta finca urbana.

CUARTO.- La orden de restablecimiento sólo está impugnada en cuanto al plazo de su ejercicio dado que el edificio tiene 4 plantas y 34 viviendas más locales comerciales y garaje pero el Ayuntamiento no ha autorizado ninguna vivienda en la azotea sino un cuarto lavadero según la licencia de obras, la licencia de ocupación y la cédula de habitabilidad a las que se refiere el expediente administrativo.

Con fecha 26 de febrero de 2019, se emite informe por parte del Servicio Técnico donde se identifican las actuaciones realizadas y el carácter ilegalizable de las mismas: "Aumento de cuarto lavadero sito en la planta de cubierta del edificio y cambio de uso del cuarto lavadero a uso residencial." "El PGO en sus Normas Urbanísticas de Ordenación Pormenorizada, artículo 4.2.15 hace referencia a la ocupación por construcciones auxiliares." "Para el caso que nos ocupa, la construcción auxiliar no está al uso o disposición de la colectividad del edificio, sino que tiene un uso particular. Además y por otro lado, el suelo clasificado como alineado a vial, no permite este tipo de construcciones particulares en cubiertas o azoteas de los edificios, al no contemplarlos expresamente. En cuanto al cambio de uso, de pasar a cuarto lavadero a uso residencial, el PGO solo permite dicho uso en las 4 plantas del edificio existente, conforme a la calificación del suelo. El cuarto lavadero conformaría la NUM000 planta del edificio en cuestión, por lo que dicho uso no está permitido."

Sobre las alegaciones presentadas por el denunciado, informa la Oficina Técnica Municipal que en el expediente de la cédula de habitabilidad obra el certificado final de la obra, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos, para un edificio de 34 apartamentos, locales y garajes por el que se concedieron las cédulas de habitabilidad. La planta de cubierta estaba formada por un cuarto lavadero de 90.46 metros cuadrados y el uso no era residencial. El acta de recepción de la obra aportado por el interesado para 35 apartamentos no está visado.

Por lo tanto en el momento de la visita de inspección necesaria para otorgar la licencia de ocupación, lo que había únicamente era un cuarto destinado a lavadero pero no una vivienda. El momento en el que se convirtió en una vivienda ha de ser acreditado por el actor.

QUINTO.- La Sala está de acuerdo con la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada de forma extensa y minuciosa cuyos fundamentos se dan aquí por reproducidos.

El recurso de apelación la impugna alegando el informe de un Arquitecto ratificado en el juicio pero la Sala no considera que constituya prueba directa del hecho controvertido que es la fecha de la terminación de la vivienda 4 años antes de la notificación del decreto de incoación del procedimiento de restablecimiento.

Tal certificado descriptivo de antigüedad, seguridad estructural y habitabilidad de edificación se limita a decir en la memoria sobre el punto controvertido que "la edificación data de 2006. Por ello, a mí entender y de acuerdo con la documentación aportada por la propiedad, fue construida y terminada en el año 2006, pudiéndose comprobar este hecho con la foto aérea de GRAFCAN del vuelo de 29 de noviembre del citado año" con el fotograma correspondiente. Dicho informe está fechado a 5 de junio de 2.019. Cuestión distinta es que el informe se hubiera realizado unos años antes y se limitase a la constatación de hechos a la fecha de la visita completándolos con fotografías que no constan en autos ni siquiera en la forma en que está terminada en la actualidad.

No se discute la existencia del cuarto lavadero sino su transformación interior para el uso de vivienda, hecho cuya prueba presenta una gran dificultad para un tercero si se admite probado que la ventana disponía de cristales espejados, como alega la parte actora, razón de más para exigir una prueba rigurosa de la obra realizadas para convertirla en vivienda al margen del planeamiento urbanístico que no ha atribuido al propietario del terreno tal aprovechamiento urbanístico.

SEXTO.- Menos problemática es la valoración de las restantes pruebas con las que la parte apelante, haciendo un ejercicio de presunción y conjetura, llega a la conclusión de que la obra estaba terminada antes del 16 de mayo de 2015 con base en el certificado de empadronamiento o de recibos del pago de tributos locales (impuesto de bienes inmuebles, basura) pero estos documentos acreditan hechos distintos de la total terminación de la obra. En cambio no se aportan recibos de consumo de agua, electricidad, gas, teléfono etc. Si efectivamente el lavadero se había transformado en vivienda y residía en ella el recurrente desde hace tantos años, sería un hecho de fácil prueba.

SÉPTIMO.- Además de contrario se alega una versión de los hechos completamente diferente y bastante creíble: el actor, promotor de la edificación y propietario de algunas viviendas estuvo viviendo en una de ellas, NUM002, y cuando la vendió en 2017 es cuando comenzó a cometer la infracción urbanística que inmediatamente, previo acuerdo de la comunidad de propietarios, se comunicó al Ayuntamiento.

En este sentido alega que se pretende acreditar el cambio de uso mediante un certificado de empadronamiento que acredita que el demandante solicita, motu proprio, el cambio de domicilio con fecha 19 de mayo de 2017 y evidentemente lo hace porque esta es la fecha legal y real en la que traslada su domicilio al cuarto lavadero.

En el año 2010 y 2011 se realizan visitas por el arquitecto técnico D. Rodrigo para la elaboración de informe para la reclamación de vicios constructivos, y pudo comprobar que el cuarto lavadero no estaba siendo utilizado como vivienda habitable y continuaba como tal, como se desprende también del reportaje fotográfico realizado en octubre de 2011 donde se contempla la existencia del cuarto lavadero y su estado (folio 14 al 16 de expediente doc. 6 y el 7.1 al 7.5 y testifical).

A finales del año 2014 y principio de 2015, se procedió por la comunidad a realizar la obra de reforma y pintado de la fachada del edificio, donde se incluía la intervención en la cubierta del mismo. Lo que se acredita con las actas de la junta general de propietarios, que se aportan. Y además, a fin de acreditar que el cuarto lavadero lo seguía siendo en dichas fechas estuvieron presentes en el edificio el Arquitecto Técnico, D. Doroteo y la empresa contratada, Don Moises, los cuales dirigieron y ejecutaron la obra respectivamente; (doc. 8, 9, 10.1 a 10.2 y 11.1 a 11.4 y testifical).

El actor estuvo residiendo en el NUM002 del edificio, apartamento también de su propiedad hasta su venta, momento en el que trasladó su domicilio previa ejecución de obras de adaptación al cuarto lavadero (certificación registral de la finca urbana nº NUM003.- vivienda NUM002, para acreditar la fecha de venta de la residencia habitual del demandante (30/11/2017) antes de trasladarse a cuarto lavadero y testifical del administrador de la comunidad.

Otra prueba más de que el demandante comenzó a usar el cuarto lavadero como residencial habitual, no en el 2006, sino en el año 2017 es el conjunto de peticiones realizadas a la junta general de propietarios de fecha de 24 de marzo de 2018, como son la sustitución de la puerta de acceso a la azotea por razones de seguridad, la instalación de un vallado en el perímetro de la azotea, por razones de seguridad, etc. Peticiones estas que no tendría sentido si la residencia fuera desde el año 2006 y se vuelven razonables cuando se solicitan al tiempo en que se establece el domicilio en el cuarto lavadero. Se aportan informe de Don Camilo, Factura de cambio de puerta, fotografía del cambio de puerta, así como correo electrónico solicitando el aumento de la altura del muro perimetral de la cubierta (doc. 12.1, 12.2 y 12.3).

Otra prueba de que la comunidad, cuando vio signos externos sobre el posible cambio de uso en el cuarto lavadero, remitió correo electrónico al ahora demandante dejando constancia de que se había detectado la ejecución de obras que iban más allá de un mero mantenimiento. Se aporta correo electrónico de fecha de 15 de junio de 2017 (doc. 13).

OCTAVO.- Las costas se imponen conforme al criterio del vencimiento contenido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa limitándolas a 600 euros para cada una de las partes demandadas.

PRIMERO.- El acto objeto del recurso desestimado por la sentencia apelada es la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra el decreto de 29 de abril de 2019 sobre orden de restablecimiento de la legalidad urbanística de obras ilegales e ilegalizables consistentes en aumento y cambio de estructura de cuarto lavadero en la azotea del edificio del edificio DIRECCION000, DIRECCION001, El Médano y cambio de uso a residencial, sin el preceptivo título habilitante exigido por la Ley del Suelo (LSENP 4/17) en relación con el Reglamento de Intervención y Protección de la Legalidad Urbanística (Decreto 182/18).

Los motivos de apelación son los siguientes:

- Indebida aplicación del Derecho por irregularidades en la tramitación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y sus consecuencias consistentes en irregularidades en la tramitación del procedimiento causantes de indefensión por la omisión de uno de los dos trámites de alegaciones previstos por el artículo 354 de la Ley del Suelo.

- Indebida aplicación del derecho y de valoración de la prueba debiendo declarar la caducidad del expediente al transcurrir el plazo de seis meses desde la posible incoación hasta la notificación al administrado de la terminación del procedimiento ( artículo 356 de la ley 4/2017).

- Error en la valoración de la prueba a la hora de no considerar que se ha producido la consolidación del uso residencial fuera de ordenación de la edificación propiedad del actor en la planta NUM000 del edificio " DIRECCION000" y asumir que mi representado comienza a residir en aquélla en el verano de 2017.

SEGUNDO.- Respecto de la resolución de los defectos formales alegados.

1.- A tal efecto son de interés los siguientes antecedentes administrativos:

- Con fecha de 22 de octubre de 2018, la comunidad de propietarios codemandada presenta denuncia por obras ilegales e ilegalizables en el cuarto lavadero en la planta de la azotea descrita en el escritura de división horizontal como urbana NUM001 cuya ampliación y transformación de uso se ha producido en el verano de 2017. La comunidad de propietarios el día 24 de marzo de 2018 adoptó el acuerdo de no aceptar el cambio de uso y comunicarlo al Ayuntamiento a los efectos oportunos.

- Emitidos los informes técnicos y jurídicos solicitados, con fecha 15 de marzo de 2019, se incoa el correspondiente procedimiento restablecimiento de la obra por ser ilegal e ilegalizable confiriendo al interesado un plazo para alegaciones y pruebas.

- Las alegaciones y documentos presentados son objeto de nuevo informe técnico y jurídico.

- Dichas alegaciones son desestimadas por otro decreto de fecha 29 de abril de 2019, notificado al interesado con fecha 16 de mayo de 2019 (folio 120 expediente administrativo). El día 23 de mayo solicita información sobre los recursos que procedan interponiendo después el indicado recurso de reposición cuya falta de resolución expresa es objeto del presente recurso.

2.- El artículo 353.4 de la Ley del Suelo autonómica no se aplica en el sentido interesado por el recurrente ya que se trata de una garantía del denunciante y no del denunciado. Se trata del plazo de un mes dentro del cual la Administración debe pronunciarse sobre la denuncia. La inactividad resolutoria genera silencio administrativo negativo. Antes al contrario, el retraso en la incoación del procedimiento de restablecimiento no afecta al plazo de caducidad de la potestad de restablecimiento.

3.- La tramitación del procedimiento ha omitido la propuesta de resolución y el trámite de audiencia previsto en el artículo 354.3 LSENP.

De la hipótesis de la falta de audiencia alegada no necesariamente se deriva la indefensión ya que nada ha impedido al demandante impugnar el acto de desfavorable o de gravamen (no sancionador) con alegaciones y pruebas determinantes de la ilegalidad del acto recurrido, incluso aunque no hubiera intervenido en el procedimiento administrativo.

La indefensión ha de ser material y real, no puramente formal. Recordemos los estudios realizados sobre la teoría de las nulidades por defecto formal, el antiformalismo del derecho administrativo y el carácter instrumental de la formas ya en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 lo que supuso un cambio radical con respecto a la legislación anterior donde el derecho al rigor en la tramitación formal era lo esencial en el proceso al acto administrativo en cuanto constituía un vicio de orden público constitutivo de nulidad sin entrar al fondo del asunto que era de la exclusiva competencia del poder ejecutivo. Ahora la eficacia invalidante del defecto formal causante de indefensión ha de compatibilizarse con la economía procesal en función del fondo del asunto ponderando lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de haberse observado el trámite omitido. Si la decisión es conforme a Derecho, se confirma el acto por economía procesal. Si la decisión es ilegal por cuestiones de fondo el acto ya ha de ser anulado por esta impugnación. Tiene sentido la anulación por defecto de forma cuando ha influido realmente en el enjuiciamiento del fondo del asunto de forma que no sea posible averiguar si es correcta o no por la privación de elementos de juicio esenciales para ello.

En este juicio no consta en qué habría variado la decisión de fondo de haberse evacuado el trámite de audiencia omitido. En consecuencia su anulación por una causa meramente formal es contraria al principio de economía procesal en el que se ha de inspirar la interpretación del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común para determinar si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o da lugar a indefensión de los interesados. La pretensión anulatoria de un acto conforme a Derecho por un defecto formal que no transciende al fondo del asunto tiene un fin exclusivamente dilatorio.

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por la que se ha de evitar la nulidad de actuaciones para reproducir idéntico resultado de ahí la carga del impugnante de razonar en qué forma habría variado la resolución de fondo de no haberse producido el defecto formal que invoca de manera que si el acto es ilegal ha de declararse ya en la sentencia y únicamente se declararía nulidad de actuaciones por falta de elementos de juicio necesarios para resolver el fondo del asunto.

4.- La caducidad del procedimiento es de 6 meses y se computa desde la fecha de incoación hasta la fecha de la notificación de la resolución que termina el procedimiento según el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

La notificación de la resolución está dentro de plazo. No afecta a la validez del decreto que puso fin al procedimiento la retroacción de actuaciones a la fecha de la notificación para cumplir, justo en este momento de la notificación, el deber de indicar los recursos procedentes ( artículo 40.2 Ley de Procedimiento Administrativo Común).

A tenor de las fechas de la incoación del expediente, no hay caducidad. No puede computarse a estos efectos el tiempo transcurrido entre el acto originario impugnado y el acto que resuelve el recurso de reposición porque en los procedimientos de impugnación el silencio administrativo tiene efecto desestimatorio ( artículo 24.1 y 122.2 Ley de Procedimiento Administrativo Común).

TERCERO.- Sobre la terminación de la obra y la caducidad del plazo habilitante de la potestad de restablecimiento.

La orden incondicionada de restablecimiento de la legalidad urbanística procede cuando la actuación enjuiciada se califique como ilegal e ilegalizable (artículo 355.1.c LSENPC). Además el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística ha de incoarse en el plazo de cuatro años contado desde la completa terminación de la obra, disponible para servir al uso previsto sin ulterior actividad material artículo 361.3, hecho cuya prueba - técnica (artículo 46.2 RIPLUC) - incumbe a quien alega dicha limitación temporal para el ejercicio de la potestad de restablecimiento mediante cualquier prueba admisible en Derecho. Desde la terminación de la obra el uso se consolida en el plazo de cuatro años sin computar el periodo de uso ejercido con anterioridad a la terminación de la construcción (artículo 47.2.a del Reglamento).

La carga de la prueba de este hecho no la soporta la Administración sino el interesado que la invoca, porque, como reiteradamente viene expresando la jurisprudencia, <>.

Para quien ha solicitado licencia de obras, las obras están terminadas desde el momento en que se pueda obtener el certificado final de obras y no cuando la obra puede destinarse ya al uso proyectado. Si este criterio se sigue con las obras amparadas por licencia, no hay razón para no aplicarlo por analogía a las obras ilegales pues de otro modo el infractor sería de mejor condición que quien cumple la Ley con los matices que procedan. El principio de buena fe impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de esa ilegalidad ( artículo 29.2 Ley del Régimen Jurídico del Sector Público).

Por ello la parte actora tiene la carga de desplegar una cumplida actividad probatoria para acreditarlo aunque no sea exigible la intervención de un fedatario público ni el certificado final de obras. Otra cosa es que la obra haya de estar en tal situación que hipotéticamente podría haberlo obtenido. Si las situaciones de las obras no son las mismas, el infractor sería de mejor condición que quien cumple la Ley. Una cosa es la existencia de las obras e incluso su utilización, pero ello no implica necesariamente que la obra esté acabada.

Se trata de una cuestión fáctica, la situación de las obras, tanto en el exterior como en el interior, de ahí la insuficiencia de la foto aérea, y normalmente es exigible un informe de carácter técnico y profesional y debidamente documentado y fundamentado pues el valor probatorio de la prueba pericial se haya en su contenido y razonamiento y no en la conclusión, sin perjuicio de complementarlo con otros medios probatorios (fotografías, facturas etc. testificales) los cuales han de ser tenidos en cuenta también para fundar y corroborar el informe pericial de tal manera que se haga viable la verificación posterior que permita contradecir tal opinión técnica demostrando su error.

Con dichos criterios normativos - muy repetidos por la Sala - mal podrá apreciarse la caducidad la potestad de protección de la legalidad cuando la parte actora no propone prueba idónea para acreditar la completa y total terminación de la obra ni puede extraerse otra conclusión de la documentación aportada si la parte actora no ha practicado en este juicio la necesaria prueba pericial que es la principal prueba en la que ha de fundamentar sus pretensiones sin perjuicio de otras complementarias que acrediten la terminación de la obra en una fecha fiable que implique una decisión de tanta transcendencia como es la caducidad de la potestad de restablecimiento de una vivienda urbana a la cual no se extiende el aprovechamiento urbanístico atribuido por el Plan General de Ordenación Urbana a esta concreta finca urbana.

CUARTO.- La orden de restablecimiento sólo está impugnada en cuanto al plazo de su ejercicio dado que el edificio tiene 4 plantas y 34 viviendas más locales comerciales y garaje pero el Ayuntamiento no ha autorizado ninguna vivienda en la azotea sino un cuarto lavadero según la licencia de obras, la licencia de ocupación y la cédula de habitabilidad a las que se refiere el expediente administrativo.

Con fecha 26 de febrero de 2019, se emite informe por parte del Servicio Técnico donde se identifican las actuaciones realizadas y el carácter ilegalizable de las mismas: "Aumento de cuarto lavadero sito en la planta de cubierta del edificio y cambio de uso del cuarto lavadero a uso residencial." "El PGO en sus Normas Urbanísticas de Ordenación Pormenorizada, artículo 4.2.15 hace referencia a la ocupación por construcciones auxiliares." "Para el caso que nos ocupa, la construcción auxiliar no está al uso o disposición de la colectividad del edificio, sino que tiene un uso particular. Además y por otro lado, el suelo clasificado como alineado a vial, no permite este tipo de construcciones particulares en cubiertas o azoteas de los edificios, al no contemplarlos expresamente. En cuanto al cambio de uso, de pasar a cuarto lavadero a uso residencial, el PGO solo permite dicho uso en las 4 plantas del edificio existente, conforme a la calificación del suelo. El cuarto lavadero conformaría la NUM000 planta del edificio en cuestión, por lo que dicho uso no está permitido."

Sobre las alegaciones presentadas por el denunciado, informa la Oficina Técnica Municipal que en el expediente de la cédula de habitabilidad obra el certificado final de la obra, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos, para un edificio de 34 apartamentos, locales y garajes por el que se concedieron las cédulas de habitabilidad. La planta de cubierta estaba formada por un cuarto lavadero de 90.46 metros cuadrados y el uso no era residencial. El acta de recepción de la obra aportado por el interesado para 35 apartamentos no está visado.

Por lo tanto en el momento de la visita de inspección necesaria para otorgar la licencia de ocupación, lo que había únicamente era un cuarto destinado a lavadero pero no una vivienda. El momento en el que se convirtió en una vivienda ha de ser acreditado por el actor.

QUINTO.- La Sala está de acuerdo con la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada de forma extensa y minuciosa cuyos fundamentos se dan aquí por reproducidos.

El recurso de apelación la impugna alegando el informe de un Arquitecto ratificado en el juicio pero la Sala no considera que constituya prueba directa del hecho controvertido que es la fecha de la terminación de la vivienda 4 años antes de la notificación del decreto de incoación del procedimiento de restablecimiento.

Tal certificado descriptivo de antigüedad, seguridad estructural y habitabilidad de edificación se limita a decir en la memoria sobre el punto controvertido que "la edificación data de 2006. Por ello, a mí entender y de acuerdo con la documentación aportada por la propiedad, fue construida y terminada en el año 2006, pudiéndose comprobar este hecho con la foto aérea de GRAFCAN del vuelo de 29 de noviembre del citado año" con el fotograma correspondiente. Dicho informe está fechado a 5 de junio de 2.019. Cuestión distinta es que el informe se hubiera realizado unos años antes y se limitase a la constatación de hechos a la fecha de la visita completándolos con fotografías que no constan en autos ni siquiera en la forma en que está terminada en la actualidad.

No se discute la existencia del cuarto lavadero sino su transformación interior para el uso de vivienda, hecho cuya prueba presenta una gran dificultad para un tercero si se admite probado que la ventana disponía de cristales espejados, como alega la parte actora, razón de más para exigir una prueba rigurosa de la obra realizadas para convertirla en vivienda al margen del planeamiento urbanístico que no ha atribuido al propietario del terreno tal aprovechamiento urbanístico.

SEXTO.- Menos problemática es la valoración de las restantes pruebas con las que la parte apelante, haciendo un ejercicio de presunción y conjetura, llega a la conclusión de que la obra estaba terminada antes del 16 de mayo de 2015 con base en el certificado de empadronamiento o de recibos del pago de tributos locales (impuesto de bienes inmuebles, basura) pero estos documentos acreditan hechos distintos de la total terminación de la obra. En cambio no se aportan recibos de consumo de agua, electricidad, gas, teléfono etc. Si efectivamente el lavadero se había transformado en vivienda y residía en ella el recurrente desde hace tantos años, sería un hecho de fácil prueba.

SÉPTIMO.- Además de contrario se alega una versión de los hechos completamente diferente y bastante creíble: el actor, promotor de la edificación y propietario de algunas viviendas estuvo viviendo en una de ellas, NUM002, y cuando la vendió en 2017 es cuando comenzó a cometer la infracción urbanística que inmediatamente, previo acuerdo de la comunidad de propietarios, se comunicó al Ayuntamiento.

En este sentido alega que se pretende acreditar el cambio de uso mediante un certificado de empadronamiento que acredita que el demandante solicita, motu proprio, el cambio de domicilio con fecha 19 de mayo de 2017 y evidentemente lo hace porque esta es la fecha legal y real en la que traslada su domicilio al cuarto lavadero.

En el año 2010 y 2011 se realizan visitas por el arquitecto técnico D. Rodrigo para la elaboración de informe para la reclamación de vicios constructivos, y pudo comprobar que el cuarto lavadero no estaba siendo utilizado como vivienda habitable y continuaba como tal, como se desprende también del reportaje fotográfico realizado en octubre de 2011 donde se contempla la existencia del cuarto lavadero y su estado (folio 14 al 16 de expediente doc. 6 y el 7.1 al 7.5 y testifical).

A finales del año 2014 y principio de 2015, se procedió por la comunidad a realizar la obra de reforma y pintado de la fachada del edificio, donde se incluía la intervención en la cubierta del mismo. Lo que se acredita con las actas de la junta general de propietarios, que se aportan. Y además, a fin de acreditar que el cuarto lavadero lo seguía siendo en dichas fechas estuvieron presentes en el edificio el Arquitecto Técnico, D. Doroteo y la empresa contratada, Don Moises, los cuales dirigieron y ejecutaron la obra respectivamente; (doc. 8, 9, 10.1 a 10.2 y 11.1 a 11.4 y testifical).

El actor estuvo residiendo en el NUM002 del edificio, apartamento también de su propiedad hasta su venta, momento en el que trasladó su domicilio previa ejecución de obras de adaptación al cuarto lavadero (certificación registral de la finca urbana nº NUM003.- vivienda NUM002, para acreditar la fecha de venta de la residencia habitual del demandante (30/11/2017) antes de trasladarse a cuarto lavadero y testifical del administrador de la comunidad.

Otra prueba más de que el demandante comenzó a usar el cuarto lavadero como residencial habitual, no en el 2006, sino en el año 2017 es el conjunto de peticiones realizadas a la junta general de propietarios de fecha de 24 de marzo de 2018, como son la sustitución de la puerta de acceso a la azotea por razones de seguridad, la instalación de un vallado en el perímetro de la azotea, por razones de seguridad, etc. Peticiones estas que no tendría sentido si la residencia fuera desde el año 2006 y se vuelven razonables cuando se solicitan al tiempo en que se establece el domicilio en el cuarto lavadero. Se aportan informe de Don Camilo, Factura de cambio de puerta, fotografía del cambio de puerta, así como correo electrónico solicitando el aumento de la altura del muro perimetral de la cubierta (doc. 12.1, 12.2 y 12.3).

Otra prueba de que la comunidad, cuando vio signos externos sobre el posible cambio de uso en el cuarto lavadero, remitió correo electrónico al ahora demandante dejando constancia de que se había detectado la ejecución de obras que iban más allá de un mero mantenimiento. Se aporta correo electrónico de fecha de 15 de junio de 2017 (doc. 13).

OCTAVO.- Las costas se imponen conforme al criterio del vencimiento contenido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa limitándolas a 600 euros para cada una de las partes demandadas.

PRIMERO.- El acto objeto del recurso desestimado por la sentencia apelada es la desestimación presunta del recurso de reposición presentado contra el decreto de 29 de abril de 2019 sobre orden de restablecimiento de la legalidad urbanística de obras ilegales e ilegalizables consistentes en aumento y cambio de estructura de cuarto lavadero en la azotea del edificio del edificio DIRECCION000, DIRECCION001, El Médano y cambio de uso a residencial, sin el preceptivo título habilitante exigido por la Ley del Suelo (LSENP 4/17) en relación con el Reglamento de Intervención y Protección de la Legalidad Urbanística (Decreto 182/18).

Los motivos de apelación son los siguientes:

- Indebida aplicación del Derecho por irregularidades en la tramitación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y sus consecuencias consistentes en irregularidades en la tramitación del procedimiento causantes de indefensión por la omisión de uno de los dos trámites de alegaciones previstos por el artículo 354 de la Ley del Suelo.

- Indebida aplicación del derecho y de valoración de la prueba debiendo declarar la caducidad del expediente al transcurrir el plazo de seis meses desde la posible incoación hasta la notificación al administrado de la terminación del procedimiento ( artículo 356 de la ley 4/2017).

- Error en la valoración de la prueba a la hora de no considerar que se ha producido la consolidación del uso residencial fuera de ordenación de la edificación propiedad del actor en la planta NUM000 del edificio " DIRECCION000" y asumir que mi representado comienza a residir en aquélla en el verano de 2017.

SEGUNDO.- Respecto de la resolución de los defectos formales alegados.

1.- A tal efecto son de interés los siguientes antecedentes administrativos:

- Con fecha de 22 de octubre de 2018, la comunidad de propietarios codemandada presenta denuncia por obras ilegales e ilegalizables en el cuarto lavadero en la planta de la azotea descrita en el escritura de división horizontal como urbana NUM001 cuya ampliación y transformación de uso se ha producido en el verano de 2017. La comunidad de propietarios el día 24 de marzo de 2018 adoptó el acuerdo de no aceptar el cambio de uso y comunicarlo al Ayuntamiento a los efectos oportunos.

- Emitidos los informes técnicos y jurídicos solicitados, con fecha 15 de marzo de 2019, se incoa el correspondiente procedimiento restablecimiento de la obra por ser ilegal e ilegalizable confiriendo al interesado un plazo para alegaciones y pruebas.

- Las alegaciones y documentos presentados son objeto de nuevo informe técnico y jurídico.

- Dichas alegaciones son desestimadas por otro decreto de fecha 29 de abril de 2019, notificado al interesado con fecha 16 de mayo de 2019 (folio 120 expediente administrativo). El día 23 de mayo solicita información sobre los recursos que procedan interponiendo después el indicado recurso de reposición cuya falta de resolución expresa es objeto del presente recurso.

2.- El artículo 353.4 de la Ley del Suelo autonómica no se aplica en el sentido interesado por el recurrente ya que se trata de una garantía del denunciante y no del denunciado. Se trata del plazo de un mes dentro del cual la Administración debe pronunciarse sobre la denuncia. La inactividad resolutoria genera silencio administrativo negativo. Antes al contrario, el retraso en la incoación del procedimiento de restablecimiento no afecta al plazo de caducidad de la potestad de restablecimiento.

3.- La tramitación del procedimiento ha omitido la propuesta de resolución y el trámite de audiencia previsto en el artículo 354.3 LSENP.

De la hipótesis de la falta de audiencia alegada no necesariamente se deriva la indefensión ya que nada ha impedido al demandante impugnar el acto de desfavorable o de gravamen (no sancionador) con alegaciones y pruebas determinantes de la ilegalidad del acto recurrido, incluso aunque no hubiera intervenido en el procedimiento administrativo.

La indefensión ha de ser material y real, no puramente formal. Recordemos los estudios realizados sobre la teoría de las nulidades por defecto formal, el antiformalismo del derecho administrativo y el carácter instrumental de la formas ya en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 lo que supuso un cambio radical con respecto a la legislación anterior donde el derecho al rigor en la tramitación formal era lo esencial en el proceso al acto administrativo en cuanto constituía un vicio de orden público constitutivo de nulidad sin entrar al fondo del asunto que era de la exclusiva competencia del poder ejecutivo. Ahora la eficacia invalidante del defecto formal causante de indefensión ha de compatibilizarse con la economía procesal en función del fondo del asunto ponderando lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de haberse observado el trámite omitido. Si la decisión es conforme a Derecho, se confirma el acto por economía procesal. Si la decisión es ilegal por cuestiones de fondo el acto ya ha de ser anulado por esta impugnación. Tiene sentido la anulación por defecto de forma cuando ha influido realmente en el enjuiciamiento del fondo del asunto de forma que no sea posible averiguar si es correcta o no por la privación de elementos de juicio esenciales para ello.

En este juicio no consta en qué habría variado la decisión de fondo de haberse evacuado el trámite de audiencia omitido. En consecuencia su anulación por una causa meramente formal es contraria al principio de economía procesal en el que se ha de inspirar la interpretación del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común para determinar si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o da lugar a indefensión de los interesados. La pretensión anulatoria de un acto conforme a Derecho por un defecto formal que no transciende al fondo del asunto tiene un fin exclusivamente dilatorio.

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por la que se ha de evitar la nulidad de actuaciones para reproducir idéntico resultado de ahí la carga del impugnante de razonar en qué forma habría variado la resolución de fondo de no haberse producido el defecto formal que invoca de manera que si el acto es ilegal ha de declararse ya en la sentencia y únicamente se declararía nulidad de actuaciones por falta de elementos de juicio necesarios para resolver el fondo del asunto.

4.- La caducidad del procedimiento es de 6 meses y se computa desde la fecha de incoación hasta la fecha de la notificación de la resolución que termina el procedimiento según el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

La notificación de la resolución está dentro de plazo. No afecta a la validez del decreto que puso fin al procedimiento la retroacción de actuaciones a la fecha de la notificación para cumplir, justo en este momento de la notificación, el deber de indicar los recursos procedentes ( artículo 40.2 Ley de Procedimiento Administrativo Común).

A tenor de las fechas de la incoación del expediente, no hay caducidad. No puede computarse a estos efectos el tiempo transcurrido entre el acto originario impugnado y el acto que resuelve el recurso de reposición porque en los procedimientos de impugnación el silencio administrativo tiene efecto desestimatorio ( artículo 24.1 y 122.2 Ley de Procedimiento Administrativo Común).

TERCERO.- Sobre la terminación de la obra y la caducidad del plazo habilitante de la potestad de restablecimiento.

La orden incondicionada de restablecimiento de la legalidad urbanística procede cuando la actuación enjuiciada se califique como ilegal e ilegalizable (artículo 355.1.c LSENPC). Además el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística ha de incoarse en el plazo de cuatro años contado desde la completa terminación de la obra, disponible para servir al uso previsto sin ulterior actividad material artículo 361.3, hecho cuya prueba - técnica (artículo 46.2 RIPLUC) - incumbe a quien alega dicha limitación temporal para el ejercicio de la potestad de restablecimiento mediante cualquier prueba admisible en Derecho. Desde la terminación de la obra el uso se consolida en el plazo de cuatro años sin computar el periodo de uso ejercido con anterioridad a la terminación de la construcción (artículo 47.2.a del Reglamento).

La carga de la prueba de este hecho no la soporta la Administración sino el interesado que la invoca, porque, como reiteradamente viene expresando la jurisprudencia, <>.

Para quien ha solicitado licencia de obras, las obras están terminadas desde el momento en que se pueda obtener el certificado final de obras y no cuando la obra puede destinarse ya al uso proyectado. Si este criterio se sigue con las obras amparadas por licencia, no hay razón para no aplicarlo por analogía a las obras ilegales pues de otro modo el infractor sería de mejor condición que quien cumple la Ley con los matices que procedan. El principio de buena fe impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de esa ilegalidad ( artículo 29.2 Ley del Régimen Jurídico del Sector Público).

Por ello la parte actora tiene la carga de desplegar una cumplida actividad probatoria para acreditarlo aunque no sea exigible la intervención de un fedatario público ni el certificado final de obras. Otra cosa es que la obra haya de estar en tal situación que hipotéticamente podría haberlo obtenido. Si las situaciones de las obras no son las mismas, el infractor sería de mejor condición que quien cumple la Ley. Una cosa es la existencia de las obras e incluso su utilización, pero ello no implica necesariamente que la obra esté acabada.

Se trata de una cuestión fáctica, la situación de las obras, tanto en el exterior como en el interior, de ahí la insuficiencia de la foto aérea, y normalmente es exigible un informe de carácter técnico y profesional y debidamente documentado y fundamentado pues el valor probatorio de la prueba pericial se haya en su contenido y razonamiento y no en la conclusión, sin perjuicio de complementarlo con otros medios probatorios (fotografías, facturas etc. testificales) los cuales han de ser tenidos en cuenta también para fundar y corroborar el informe pericial de tal manera que se haga viable la verificación posterior que permita contradecir tal opinión técnica demostrando su error.

Con dichos criterios normativos - muy repetidos por la Sala - mal podrá apreciarse la caducidad la potestad de protección de la legalidad cuando la parte actora no propone prueba idónea para acreditar la completa y total terminación de la obra ni puede extraerse otra conclusión de la documentación aportada si la parte actora no ha practicado en este juicio la necesaria prueba pericial que es la principal prueba en la que ha de fundamentar sus pretensiones sin perjuicio de otras complementarias que acrediten la terminación de la obra en una fecha fiable que implique una decisión de tanta transcendencia como es la caducidad de la potestad de restablecimiento de una vivienda urbana a la cual no se extiende el aprovechamiento urbanístico atribuido por el Plan General de Ordenación Urbana a esta concreta finca urbana.

CUARTO.- La orden de restablecimiento sólo está impugnada en cuanto al plazo de su ejercicio dado que el edificio tiene 4 plantas y 34 viviendas más locales comerciales y garaje pero el Ayuntamiento no ha autorizado ninguna vivienda en la azotea sino un cuarto lavadero según la licencia de obras, la licencia de ocupación y la cédula de habitabilidad a las que se refiere el expediente administrativo.

Con fecha 26 de febrero de 2019, se emite informe por parte del Servicio Técnico donde se identifican las actuaciones realizadas y el carácter ilegalizable de las mismas: "Aumento de cuarto lavadero sito en la planta de cubierta del edificio y cambio de uso del cuarto lavadero a uso residencial." "El PGO en sus Normas Urbanísticas de Ordenación Pormenorizada, artículo 4.2.15 hace referencia a la ocupación por construcciones auxiliares." "Para el caso que nos ocupa, la construcción auxiliar no está al uso o disposición de la colectividad del edificio, sino que tiene un uso particular. Además y por otro lado, el suelo clasificado como alineado a vial, no permite este tipo de construcciones particulares en cubiertas o azoteas de los edificios, al no contemplarlos expresamente. En cuanto al cambio de uso, de pasar a cuarto lavadero a uso residencial, el PGO solo permite dicho uso en las 4 plantas del edificio existente, conforme a la calificación del suelo. El cuarto lavadero conformaría la NUM000 planta del edificio en cuestión, por lo que dicho uso no está permitido."

Sobre las alegaciones presentadas por el denunciado, informa la Oficina Técnica Municipal que en el expediente de la cédula de habitabilidad obra el certificado final de la obra, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos, para un edificio de 34 apartamentos, locales y garajes por el que se concedieron las cédulas de habitabilidad. La planta de cubierta estaba formada por un cuarto lavadero de 90.46 metros cuadrados y el uso no era residencial. El acta de recepción de la obra aportado por el interesado para 35 apartamentos no está visado.

Por lo tanto en el momento de la visita de inspección necesaria para otorgar la licencia de ocupación, lo que había únicamente era un cuarto destinado a lavadero pero no una vivienda. El momento en el que se convirtió en una vivienda ha de ser acreditado por el actor.

QUINTO.- La Sala está de acuerdo con la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada de forma extensa y minuciosa cuyos fundamentos se dan aquí por reproducidos.

El recurso de apelación la impugna alegando el informe de un Arquitecto ratificado en el juicio pero la Sala no considera que constituya prueba directa del hecho controvertido que es la fecha de la terminación de la vivienda 4 años antes de la notificación del decreto de incoación del procedimiento de restablecimiento.

Tal certificado descriptivo de antigüedad, seguridad estructural y habitabilidad de edificación se limita a decir en la memoria sobre el punto controvertido que "la edificación data de 2006. Por ello, a mí entender y de acuerdo con la documentación aportada por la propiedad, fue construida y terminada en el año 2006, pudiéndose comprobar este hecho con la foto aérea de GRAFCAN del vuelo de 29 de noviembre del citado año" con el fotograma correspondiente. Dicho informe está fechado a 5 de junio de 2.019. Cuestión distinta es que el informe se hubiera realizado unos años antes y se limitase a la constatación de hechos a la fecha de la visita completándolos con fotografías que no constan en autos ni siquiera en la forma en que está terminada en la actualidad.

No se discute la existencia del cuarto lavadero sino su transformación interior para el uso de vivienda, hecho cuya prueba presenta una gran dificultad para un tercero si se admite probado que la ventana disponía de cristales espejados, como alega la parte actora, razón de más para exigir una prueba rigurosa de la obra realizadas para convertirla en vivienda al margen del planeamiento urbanístico que no ha atribuido al propietario del terreno tal aprovechamiento urbanístico.

SEXTO.- Menos problemática es la valoración de las restantes pruebas con las que la parte apelante, haciendo un ejercicio de presunción y conjetura, llega a la conclusión de que la obra estaba terminada antes del 16 de mayo de 2015 con base en el certificado de empadronamiento o de recibos del pago de tributos locales (impuesto de bienes inmuebles, basura) pero estos documentos acreditan hechos distintos de la total terminación de la obra. En cambio no se aportan recibos de consumo de agua, electricidad, gas, teléfono etc. Si efectivamente el lavadero se había transformado en vivienda y residía en ella el recurrente desde hace tantos años, sería un hecho de fácil prueba.

SÉPTIMO.- Además de contrario se alega una versión de los hechos completamente diferente y bastante creíble: el actor, promotor de la edificación y propietario de algunas viviendas estuvo viviendo en una de ellas, NUM002, y cuando la vendió en 2017 es cuando comenzó a cometer la infracción urbanística que inmediatamente, previo acuerdo de la comunidad de propietarios, se comunicó al Ayuntamiento.

En este sentido alega que se pretende acreditar el cambio de uso mediante un certificado de empadronamiento que acredita que el demandante solicita, motu proprio, el cambio de domicilio con fecha 19 de mayo de 2017 y evidentemente lo hace porque esta es la fecha legal y real en la que traslada su domicilio al cuarto lavadero.

En el año 2010 y 2011 se realizan visitas por el arquitecto técnico D. Rodrigo para la elaboración de informe para la reclamación de vicios constructivos, y pudo comprobar que el cuarto lavadero no estaba siendo utilizado como vivienda habitable y continuaba como tal, como se desprende también del reportaje fotográfico realizado en octubre de 2011 donde se contempla la existencia del cuarto lavadero y su estado (folio 14 al 16 de expediente doc. 6 y el 7.1 al 7.5 y testifical).

A finales del año 2014 y principio de 2015, se procedió por la comunidad a realizar la obra de reforma y pintado de la fachada del edificio, donde se incluía la intervención en la cubierta del mismo. Lo que se acredita con las actas de la junta general de propietarios, que se aportan. Y además, a fin de acreditar que el cuarto lavadero lo seguía siendo en dichas fechas estuvieron presentes en el edificio el Arquitecto Técnico, D. Doroteo y la empresa contratada, Don Moises, los cuales dirigieron y ejecutaron la obra respectivamente; (doc. 8, 9, 10.1 a 10.2 y 11.1 a 11.4 y testifical).

El actor estuvo residiendo en el NUM002 del edificio, apartamento también de su propiedad hasta su venta, momento en el que trasladó su domicilio previa ejecución de obras de adaptación al cuarto lavadero (certificación registral de la finca urbana nº NUM003.- vivienda NUM002, para acreditar la fecha de venta de la residencia habitual del demandante (30/11/2017) antes de trasladarse a cuarto lavadero y testifical del administrador de la comunidad.

Otra prueba más de que el demandante comenzó a usar el cuarto lavadero como residencial habitual, no en el 2006, sino en el año 2017 es el conjunto de peticiones realizadas a la junta general de propietarios de fecha de 24 de marzo de 2018, como son la sustitución de la puerta de acceso a la azotea por razones de seguridad, la instalación de un vallado en el perímetro de la azotea, por razones de seguridad, etc. Peticiones estas que no tendría sentido si la residencia fuera desde el año 2006 y se vuelven razonables cuando se solicitan al tiempo en que se establece el domicilio en el cuarto lavadero. Se aportan informe de Don Camilo, Factura de cambio de puerta, fotografía del cambio de puerta, así como correo electrónico solicitando el aumento de la altura del muro perimetral de la cubierta (doc. 12.1, 12.2 y 12.3).

Otra prueba de que la comunidad, cuando vio signos externos sobre el posible cambio de uso en el cuarto lavadero, remitió correo electrónico al ahora demandante dejando constancia de que se había detectado la ejecución de obras que iban más allá de un mero mantenimiento. Se aporta correo electrónico de fecha de 15 de junio de 2017 (doc. 13).

OCTAVO.- Las costas se imponen conforme al criterio del vencimiento contenido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa limitándolas a 600 euros para cada una de las partes demandadas.