Sentencia Contencioso-Adm...e del 2024

Última revisión
08/04/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 514/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 198/2023 de 12 de noviembre del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Noviembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda

Ponente: IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

Nº de sentencia: 514/2024

Núm. Cendoj: 48020330022024100426

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2024:3883

Núm. Roj: STSJ PV 3883:2024


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 0000198/2023

SENTENCIA NÚMERO 000514/2024

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS/A

D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

Dª. IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre del 2024.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación registrado con el número 198/2023, en el que se recurre la sentencia n.º 54/2023, de 28 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de San Sebastián en el procedimiento ordinario n.º 101/2022, que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Soraluze-Placencia de las Armas n.º 1/2022, de 10 de enero de 2022, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de licencia urbanística de obras mayores acordada en Decreto de Alcaldía n.º 196/2021, de 20 de octubre de 2021.

Son parte:

- APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SORALUZE, representada por el Procurador D. LUIS EXHANIZ AIZPURU y dirigida por la letrada Dª ANA ISABEL ETXEBERRIA MUGURUZA.

- APELADO:SORALUZEKO UDALA AYUNTAMIENTO DE PLACENCIA DE LAS ARMAS, representado por la Procuradora Dª MARÍA LUISA LINARES FARIAS y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO CASTRO UBETAGOYENA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Irene Rodríguez del Nozal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento ordinario n.º 101/2022, sentencia n.º 54/2023, de 28 de febrero de 2023.

Contra esta resolución, la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 presentó, en fecha 17 de marzo de 2023, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa recurrida, concediendo a la recurrente la licencia de obras mayores para la ejecución de la instalación de un ascensor por el patio interior del edificio n.º DIRECCION000, conforme a las determinaciones establecidas en el proyecto de obras redactado por el arquitecto D. Jose Ignacio, con las medidas complementarias y correctoras que al efecto acuerde la Administración actuante para que el patio mantenga su funcionalidad en cuanto a la luminosidad y ventilación.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de marzo de 2023, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Con fecha 14 de abril de 2023, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SORALUZE-PLACENCIA DE LAS ARMAS presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestimara íntegramente el mismo, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2024, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 54/2023, de 28 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de San Sebastián en el procedimiento ordinario n.º 101/2022, que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Soraluze-Placencia de las Armas n.º 1/2022, de 10 de enero de 2022, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de licencia urbanística de obras mayores acordada en Decreto de Alcaldía n.º 196/2021, de 20 de octubre de 2021.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por las siguientes razones.

En primer lugar, por entender que no se infringió la doctrina de los actos propios por el hecho de que la comunidad actora se hubiera visto obligada a comprar al Ayuntamiento demandado un local de su propiedad para agilizar y facilitar la instalación de un servicio (ascensor) que resolviera los problemas de habitabilidad de las personas que habitan en el mismo, y ello porque aquella doctrina opera en el campo de las potestades discrecionales, no de las regladas, como es el caso, en que la licencia urbanística fue denegada por considerarse la actuación contraria al planeamiento urbanístico.

En segundo lugar, por entender que no se infringieron los principios de jerarquía normativa y accesibilidad universal, pues aunque el PGOU fija una anchura mínima de patios interiores que impide a la comunidad dotarse de un ascensor, ello es para garantizar la adecuada iluminación y/o ventilación de las viviendas, esto es, su habitabilidad; y por tanto soslayar tales requisitos supondría una carga indebida o desproporcionada que no ampara aquel principio de accesibilidad universal. Además, la demandante no acreditó que el ascensor no pudiera instalarse en otra ubicación, como por ejemplo, en la propiedad exclusiva de la comunidad demandante, ocupando parte de los trasteros anejos a las viviendas en ésta incluidas.

En tercer lugar, por entender que no se infringían los principios de practicidad y racionalidad, porque las previsiones del PGOU tenían una finalidad admisible (garantizar la habitabilidad de las viviendas) y no ceden ante las pretensiones de la demandante.

En cuarto y último lugar, por entender que la Resolución recurrida deniega la licencia urbanística solicitada, sin hacerla depender de la renuncia de todos los propietarios del edifico de la DIRECCION001, a su derecho de luces, por más que se haga referencia a tal posibilidad en el cuerpo de la Resolución.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SORALUZE, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa recurrida, concediendo a la recurrente la licencia de obras mayores para la ejecución de la instalación de un ascensor por el patio interior del edificio n.º DIRECCION000, conforme a las determinaciones establecidas en el proyecto de obras redactado por el arquitecto D. Jose Ignacio, con las medidas complementarias y correctoras que al efecto acuerde la Administración actuante para que el patio mantenga su funcionalidad en cuanto a la luminosidad y ventilación.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Infracción de los arts. 33.1 y 65.1 de la LJCA y art. 24 de la Constitución, por incongruencia extra petita.La sentencia recurrida valora la posibilidad de que el ascensor tenga otra ubicación, pero ello no fue parte del proceso y sólo se manifestó por el arquitecto municipal en trámite de prueba.

2º) Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba. El patio interior, compartido con la comunidad de propietarios del n.º DIRECCION001, era la única ubicación posible para el ascensor, y así consta en todos los informes que integran el expediente administrativo.

3º) Infracción del art. 139.A-3 del PGOU y vulneración de los principios de accesibilidad universal, practicidad y racionalidad, al no tener en cuenta la sentencia el contenido de los documentos auxiliares y de apoyo del Código Técnico de la Edificación. Dado que el patio interior compartido entre la comunidad de propietarios del edificio n.º DIRECCION000 y el n.º DIRECCION001 es la única ubicación posible para el ascensor, debe existir una solución particular y especial para lograr la instalación de éste, pese a que ello incumpla la normativa urbanística vigente. El CTE regula y resuelve estas situaciones especiales mediante la aplicación de las medidas compensatorias recogidas en sus documentos de apoyo. Cita STSJPV n.º 122/2021.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, AYUNTAMIENTO DE SORALUZE-PLACENCIA DE LAS ARMAS, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara íntegramente la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La sentencia no incurre en incongruencia extra petita,pues no se pronuncia más allá del objeto del debate. La referencia a la posibilidad de ubicar el ascensor en otro lugar es más bien una referencia a mayor abundamiento dirigida a ilustrar la falta de prueba, por parte de la demandante, de que el ascensor no pudiera tener otra ubicación.

2º) La sentencia recurrida valora motivadamente y en su conjunto la prueba practicada en autos.

3º) Sobre el fondo, la demandante se limita a reiterar los argumentos desplegados en la instancia, sin efectuar crítica de la sentencia recurrida. No niega que la instalación del ascensor sería contraria a las determinaciones urbanísticas del PGOU para el patio, que el propio CTE prevé que, en tal caso, la intervención queda sujeta a la autorización administrativa del órgano competente, y que la STSJPV citada se refiere a un supuesto diferente, en el que la instalación del ascensor es avalada por los técnicos municipales y el patio donde se pretende instalar no es compartido entre dos comunidades y no afecta a la funcionalidad del patio interior. De hecho, la sentencia se refiere en varias ocasiones a que se considera factible la instalación del ascensor porque no se acredita "que se haya comprometido la funcionalidad del patio interior"; circunstancia que es diferente en este caso.

CUARTO. Resolución del recurso. La sentencia no incurre en incongruencia extra petita.

La apelante alegó incongruencia extra petitade la sentencia recurrida por referirse ésta a la posibilidad de que el ascensor se instalara en otra ubicación, circunstancia referida por el arquitecto municipal en trámite de prueba pero que no se suscitó en momento alguno anterior en el procedimiento.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no se daba la incongruencia denunciada dado que la referencia a la posibilidad de ubicar el ascensor en otro lugar es más bien una referencia a mayor abundamiento dirigida a ilustrar la falta de prueba, por parte de la demandante, de que el ascensor no pudiera tener otra ubicación.

La sentencia refiere, textualmente, lo siguiente (FJ 4º; el subrayado es nuestro):

En el presente supuesto no es un hecho controvertido entre las partes que existe una cotitularidad del patio en el que la actora pretende instalar el ascensor, al ser compartido el mismo con la comunidad de propietarios de la DIRECCION001 de la referida localidad de Placencia de las Armas; como tampoco es un hecho controvertido que el referido patio proporciona luz y ventilación a la vecindad de ambas comunidades de propietarios; de donde se colige, a tenor de lo anteriormente expuesto, que la instalación del ascensor en el patio interior compartido por ambas comunidades no puede suponer un incumplimiento de las dimensiones mínimas de aquel, en los términos previstos en el artículo 139.A 2 del Plan General, en relación con lo dispuesto en los artículos 41.9 y 42 del mismo; como tampoco, para el caso de que las dimensiones del referido patio interior antes de la instalación del ascensor fueran inferiores a las previstas en el referido Plan General, la referida instalación puede determinar un agravamiento del referido incumplimiento de las dimensiones mínimas reglamentariamente exigidas; pues ello implicaría el incumplimiento, o una agravación en el mismo respecto de la situación de hecho existente antes de la instalación del ascensor, de las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas que el referido patio interior debe garantizar, concretamente de las incluidas en la comunidad de propietarios de la DIRECCION001 de Placencia de las Armas; las cuales vienen referidas a la adecuada iluminación y ventilación a través del referido patio; afección a las debidas condiciones de habitabilidad de las viviendas de la comunidad de propietarios de la referida comunidad que supondría la imposición a la misma, en todo caso, de una carga indebida y desproporcionada que no quedaría amparada por el principio de accesibilidad universal antes citado; sin que por parte de la actora se hubiera acreditado a través de una prueba pericial o análoga,no siendo un hecho controvertido que la instalación del ascensor en el referido patio interior determinaba el incumplimiento (o agravación en el mismo) de las condiciones referidas a las dimensiones mínimas del patio interior exigidas en el Plan General; que las debidas condiciones de ventilación o iluminación del patio interior afectado se ajustarían a criterio técnico con la instalación del ascensor en el mismo, a pesar de no cumplirse con las dimensiones mínimas exigidas en el Plan General de Ordenación Urbana de Placencia de las Armas; y, en consecuencia, se mantendría la funcionalidad de dicho patio interior; como tampoco se practicó prueba alguna, a instancia de la actora, tendente a acreditar que la única posibilidad de instalar en la misma un ascensor era por el patio compartido con la comunidad de propietarios de la DIRECCION001; resultando, técnica o económicamente, inviable o excesivamente costosa; lo cual hubiera posibilitado, en su caso, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.A 3 del Plan General de Ordenación urbana, relativo a las "situaciones especiales"; extremo éste último expresamente negado por D. Cesareo, arquitecto municipal del Ayuntamiento de Placencia de las Armas; cuando afirmó, en su declaración en el acto de la vista oral, que existía la posibilidad de instalar el referido ascensor en la propiedad exclusiva de la comunidad demandante, ocupando parte de los trasteros anejos a las viviendas en esta incluidas."

Es decir, la sentencia recurrida, al pronunciarse sobre el fondo el asunto y desestimar la alegada infracción de los principios de jerarquía normativa y accesibilidad universal, añade el reproche a la demandante por su escaso esfuerzo probatorio tanto en relación con el mantenimiento de la funcionalidad del patio interior como en relación con la falta de otra ubicación alternativa para el ascensor. Respecto a esto último, hace referencia a la manifestación del arquitecto municipal de que aquél podría haberse instalado en otro lugar.

Al consignar dicha manifestación, sin embargo, el juez de instancia no altera los términos del debate, que siguen siendo los mismos; esto es, si procede otorgar licencia de obras mayores para la instalación del ascensor tal y como está previsto, concluyendo que, vista la normativa aplicable al caso, no es así.

Por todo ello, debe desestimarse este motivo de apelación.

QUINTO. Resolución del recurso. No existe error en la valoración de la prueba.

La apelante alegó error en la valoración de la prueba, argumentando que el patio interior, compartido con la comunidad de propietarios del n.º DIRECCION001, era la única ubicación posible para el ascensor, y así consta en todos los informes que integran el expediente administrativo.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que el juez de instancia valoró conjunta y motivadamente la prueba practicada, excluyéndose error alguno.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse que es jurisprudencia constante es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia",lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida."De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho."Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación"( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019).

En el caso de autos, la apelante yerra al centrar el objeto del debate en apelación en la ubicación que podría tener el ascensor, pues aquél no es tal, sino que se ciñe a si el ascensor, tal y como está previsto, era susceptible de autorizarse mediante la licencia de obras correspondiente. Como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, las referencias a una ubicación alternativa se hacen a más abundamiento y como reproche a la demandante por su escaso esfuerzo probatorio, pero no son objeto del procedimiento.

El hecho de que el ascensor no pudiera tener otra ubicación más que la propuesta no evitaría, en fin, que aquél no fuera igualmente autorizable mediante la oportuna licencia de obras, y ello porque subsistirían las razones que justificaron la denegación de ésta (normativa urbanística aplicable y consideración de que la afectación al patio interior sería una carga desproporcionada que no justifica el cumplimiento con el principio de accesibilidad universal).

Por todo ello, no procede analizar el juicio valorativo del juez de instancia en este punto, y este motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO. Resolución del recurso. No se infringe el art. 139.A-3 del PGOU ni los principios de accesibilidad universal, practicidad y racionalidad.

La apelante alegó infracción del art. 139.A-3 del PGOU y vulneración de los principios de accesibilidad universal, practicidad y racionalidad, al no tener en cuenta la sentencia el contenido de los documentos auxiliares y de apoyo del Código Técnico de la Edificación. Dado que el patio interior compartido entre la comunidad de propietarios del edificio n.º DIRECCION000 y el n.º DIRECCION001 es la única ubicación posible para el ascensor, debe existir una solución particular y especial para lograr la instalación de éste, pese a que ello incumpla la normativa urbanística vigente. El CTE regula y resuelve estas situaciones especiales mediante la aplicación de las medidas compensatorias recogidas en sus documentos de apoyo.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que debe estarse a las circunstancias del caso y que, en éste, el patio donde se pretende ubicar el ascensor es copropiedad de dos comunidades y su funcionalidad quedaría gravemente afectada, por lo que la instalación no puede autorizarse.

El principio de accesibilidad universal se garantiza en el art. 2.k) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, y se entiende sin perjuicio de "los ajustes razonables que deban adoptarse",consignados también en el art. 2.5 del TRLS, que los define como "las medidas de adecuación de un edificio para facilitar la accesibilidad universal de forma eficaz, segura y práctica, y sin que supongan una carga desproporcionada".

Para analizar si la instalación del ascensor proyectado, con una evidente finalidad de mejorar la accesibilidad universal en el edificio, genera cargas desproporcionadas, debemos estar a la normativa urbanística vigente en el municipio, sus objetivos y limitaciones, y las condiciones en que está redactado el proyecto.

Así, el artículo 139 del PGOU del municipio, bajo la rúbrica "escaleras interiores de las viviendas y ascensores", prevé lo siguiente:

"2.- Ascensores. Determinaciones.

La proyección y ejecución de los ascensores se adecuará a los criterios establecidos en las disposiciones legales vigentes en la materia, incluidos el Código Técnico de Edificación y la normativa en materia de accesibilidad.

[...]

En los edificios existentes cuya construcción se realizó con licencia urbanística anterior a la entrada en vigor del Decreto 68/2000, de 11 de abril, por el que se aprueban las normas técnicas sobre condiciones de accesibilidad de los entornos urbanos, espacios públicos, edificaciones y sistemas de información y comunicación, se podrán instalar ascensores, y pueden presentar las siguientes situaciones:

A. Ubicación del ascensor en el interior del edificio.

Comprende este apartado las situaciones posibles que no modifican el sólido capaz original del edificio, es decir, no se altera el fondo edificado del inmueble, ni las fachadas, ni este sufre una distorsión perceptible desde el exterior, salvo la eventual aparición del casetón de la maquinaria en los planos de cubierta. Dichas situaciones pueden ser:

A.1. En caja de escalera [...].

A.2. En patio interior.

Situación que comprende tanto los patios de luces como los patios abiertos a fachada, pero siempre al interior de los planos que configuran las fachadas originales del edificio. Se autorizara la instalación en estos patios interiores de luces siempre que el espacio libre resultante de éstos, una vez instalado el ascensor y sus elementos complementarios cumpla con las condiciones exigidas para los referidos patios, con excepción de la norma referida al nivel de acceso a los mismos, cuando su cumplimiento no sea físicamente posible.

A.3. En situaciones especiales.

Situación concreta y particular que deberá explicarse convenientemente en el proyecto pertinente."

Por tanto, la instalación del ascensor puede hacerse en el patio interior, como aquí se proyecta, "siempre que el espacio libre [...] cumpla con las condiciones exigidas para los referidos patios";o bien en situaciones especiales, lo que "deberá explicarse convenientemente en el proyecto pertinente."Las partes no discuten, y así ha quedado acreditado en autos, que la instalación del ascensor tal y como se proyecta no permitiría al patio cumplir con las condiciones exigidas por la normativa (arts. 41.9 y 42.7 del PGOU). Son requisitos que tienen por objeto "garantizar las condiciones de habitabilidad de las viviendas"(art. 36 del PGOU), por lo que no son condiciones caprichosas, sino plenamente justificadas. La instalación del ascensor, por tanto, estaría en las "situaciones especiales" que prevé la normativa y que, como vemos, dependen de la autorización correspondiente, según las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente supuesto, las partes coinciden en que las dimensiones del patio interior, donde se pretende instalar el ascensor y que es compartido entre las comunidades de propietarios de los n.º DIRECCION000 y DIRECCION001, no cumplen con las determinaciones del vigente PGOU, ni antes ni después de dicha instalación (así lo asevera el arquitecto municipal en su informe al folio 198 del expediente administrativo). Partiendo de esa base, la conformidad con el planteamiento del proyecto de instalación de ascensor es del todo imposible, pues si el patio no cumple las dimensiones ex ante,tampoco lo hará ex post.

Además, concurre una dificultad adicional, y es que la comunidad de propietarios del n.º DIRECCION000 reconoce que el ascensor es para uso propio, y no compartido con el n.º DIRECCION001, que cuenta ya con ascensor en otra ubicación; que la instalación es en dicho patio copropiedad de ambos, aunque en el lado del DIRECCION000, pero que, en cualquier caso, comprometería la iluminación de las viviendas del n.º DIRECCION001 y que no cuentan, en la fecha de tramitación de la licencia, con autorización para generar servidumbre.

La ahora apelante consideró aplicable al caso, en este punto, la doctrina consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por la cual la instalación de un ascensor en una comunidad de propietarios que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo y sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado. No obstante, dicha doctrina se matiza en los casos en que la instalación del ascensor suponga una pérdida de la habitabilidad o funcionalidad del elemento privativo que conlleve su desaparición, impida o merme de forma significativamente sustancial la posibilidad de aprovechamiento que resulte a su favor, en cuyo caso será preciso el expreso consentimiento del afectado ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 435/2023, de 29 de marzo de 2023, recurso n.º 1978/2019); y esto, en fin, respecto de propietarios de la misma comunidad de propietarios, que no es el caso que aquí nos ocupa, sino que estamos ante la posible afectación a la habitabilidad de viviendas de propietarios de otra comunidad de propietarios (la del n.º DIRECCION001). El obstáculo es, pues, de diferente entidad.

Ambas partes hacen referencia a un precedente de esta Sala, consistente en la sentencia n.º 122/2021, de 22 de marzo de 2021 (recurso de apelación n.º 912/2018). En la misma, se confirmó la sentencia de instancia, que concedió licencia de obras para instalación de ascensor pese a que no se cumplían las determinaciones urbanísticas para el patio interior, por considerar que no se cumplían siquiera con anterioridad a la instalación (era un edificio construido con anterioridad al PGOU), que la instalación permitía una mejor adaptación del edificio a la normativa vigente, que aquélla no comprometía la funcionalidad del patio y que, por tanto, la instalación no era una carga desproporcionada y se justificaba en la mejora de las condiciones de accesibilidad. Concretamente, en nuestra sentencia razonamos lo siguiente:

"Como hemos indicado, el edificio construido en los años 60, no cumplía, al menos, con dos exigencias del PGOU/2000. La parte apelante desarrolla su argumentación explicando que incumple con la exigencia del art. 1.6.28 del PGOU/2000, posterior a su construcción. Tampoco cumple con la exigencia prevista en el art. 1.5.53 del PGOU/2000. Se trata de un edificio construido con anterioridad al PGOU/2000, y que, por lo tanto, debió construirse de acuerdo con una normativa menos exigente que la contemplada en el PGOU/2000 que se invoca. La solución adoptada, como hemos indicado, incide en la dimensión del patio interior, y dota de ascensor al edificio. Y, según resulta de los informes técnicos, tal y como se han valorado por la sentencia que se recurre, se mantiene la funcionalidad del patio interior, en lo relativo a la salubridad y ventilación del patio, habiendo especificado la perito judicial que el propio CTE indica que, cuando su aplicación no sea posible, "como es el caso que nos ocupa" se podrán aplicar otras soluciones que permitan el mayor grado posible de adecuación efectiva. La Sala comparte, en definitiva, la posición sostenida en la sentencia que se recurre. Se ha adoptado una solución que se acomoda a lo que podemos incluir dentro del concepto "ajuste razonable", ante el hecho de que en ese edificio viven personas con movilidad reducida, y para mejorar la accesibilidad de las mismas. Y puesto que no se acredita que se haya afectado a la funcionalidad del patio interior, pese a que el mismo no tiene (ni tenía) las dimensiones exigidas en el PGOU/2000, o en el propio CTE, debemos mantener la sentencia apelada, puesto que la afección al elemento común (patio interior) ha posibilitado la mejor adecuación a la propia normativa del PGOU/2000, al instalarse el ascensor, lo que se considera proporcionado, garantizando el derecho de quienes allí residen a una vivienda accesible, sin que se haya acreditado que se haya comprometido la funcionalidad del patio interior.

No se trata de aplicar un "criterio de oportunidad", como sostiene la parte recurrente. Se trata de mejorar las condiciones de accesibilidad, adoptando una solución técnica que, según los informes aportados, no supone una carga desproporcionada o indebida, aunque se haya afectado otro elemento común del edificio, como es el patio interior, cuya funcionalidad, como hemos indicado, no se acredita que se haya visto comprometida, dentro del hecho de que no cumple, ni cumplía con anterioridad, las normas del propio PGOU.

Es por ello que la Sala considera que debemos mantener la sentencia recurrida."

El caso examinado no es exactamente trasladable al que aquí nos ocupa, pues aquí no hay prueba de que no se vea comprometida la funcionalidad del patio interior. Se trata de un patio, como ya hemos dicho, que no cumplía las previsiones del vigente PGOU y que tampoco las cumpliría tras la instalación, y que tiene por objeto garantizar la habitabilidad de las viviendas. Afecta, además, no sólo a los copropietarios de la comunidad ahora apelante sino, también, a los de la comunidad de propietarios del n.º DIRECCION001, ajenos a este procedimiento.

En tales términos, es evidente que no puede considerarse acreditado que la instalación del ascensor no comprometa la funcionalidad del patio, afectando gravemente a la habitabilidad de las viviendas (las del n.º DIRECCION000, pero, también, las del n.º DIRECCION001) y, por ello, no puede concederse la licencia de obras solicitada. Se infringe la normativa urbanística vigente y se impiden ajustes razonables al no poderse considerar probado que las cargas que conllevan no sean desproporcionadas.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero vistas, no obstante, las circunstancias del caso, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Echaniz Aizpuru, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SORALUZE, contra la sentencia n.º 54/2023, de 28 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de San Sebastián en el procedimiento ordinario n.º 101/2022; que CONFIRMAMOS por ser conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA) , contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el BANCO SANTANDER, con n.º 5627 0000 01 019823, un depósito de 50 euros,debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ) .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

DILIGENCIA.-En Bilbao, a 12 de noviembre del 2024

La extiendo yo, letrado de la administración de justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior sentencia, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.

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