Sentencia Contencioso-Adm...e del 2025

Última revisión
15/01/2026

Sentencia Contencioso-Administrativo 505/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 572/2024 de 12 de noviembre del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 39 min

Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Noviembre de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda

Ponente: JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

Nº de sentencia: 505/2025

Núm. Cendoj: 48020330022025100521

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2025:3861

Núm. Roj: STSJ PV 3861:2025


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 0000572/2024

SENTENCIA NÚMERO 000505/2025

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

MAGISTRADOS/A

D. JUAN CARLOS GARCÍA LÓPEZ

D. IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre del 2025.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia nº168/2024, de fecha 21 de septiembre del 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado 616/2023, por la que se desestima su recurso contra la Resolución de 6 de octubre de 2023, de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acordó la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.

Son parte:

- APELANTE:D. Eladio , representado por el Procurador D. ENRIQUE ALFONSO MASIP y dirigido por el letrado D. GERMÁN HERREROS IBARRA.

- APELADO:ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subedelegación del Gobierno en Gipuzkoa-]. NO PERSONADO ANTE LA SALA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Eladio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de la parte apelante conforme a lo solicitado en el recurso de apelación , con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-] para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11 de noviembre de 2025, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso

El apelante se alza contra la sentencia nº168/2024, de 21 de septiembre del 2024, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestima su recurso contra la Resolución de 6 de octubre de 2023, de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acordó la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.

La pretensión del suplico del recurso devolutivo es que este Tribunal Superior de Justicia dicte sentencia revocando la ahora recurrida, estimando su demanda.

La Administración del Estado ha dejado caducar el trámite de oposición al recurso devolutivo.

SEGUNDO.- Sentencia apelada

1.- Según razona la sentencia de instancia, "En primer lugar, alega el recurrente que la resolución impugnada es nula porque no se ha notificado personalmente al interesado, sino a su Letrado.

Esta alegación debe ser desestimada, ya que cuando el recurrente fue detenido con fecha 26 de junio de 2023, para la incoación del expediente de expulsión, una vez notificado el mismo, el recurrente manifestó que el lugar que fijaba a efectos de notificaciones de las actuaciones que pudieran derivarse del presente procedimiento administrativo sancionador, era el sito en la DIRECCION000 de San Sebastián, que es la dirección del despacho profesional de su Letrado (folio 32 del expediente administrativo) y, fue en ese domicilio, donde se practicó la notificación de la resolución de expulsión, con fecha 18 de octubre de 2023 (folios 50 y 51 del e.a.)".

Añade el Juzgado que "en relación a las alegaciones realizadas por el recurrente de que reúne los requisitos para obtener la autorización de residencia por arraigo familiar, laboral, social y de formación, las mismas no pueden valorarse en el presente procedimiento, en el que, es objeto de impugnación, la resolución administrativa que acuerda su expulsión del territorio nacional y, sobre esta cuestión, deben versar las alegaciones de las partes y la prueba propuesta."

2.- Sobre el fondo del asunto, razona que no consta en el expediente administrativo el pasaporte del recurrente, pero que lo aportó en sede judicial, si bien no el pasaporte completo.

Para el Juzgado, "la prueba documental aportada por el recurrente en vía judicial, no desvirtúa el factor de agravación que, en el presente caso, fundamenta la expulsión, ya que, de la documentación aportada consistente en dos hojas del pasaporte, siendo una de ellas la que recoge sus datos de filiación y fotografía, no se puede conocer la forma de entrada en territorio nacional, ni cuándo ni por dónde entró en el territorio Schengen, por lo que concurre el elemento negativo".

Finalmente, y en cuanto a las alegaciones relativas a "su arraigo familiar, laboral, social y de formación, porque está empadronado en una localidad de Madrid y que reside con su primo que es titular de una autorización de residencia de larga duración, no acreditan arraigo alguno, ni familiar, ni personal, no existe un arraigo laboral ni medios lícitos de vida conocidos porque nada prueba en ese sentido."

Por todo ello se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

TERCERO.- Motivación del recurso de apelación.

1.- El apelante reitera que "la Resolución no fue notificada PERSONALMENTE a mi representado no sirviendo al efecto la realizada ante este Letrado y ello porque la misma afecta a la situación personal del extranjero, reiterándose por esta parte dicho motivo de recurso al haber sido desestimado por el Juzgador de Instancia."

2.- Añade el apelante que "mediante la prueba documental practicada ha quedado acreditada la situación de ARRAIGO que planteamos en nuestro Recurso y para ello ha quedado acreditado mediante certificado de empadronamiento (Doc. Nº 9) que mi mandante Sr. Eladio se encuentra empadronado desde el 4 de septiembre de 2023 en Collado de Villalba Madrid DIRECCION001 vivienda de la que es arrendatario su primo hermano Cosme. En los mismos términos se aportó como prueba documental nuevo empadronamiento de mi representado con fecha 13 de junio en la localidad de Parla. (...)Todo ello justifica un arraigo importante que determina más ajustada a derecho en base al principio de proporcionalidad la sanción de multa que la de expulsión acordada por el Juzgado.

Estos motivos, a juicio de la parte apelante, suponen que la sanción de expulsión impuesta, así como la sentencia que la confirma y que se recurre, adolecen de la imperativa aplicación de los principios de motivación y proporcionalidad.

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial en relación con la estancia irregular de extranjeros en España

La interpretación jurisprudencial del art. 57.1 de la LOEX en relación con la sanción a imponer en los casos de infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX ha sufrido importantes vaivenes, y recientemente ha sido objeto de matización en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recurso de casación nº 2251/2021) y nº 1141/2023, de la misma fecha (recurso de casación nº 1537/2022).

En aras de la brevedad y para una mayor clarificación, nos limitaremos a exponer la jurisprudencia refundida en las mismas.

A) La Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 .

Las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas comienzan por analizar la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).

Tras indicar que su objeto es "establecer una política eficaz de expulsión y repatriación",constatan que su objeto no es "armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros",por lo que los Estados miembros no están limitados o condicionados para la imposición de sanciones a la estancia irregular, siempre que las mismas no menoscaben la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes ni priven a la Directiva "de su efecto útil".

La Directiva distingue en su artículo 3 entre la decisión de retorno, como "decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno";expulsión, en cuanto "ejecución de la obligación de retornar";y salida voluntaria, como "cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno".Por tanto, la decisión de retorno puede ejecutarse forzosamente, mediante la expulsión, o de forma voluntaria, en cuanto salida voluntaria.

La decisión de retorno es una obligación de los Estados miembros (art. 6.1), y sólo en caso de no ser respetada por el nacional del tercer Estado, es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado (art. 8.1). La salida voluntaria, por su parte, debe producirse en el plazo previsto en la decisión de retorno, que ha de ser un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre 7 y 30 días (art. 7.1).

Las excepciones a la decisión de retorno se encuentran en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva.

Tras la exposición anterior, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

"La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

B) La jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva de retorno.

El TJUE se ha pronunciado, a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, sobre la interpretación de la Directiva de retorno.

El Tribunal Supremo recuerda que, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune, C-38/14), fue la sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2958/2017) la que fijó la doctrina aplicable.

A su vez, tras la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), fue la sentencia nº 366/2017, de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2870/2020), la que fijó la doctrina aplicable.

Finalmente, tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020), fue la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020) la que fijó la doctrina aplicable.

Como señala el Tribunal Supremo, cada una de las sentencias del TJUE ya citadas "es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial".Así, la STJUE de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. Por su parte, la STJUE de 2020 da respuesta a una situación de aplicación directa de la Directiva en perjuicio de los particulares, pues al producirse aquélla se dejaban de aplicar disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora. Finalmente, la STJUE de 2022 se basa en la interpretación de que nuestro ordenamiento interno, al prever la sanción de multa, no regulariza al extranjero ni impide su ulterior expulsión, sino que simplemente le intima a salir voluntariamente en un plazo determinado y, si no lo hace, podrá dictarse orden de expulsión contra aquél, si no ha regularizado su situación.

El Tribunal Supremo avanza que es este último criterio interpretativo del ordenamiento jurídico nacional el que debe adoptarse, y que ello le obliga a rectificar la doctrina fijada en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020).

C) El ordenamiento jurídico nacional.

El Tribunal Supremo recuerda que el art. 28.3.c) de la LOEX preceptúa que "la salida será obligatoria en los siguientes supuestos: [...] c) [...] falta de autorización para encontrarse en España";y que el art. 24 del Reglamento de la LOEX establece, en su apartado primero, que "en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España [...] la Resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...]"y, en su apartado segundo, que "la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la LOEX ."

La obligación de salida del art. 28.3.c) de la LOEX no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma dispone tal cosa.

Razona el Tribunal Supremo lo siguiente:

"Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la LOEX- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex legecomo hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008."

En estos términos, añade el Tribunal Supremo, tiene pleno sentido la incorporación, con la reforma de 2009, en el art. 57 de la LOEX, de la referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa allí prevista. Sólo cuando concurran circunstancias de agravación podrá imponerse la primera, debiendo valorarse las mismas mediante el debido juicio de ponderación.

C) El juicio de proporcionalidad.

El Tribunal Supremo recopila las circunstancias de agravación y las que no se pueden considerar como tales.

Son circunstancias de agravación que, motivadas adecuadamente en relación a las circunstancias del caso permitirán, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión, las siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- Ignorar por esa ausencia de documentación no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- Ignorarse únicamente cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso 2448/2004).

- Disponer de documentación identificativa falsa ( sentencias de 25 de octubre de 2007, recurso 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

- Constar una prohibición de entrada ( sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia ( sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020).

- La existencia de antecedentes penales o policiales, sin bastar una mera referencia genérica a su existencia, sino que debe averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo ( sentencias de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003; nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020; y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

- La carencia de domicilio conocido ( sentencia nº 750/2021, de 27 de mayo, recurso 1739/2020), aunque la misma, como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión, no ha sido objeto de estudio en profundidad.

Según la sentencia nº 732/2023, de 5 de junio (recurso de casación nº 3424/2022), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No son circunstancias de agravación las siguientes:

- No haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.

- La falta de constancia de tener arraigo familiar en España.

- La falta de arraigo social aisladamente considerado.

- La falta de cobertura de la asistencia sanitaria (todas ellas referidas en sentencias nº 208/2022, de 18 de febrero, recurso 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021).

- Las circunstancias de los arts. 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva de retorno ( sentencia nº 1363/2019, de 15 de octubre, recurso 1629/2018).

D) La doctrina del Tribunal Constitucional.

Refiere también el Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno, que afirmó que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; y ello con objeto de indicar que la nueva interpretación de la norma no incurriría en este vicio.

E) La respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Tribunal Supremo identifica la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia como sigue:

"Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

A esta cuestión el Tribunal Supremo da la siguiente respuesta:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En cuanto al plazo concreto que puede fijar la Administración para que el nacional del tercer país haga efectiva su salida del territorio nacional, el Tribunal Supremo complementa la doctrina anterior con las siguientes apreciaciones:

"En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20 , sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares."

QUINTO.- Aplicación al caso presente

1.- No resulta controvertido entre las partes que el extranjero se encontraba en situación irregular en España.

2.- La interpretación de las normas que realiza la jurisprudencia, y que ha sido extensamente expuesta en el anterior fundamento jurídico, impide estimar la alegación de falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la denominada Directiva de Retorno.

3.- No se discute por el apelante que concurre la circunstancia que agravaba la ilegalidad de su situación consistente en no acreditar la fecha ni el modo de acceso al territorio nacional ni al territorio Schengen, que constituye el fundamento de la sentencia pronunciada en la instancia.

Como ha quedado expuesto, la ausencia de acreditación de la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007), o de cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020), constituyen, por sí solos, motivos de agravación suficiente para imponer la sanción de expulsión. Y ello porque constituyen indicios suficientemente significativos del incumplimiento de las obligaciones impuestas en el art. 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

"El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."

4.- La concurrencia de elementos de arraigo debe ser valorada en el seno de un procedimiento distinto, pues los requisitos para permanecer legalmente en España son distintos de los que se deben acreditar para residir legalmente, sin que los alegados revelen una especial relación personal con nuestro país.

5.- Tampoco resulta posible estimar que la notificación de la resolución se realizara en forma incorrecta, pues se hizo en el domicilio señalado a efecto de notificaciones y en la persona del Letrado que le representaba en el procedimiento administrativo, le representaba en la primera instancia judicial y le dirige en sede de apelación. Sin que, por otro lado, se haya alegado que este mecanismo de notificación (elegido por el propio interesado) haya sido causante de perjuicio alguno para sus derechos e intereses.

6.- Por todo ello, ningún reproche cabe hacer a la sentencia apelada cuando aprecia que concurren una circunstancia agravante de razonable entidad para considerar proporcionada la sanción impuesta, y que no concurre ninguna que permita hacer excepción a la aplicación de la misma.

La única medida posible a aplicar para restablecer el orden jurídico vulnerado la expulsión del territorio nacional, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita.

No existe, en consecuencia, motivo para alterar lo resuelto en la instancia, y el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, las costas deben ser soportadas por la parte apelante, hasta el límite de 300 euros, atendidas la naturaleza de la materia y el uso del foro.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Se desestima el presente recurso de apelación.

2.- La parte apelante soportará las costas en la forma dispuesta en la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA) , contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el BANCO SANTANDER, con n.º 5627000001057224, un depósito de 50 euros,debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ) .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

DILIGENCIA.-En Bilbao, a 12 de noviembre de 2025.

La extiendo yo la Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior firmeza, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta Sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose a su notificación a las partes. Doy fe.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.