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15/01/2026
Sentencia Contencioso-Administrativo 505/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 572/2024 de 12 de noviembre del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Noviembre de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Ponente: JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
Nº de sentencia: 505/2025
Núm. Cendoj: 48020330022025100521
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2025:3861
Núm. Roj: STSJ PV 3861:2025
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
MAGISTRADOS/A
D. JUAN CARLOS GARCÍA LÓPEZ
D. IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL
En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre del 2025.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia nº168/2024, de fecha 21 de septiembre del 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado 616/2023, por la que se desestima su recurso contra la Resolución de 6 de octubre de 2023, de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acordó la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA.
Antecedentes
Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-] para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite
Fundamentos
El apelante se alza contra la sentencia nº168/2024, de 21 de septiembre del 2024, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, por la que se desestima su recurso contra la Resolución de 6 de octubre de 2023, de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acordó la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años.
La pretensión del suplico del recurso devolutivo es que este Tribunal Superior de Justicia dicte sentencia revocando la ahora recurrida, estimando su demanda.
La Administración del Estado ha dejado caducar el trámite de oposición al recurso devolutivo.
1.- Según razona la sentencia de instancia,
Añade el Juzgado que
2.- Sobre el fondo del asunto, razona que no consta en el expediente administrativo el pasaporte del recurrente, pero que lo aportó en sede judicial, si bien no el pasaporte completo.
Para el Juzgado,
Finalmente, y en cuanto a las alegaciones relativas a
Por todo ello se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
1.- El apelante reitera que
2.- Añade el apelante que
Estos motivos, a juicio de la parte apelante, suponen que la sanción de expulsión impuesta, así como la sentencia que la confirma y que se recurre, adolecen de la imperativa aplicación de los principios de motivación y proporcionalidad.
La interpretación jurisprudencial del art. 57.1 de la LOEX en relación con la sanción a imponer en los casos de infracción grave del art. 53.1.a) de la LOEX ha sufrido importantes vaivenes, y recientemente ha sido objeto de matización en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (recurso de casación nº 2251/2021) y nº 1141/2023, de la misma fecha (recurso de casación nº 1537/2022).
En aras de la brevedad y para una mayor clarificación, nos limitaremos a exponer la jurisprudencia refundida en las mismas.
Las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas comienzan por analizar la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de retorno).
Tras indicar que su objeto es
La Directiva distingue en su artículo 3 entre la decisión de retorno, como
La decisión de retorno es una obligación de los Estados miembros (art. 6.1), y sólo en caso de no ser respetada por el nacional del tercer Estado, es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado (art. 8.1). La salida voluntaria, por su parte, debe producirse en el plazo previsto en la decisión de retorno, que ha de ser un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre 7 y 30 días (art. 7.1).
Las excepciones a la decisión de retorno se encuentran en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva.
Tras la exposición anterior, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:
"La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."
El TJUE se ha pronunciado, a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, sobre la interpretación de la Directiva de retorno.
El Tribunal Supremo recuerda que, tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto Zaizoune, C-38/14), fue la sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018 (recurso de casación nº 2958/2017) la que fijó la doctrina aplicable.
A su vez, tras la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), fue la sentencia nº 366/2017, de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación nº 2870/2020), la que fijó la doctrina aplicable.
Finalmente, tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020), fue la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020) la que fijó la doctrina aplicable.
Como señala el Tribunal Supremo, cada una de las sentencias del TJUE ya citadas
El Tribunal Supremo avanza que es este último criterio interpretativo del ordenamiento jurídico nacional el que debe adoptarse, y que ello le obliga a rectificar la doctrina fijada en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 6695/2020).
El Tribunal Supremo recuerda que el art. 28.3.c) de la LOEX preceptúa que
La obligación de salida del art. 28.3.c) de la LOEX no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular, pues ninguna norma dispone tal cosa.
Razona el Tribunal Supremo lo siguiente:
"Sí resulta incompatible la sanción de expulsión
Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008."
En estos términos, añade el Tribunal Supremo, tiene pleno sentido la incorporación, con la reforma de 2009, en el art. 57 de la LOEX, de la referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa allí prevista. Sólo cuando concurran circunstancias de agravación podrá imponerse la primera, debiendo valorarse las mismas mediante el debido juicio de ponderación.
El Tribunal Supremo recopila las circunstancias de agravación y las que no se pueden considerar como tales.
Son circunstancias de agravación que, motivadas adecuadamente en relación a las circunstancias del caso permitirán, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, imponer la sanción de expulsión, las siguientes:
- Encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- Ignorar por esa ausencia de documentación no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
- Ignorarse únicamente cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020).
- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso 2448/2004).
- Disponer de documentación identificativa falsa ( sentencias de 25 de octubre de 2007, recurso 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).
- Constar una prohibición de entrada ( sentencia de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).
- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia ( sentencia nº 366/2021, de 17 de marzo, recurso 2870/2020).
- La existencia de antecedentes penales o policiales, sin bastar una mera referencia genérica a su existencia, sino que debe averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo ( sentencias de 29 de septiembre de 2006, recurso 5450/2003; nº 252/2022, de 28 de febrero, recurso 7671/2020; y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).
- La carencia de domicilio conocido ( sentencia nº 750/2021, de 27 de mayo, recurso 1739/2020), aunque la misma, como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión, no ha sido objeto de estudio en profundidad.
Según la sentencia nº 732/2023, de 5 de junio (recurso de casación nº 3424/2022), los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No son circunstancias de agravación las siguientes:
- No haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español.
- La falta de constancia de tener arraigo familiar en España.
- La falta de arraigo social aisladamente considerado.
- La falta de cobertura de la asistencia sanitaria (todas ellas referidas en sentencias nº 208/2022, de 18 de febrero, recurso 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, recurso 3881/2021).
- Las circunstancias de los arts. 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva de retorno ( sentencia nº 1363/2019, de 15 de octubre, recurso 1629/2018).
Refiere también el Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la sentencia nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno, que afirmó que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora; y ello con objeto de indicar que la nueva interpretación de la norma no incurriría en este vicio.
El Tribunal Supremo identifica la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia como sigue:
A esta cuestión el Tribunal Supremo da la siguiente respuesta:
1.- No resulta controvertido entre las partes que el extranjero se encontraba en situación irregular en España.
2.- La interpretación de las normas que realiza la jurisprudencia, y que ha sido extensamente expuesta en el anterior fundamento jurídico, impide estimar la alegación de falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la denominada Directiva de Retorno.
3.- No se discute por el apelante que concurre la circunstancia que agravaba la ilegalidad de su situación consistente en no acreditar la fecha ni el modo de acceso al territorio nacional ni al territorio Schengen, que constituye el fundamento de la sentencia pronunciada en la instancia.
Como ha quedado expuesto, la ausencia de acreditación de la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007), o de cuándo y por donde se efectuó la entrada en España ( sentencias de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, y de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020), constituyen, por sí solos, motivos de agravación suficiente para imponer la sanción de expulsión. Y ello porque constituyen indicios suficientemente significativos del incumplimiento de las obligaciones impuestas en el art. 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:
4.- La concurrencia de elementos de arraigo debe ser valorada en el seno de un procedimiento distinto, pues los requisitos para permanecer legalmente en España son distintos de los que se deben acreditar para residir legalmente, sin que los alegados revelen una especial relación personal con nuestro país.
5.- Tampoco resulta posible estimar que la notificación de la resolución se realizara en forma incorrecta, pues se hizo en el domicilio señalado a efecto de notificaciones y en la persona del Letrado que le representaba en el procedimiento administrativo, le representaba en la primera instancia judicial y le dirige en sede de apelación. Sin que, por otro lado, se haya alegado que este mecanismo de notificación (elegido por el propio interesado) haya sido causante de perjuicio alguno para sus derechos e intereses.
6.- Por todo ello, ningún reproche cabe hacer a la sentencia apelada cuando aprecia que concurren una circunstancia agravante de razonable entidad para considerar proporcionada la sanción impuesta, y que no concurre ninguna que permita hacer excepción a la aplicación de la misma.
La única medida posible a aplicar para restablecer el orden jurídico vulnerado la expulsión del territorio nacional, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita.
No existe, en consecuencia, motivo para alterar lo resuelto en la instancia, y el recurso de apelación debe ser desestimado.
Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, las costas deben ser soportadas por la parte apelante, hasta el límite de 300 euros, atendidas la naturaleza de la materia y el uso del foro.
Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el BANCO SANTANDER, con n.º 5627000001057224, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ) .
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La extiendo yo la Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior firmeza, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta Sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose a su notificación a las partes. Doy fe.

