Sentencia Contencioso-Administrativo 600/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 210/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada estimo parciamente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por LA Procuradora Sra. Torres Torres, en nombre y representación D.ª Serafina, contra la Orden de 23-02-2022 dictada por el Consejero de Salud, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de fecha 05-11-2021, por la que se le imponía la sanción de doce meses de suspensión de funciones, REBAJANDO LA SANCIÓN IMPUESTA A TRES MESES DE SUSPENSIÓN DE FUNCIONES; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. La Juzgadora de instancia descartó que se hubiera incurrido en defectos formales durante la tramitación del expediente que provocan la nulidad de la resolución recaída en este.

Así, en cuanto a la caducidad, llegó a la conclusión que el plazo en el que debía notificarse la resolución no era de seis meses, como sostenía la parte recurrente, sino el de doce meses, tal y como establecía el artículo 69 de la Ley 24/2001, el cual considera que es de aplicación al personal estatutario por disposición del TREBEP y, además, al no contener procedimiento sancionador alguno al respecto la Ley 5/2001 de Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud, es de aplicación la normativa estatal dictada en la materia, que tiene el carácter de básica al respecto, previsión que se contiene también en la Ley 55/2003, que prevé la aplicación en lo no previsto por dicha norma, las disposiciones y principios generales sobre función pública de la administración correspondiente, existiendo, por tanto, en la legislación sectorial normativa al respecto, lo que excluye la aplicación del plazo general del plazo seis meses, o el establecido por defecto, de tres meses, al estar previsto un plazo superior a seis meses por una norma con rango de ley.

Y, aplicando este criterio al supuesto que nos ocupa, al haberse incoado el expediente sancionador por resolución de fecha 24-02-2021 y la notificación de la resolución sancionadora tuvo lugar en fecha 15-11-2021, lo fue antes del transcurso del plazo del año previsto legalmente.

Igualmente, lo hizo acerca de que se hubieran producido notificaciones defectuosas, aplicando lo previsto en el artículo 41.6 de la Ley 39/2015, acerca de la falta de avisos previos por SMS o Correo o acerca de la notificación llevada a cabo por medios electrónicos, a la cual le es de aplicación.

Se rechaza igualmente en la sentencia que concurriera causa de recusación en el instructor del expediente o que esta hubiera sido resuelta por autoridad incompetente, puesto que esta corresponde a la Directora Gerente del Área de Salud IV, como también que la denegación de la prueba no fuera conforme a derecho, o que hubiera irregularidad en la compulsa del libro de incidencias respecto del que se incorporó que este fue incorporado por diligencia de fecha 05-05-2021 y, en dicha compulsa recoge como fecha de su realización el 22-02-2021, sin que se pueda considerar que, por la fecha en la que consta realizada, exista alguna circunstancia que haga perder su validez, ya que una cosa es la fecha de incorporación al expediente y otra la de su realización; además, en el libro de incidencias, sin que se haya negado el contenido de lo compulsado, se encuentra firmado por Serafina, la recurrente, Santiaga Otilia y Gema, siendo Otilia y Santiaga dos de las enfermeras que se encontraban en quirófano la noche de los hechos. Y constando el contenido del libro de incidencia, en relación al día de los hechos, que es el que interesa a los efectos de determinar la conducta de la recurrente, no se considera que su sustitución por otro en blanco, tenga el efecto pretendido, ya que, como se ha reseñado anteriormente, lo que ocurrió el día 15 sí se recoge en la compulsa correspondiente.

Y, en cuanto a infracción por la que fue sancionada la recurrente mantiene que se dan los requisitos para que se pueda apreciar la falta de obediencia debida, dejando sentado que no se iba entrar a valorar sobre la necesidad o no de contar con dos matronas en el turno de noche, o cualquier cuestión del conflicto laboral que existiese entre las enfermeras de quirófano y la Dirección en caso de ausencia de matrona en el turno de noche por estar asistiendo otro parto, sino que se iba a determinar qué fue lo que se le ordenó a la recurrente que realizara y si su negativa era o no integrante de la infracción imputada o que la ausencia de una matrona en una cesárea pusiera en peligro la vida del bebe o de la madre. A continuación, destaca cuales son las funciones de la enfermera circulante, puesto que ocupaba la recurrente señalando que el acudir al box de neonatos no supone abandonar el quirófano, ya se trata de una dependencia anexa, para relatar cuales fueron los requerimientos que se le efectuaron, descartando que se le exigiera realizar funciones propias de matrona y, dando relevancia al testimonio de la pediatra y del supervisor, señalando que el que no atendiera determinó que inicialmente solo fue asistida por la pediatra.

Y, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción partiendo que esta puede llegar hasta los dos años la reduce a tres meses.

SEGUNDO. - Alega la recurrente, en su recurso de apelación, los siguientes motivos:

1) El error en la valoración de la prueba en relación con las funciones que desarrollaba recurrente y con los testimonios prestados por los tres médicos que formaban parte del equipo quirúrgico, en concreto, el anestesista, Sr. Felix, el ginecólogo Dr. Juan Enrique, que practicó la cesárea y la del cirujano Sr. Paulino que insisten en la función que desarrolla la enfermera circulante en el curso de una intervención quirúrgica, la cual no puede abandonar el quirófano.

Señala que fue en el box de reanimación donde entró en parada.

2) El error en la valoración de la prueba respecto a si se cumplen los requisitos para que pueda hablarse que esta fuera un mandato directo, expreso y tajante, ya que esta fue dada por el Supervisor de Enfermería y lo fue como sugerencia o petición lo cual contradice el comunicado de la Directora de Enfermería de que no se impartieran órdenes verbales ni escritas a las enfermeras de quirófano para realizar funciones que no correspondan a su formación.

3) El error en la valoración de la prueba acerca de las consecuencias que conllevaba la orden que conllevaba el abandono de su puesto, en cuanto a enfermera circulante dentro del quirófano en pleno proceso quirúrgico de cesárea y que era contraria a la orden dada por su superiora jerárquica, la Dirección de Enfermería y que tiene rango superior al Supervisor y, por ello, lo que hacía era cumplir la orden de dirección dada por escrito.

4) El error en la valoración de la prueba en cuanto que no es un conflicto laboral sino un problema sanitario, al no dar solución a que los equipos estén formados por los profesionales cualificados que deben estar en cada momento.

5) El error en la valoración de la prueba acerca de que una enfermera generalista está formada y cualificada para realizar las funciones de las matronas.

6) El error en la valoración de la prueba acerca de que la situación de cesáreas sin matrona es previsible y ha ocurrido en otras ocasiones y este fue el motivo por el que la Dirección de Enfermería formulara el escrito de que no se daría orden verbal o escrita para que las enfermeras de quirófano realizaran funciones diferentes a las de otra categoría profesional a la suya.

7) El error en la valoración de la prueba testifical de las dos enfermeras de quirófano que no han sido tomados en consideración.

8) El error en la valoración de la prueba en relación con el testimonio de la pediatra.

9) El amparo de la negativa a cumplir órdenes negligentes y arbitrariamente ilegales, como la que nos ocupa, en base al artículo 68 del Código Deontológico.

10) La caducidad del expediente, al mantener que el plazo es de seis meses no de un año.

11) la nulidad radical de la resolución de la Directora Gerente de 29 de septiembre de 2021, por haberse pronunciado e invadido competencias del órgano incoador y desestimar las causas de nulidad e inadmisión de pruebas como materias ajenas a la recusación, ya que las primeras venían atribuidas al instructor y quedando inhabilitada para resolver.

12) La irregularidad en cuanto a la compulsa del libro de incidencias del quirófano.

TERCERO. - La representación del Servicio Murciano de Salud se opuso al recurso y, sobre los motivos esgrimidos de contrario, alega:

1) Sobre la incongruencia o error al no valorar elementos fundamentales practicados en juicio señala que la valoración de la prueba compete al juez de instancia y solo puede ser revisada, cuando resulte que no existe motivación o que resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación errónea valoración sustituir la imparcial y objetiva apreciación del juzgador a quo.

2) Sobre los motivos formales en que se funda esta, reitera que son los mismos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron respuesta en la sentencia de instancia, sin realizar crítica.

Por su parte, formuló recurso de apelación, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, al entender que no estaba motivada en la extensión en que se le aplicó al causar daños al interés público.

CUARTO. - Dado traslado del recurso a la representación de la Sra. Serafina afirmando que el artículo 73 no contempla un mínimo de suspensión de funciones y sin que exista una vulneración del inciso tercero del artículo 73, cuando, además, reitera su conduta no fue antijurídica y no puede apreciarse reiteración.

QUINTO. - Debemos comenzar analizando los motivos formales en que la parte sostiene debían de haber determinado la estimación del recurso, ya por la concurrencia de la caducidad, ya por vicios en su tramitación en relación con el rechazo de pruebas reclamadas en el seno del expediente.

Sobre la concurrencia de la caducidad esta Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia, tal y como hemos expresado en la reciente Sentencia 346/24 dictada en el recurso de apelación número 49/24, que al abordar el plazo en que debían de notificarse las resoluciones recaídas en el seno de un expediente sancionador incoado a personal estatutario concluimos que este era de un año.

Así dijimos que "es cierto que el art. 2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y el art. 2 de la Ley Regional 5/2001, de 5 de diciembre , de Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud, no establecen plazo de caducidad del expediente. En la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a diferencia de lo que ocurre en otras Comunidades Autónomas, no existe un procedimiento disciplinario para el personal estatutario. Por ello, con carácter supletorio se sigue el procedimiento previsto en el RD 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en cuyo art. 3 se establece textualmente que "las disposiciones del presente Reglamento tendrán carácter supletorio para los demás funcionarios al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluidos en su ámbito de aplicación", siendo el plazo de caducidad el establecido en la Ley 14/2000, por tanto 12 meses.

El art. 21.2 de la Ley 39/2015 establece textualmente: El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses, salvo una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

El art. 25 de la misma Ley establece en el apartado b) que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.

Los efectos a que se refiere dicho artículo son que la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

Como decíamos más arriba, esta Sala considera que no es aplicable el art. 21 de la Ley 39/2015 , pese a lo que manifiesta la sentencia apelada, porque hay una norma con rango de Ley que establece, como hemos visto, un plazo de 12 meses para la resolución y notificación de los expedientes disciplinarios, como es la Ley 14/2000 que ya hemos indicado que es de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto en el art. 3 del RD 33/1986 .

Esta Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas administrativas, fiscales y del orden social, en su disposición adicional 29ª, en la redacción dada a la misma por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , establece que el plazo de resolución y notificación en el Procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, regulado en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, es de 12 meses. Como, pese a lo manifestado por la sentencia, así se le informó al interesado en el acuerdo de inicio (parte I del EA, página 4), cuando se le decía textualmente:

El plazo de duración del procedimiento, de conformidad al artículo 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social, que a su vez modificó la Disposición Adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social que en su apartado primero dispone: "De acuerdo con lo previsto en el artículo 42, aportado 2 de lo Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de los Administraciones públicos y del Procedimiento Administrativo Común, lo resolución y notificación en los procedimientos que se citan en el Anexo 1 se emitirán en los plazos que en el mismo se indican", adicionándole el Procedimiento disciplinario, y disponiendo que el plazo máximo para resolución y notificación será de 12 meses.

(...)

Además, como indica la Letrada de la Comunidad, este es el criterio mantenido por esta Sala en la sentencia 480/2019, de 12 de septiembre (R. Apelación 109/19) al confirmar la sentencia núm. 248/2018, de 23 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 7 de Murcia ?".

Por ello, al no haber transcurrido en este caso el plazo del año debe rechazarse este motivo.

SEXTO. - Sobre la nulidad de la resolución de la Directora Gerente del Área de Salud IV de 29 de septiembre de 2021, rechazando la nulidad de actuaciones y, a la vez, la recusación del instructor y secretario del expediente y su incidencia sobre el curso del procedimiento.

Esta Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia, toda vez que de la resolución 29 de septiembre de 2021 tenía por objeto decidir acerca de si incurrían o no en causa de recusación el instructor y secretario siendo que por aplicación del artículo 24 de la Ley 40/2015 competía a la Directora Gerente del Área decidir acerca de la misma, para cuya tramitación únicamente se exige que conste la manifestación del recusado si se da o no en él la causa alegada y, a la vista decidir, debiendo de tener en cuenta que, si bien se fundaba aquella causa de recusación en las letras a y e del artículo 23 de la misma Ley lo trataba de poner de manifiesto en relación con determinadas actuaciones realizadas por el instructor rechazando pruebas o la incorporación de documentación y, dado que pretendía sostener que por este modo de proceder incurría en causa de nulidad no excedía su ámbito de competencias el pronunciarse en relación con aquella recusación instada examinar aquellos motivos en que se fundaba y todo ello, sin olvidar que frente a la resolución por la que el instructor había denegado aquella práctica de prueba no cabía recurso por la inculpada, de acuerdo con el artículo 37 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, siendo que aquella resolución la había motivado, aunque la parte no comparta sus razonamientos y presentó la nulidad, una vez practicada la admitida y, al darle trámite de audiencia.

Y, sobre que la compulsa del libro de incidencias relativo al día que nos ocupa se realizara en fecha 22 de febrero de 2021, cuando se había reclamado por el instructor esta en mayo de aquel año, una vez iniciado el expediente sancionador esta Sala participa del criterio de la juzgadora de instancia desde el momento que la que se incorporó a esta y que corresponde al día 15 de febrero, fue reconocida, al prestar declaración la propia interesada en el seno del expediente habiéndose mostrado de acuerdo con el mismo, una vez leído lo registrado en el libro, señalando que lo refleja lo sucedido, aunque no se incluyera la actuación tras la emergencia de parada respiratoria.

SEPTIMO.- En cualquier caso y, en relación con la facultad conferida al órgano de apelación en la revisión de la valoración de la prueba del juez de instancia, es criterio aceptado vinculado al principio de inmediación que esta ha de ser respetada salvo que se aprecie error patente o vulneración de las reglas de la prueba tasada y, lo que se pretende por la apelante es realizar una valoración de la prueba de forma alternativa a la llevada a cabo por aquel en la sentencia. O, como dice la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 551/18, recaída en el rollo de apelación número 340/2017 "si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.

Bajo estas premisas, esta Sala entiende que no se produce aquel error en la valoración de la prueba en cuanto no se ofrece dudas que quien le dio la orden verbal era su superior jerárquico, ya que provenía del Supervisor de Enfermería y lo era para una situación excepcional y de urgencia en la que, para realizar la cesárea no había matrona de guardia y sin que se le impusiera hacer las funciones de matrona, sino la de colaborar con la pediatra, una vez extraído el recién nacido del seno de su madre, para lo cual no debía abandonar el quirófano, al constituir el box al que se trasladó aquel una dependencia de la propia Sala de Quirófanos separada por una puerta que se abría automáticamente habiéndose negado al plantearse la situación y encontrándose en la Sala de Quirófano y, de nuevo, cuando hubo que trasladar a este al citado box, haciéndolo por si la pediatra.

Debe tenerse en cuenta que, en tal sentido declararon tanto el Supervisor como la pediatra, a presencia judicial y ratificándose en los escritos que obraban en el expediente, incidiendo esta última en que tuvo que ser ella la que tuvo que coger al recién nacido y estando el Supervisor preparando material para su atención y sin que contradigan esta versión el testimonio del resto del equipo quirúrgico, tanto los facultativos como las otras dos enfermeras que formaban parte de este, siendo que, a quien se dirigió el Supervisor era precisamente la circulante y aquellos pusieron más bien el acento en si estaba o no capacitada, como enfermera generalista para realizar funciones propias de las matronas y, cuando se planteó la situación de emergencia, si actuó la recurrente y sin olvidar, en ningún caso reconoció en su declaración haber recibido aquellas dos órdenes y así se reflejó en el libro de incidencias en el que se recoge por la propia interesada que se negó.

Y, no podía ampararse, en modo alguno, en una situación de conflictividad en el seno del propio Hospital acerca de quién debía actuar en aquellos supuestos, en ausencia de matrona, cuando se trataba de una situación de urgencia a la que había que dar respuesta y esta no podía ser la de escudarse en que sus funciones no eran la de matrona, cuando la actuación que se le reclamaba era de colaboración con la pediatra, no se había dado, otra solución diferente por parte de la Dirección de Enfermería del Hospital, y al tiempo ni el Supervisor era matrón, ni la solución que se ha adoptado con posterioridad, la de llamar a enfermeras de la unidad de maternidad o pediatría supusiera que actuaran otras enfermeras que no fueran generalistas, como las de quirófano.

OCTAVO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción.

Conforme al artículo 72.3 letra a de la Ley 55/2003, está calificada como grave la falta de obediencia a los superiores, para la cual se contempla en el artículo 73.1 letra c la de suspensión de funciones, que se impusiera por faltas graves, no superará los dos años, si bien si la suspensión no supera los seis meses el interesado no perderá su destino.

En este supuesto se impuso doce meses de suspensión de funciones tomando en consideración su grado de intencionalidad, toda vez que no se debió a una situación de descuido, sino que era clara la intencionalidad de actuar como lo hizo, a pesar de la insistencia del superior jerárquico y, como quiera que la juzgadora de instancia rebajó esta a tres meses esta es la razón por la que la Administración recurrió esta.

Es cierto que la juzgadora de instancia no razonó por qué, a pesar de reconocer que reiteró en dos ocasiones su voluntad de no cumplir la orden que le dio el Supervisor, lo que pone manifiesto una clara intencionalidad en su actuación, esta Sala acepta como ajustada aquella sanción aplicada, valorando en aplicación de esta las circunstancias concurrentes en relación con la situación existente en el Hospital sobre la forma de acometer estas situaciones excepcionales que se planteaban y que, finalmente, se haya adoptado una solución diferente a aquella que ha dado lugar a esta sanción.

NOVENO.- En razón de todo ello procede desestimar los recursos de apelación interpuestos y sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes al haber rechazado el de ambas representaciones, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,