Sentencia Contencioso-Administrativo 87/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 140/2023 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.- UNIBASQ-Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco, recurre en apelación la sentencia 363/2022. de 1 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, que estimó parcialmente el recurso 294/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, interpuesto por el Sindicato ELA contra resolución de 20 de marzo de 2018 de la Directora de UNIBASQ que desestimó recurso de reposición contra resolución de 24 de enero de 2018 por la que se modificó el procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora de personal con contrato laboral, aprobado por resolución de 18 de diciembre de 2017.

2.- Al estimar parcialmente el recurso la sentencia apelada declaró la conservación de la validez de la convocatoria para los profesores contratados permanentes y sus interinos que fueron evaluados y ordenó a UNIBASQ a ampliar subjetivamente la convocatoria de 18 de diciembre de 2017, modificada el 24 de enero de 2018, para poder realizar la evaluación de la actividad investigadora del personal docente con contrato temporal en su modalidad de adjunto e interino, asociados y colaboradores temporales e interinos, ordenando que se diera nuevo plazo para que estos partícipes pudieran presentar solicitudes.

3.- La sentencia apelada, tras amplia exposición realizada en los Fundamentos Primero a Cuarto, acaba justificando el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso interpuesto por el Sindicato ELA con lo que razonó en sus Fundamentos Quinto a Séptimo, del tenor literal que sigue.

<< QUINTO.- La parte actora propone que usemos nuestro arbitrio con una herramienta del Derecho suficientemente conocida, como es el principio de igualdad. El principio de igualdad reclama examinar uno a uno todos los tipos de profesores contratados temporales, para ver si en su docencia, condiciones de acceso, requisitos, méritos acreditados o cualquier otro aspecto, tarea o función, existen razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato que experimentan en materia de evaluación de méritos investigadores con los profesores contratados permanentes.

Si llegáramos a una conclusión afirmativa, que pase por apreciar serias o claras diferencias, nos bastaría con declarar la adecuación a Derecho de la Resolución de 24 de enero de 2018, entendiendo por Derecho tanto la norma jurídica como el principio de igualdad.

Si llegáramos a una conclusión negativa, es decir, que no percibimos razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato, tendríamos que declarar nula la Resolución de 24 de enero de 2018 por ser contraria al principio de igualdad. Sin embargo, como venimos advirtiendo, no podremos pronunciarnos sobre la adecuación del artículo 9 del Decreto 41/08 al principio de igualdad porque esa es materia de la jurisdicción laboral, en la medida en que los complementos retributivos, y el sexenio es uno de ellos, forman parte de las condiciones de trabajo. Los profesores contratados se sujetan a normas retributivas laborales y, en todo caso, al Estatuto de los Trabajadores y al Convenio Colectivo. Así resulta de las sentencias del TJUE, entre otras, de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso; 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres.

Por tanto, necesariamente juzgaremos esta controversia en equidad, pues vamos a ponderar si la Resolución, partiendo de una norma jurídica que se queda corta, puede redactarse de una manera más justa atendiendo a todas las circunstancias particulares del caso. La Ley, el Reglamento y el Convenio Colectivo de los que trae causa la Resolución de 24 de enero de 2018, muestran un hueco, un espacio de duda, respecto del que la Resolución recurrida toma partido. Pues bien, debemos decidir si lo hace de manera injusta desde parámetros de igualdad.

En el ejercicio de la facultad de arbitrio, juzgar en equidad implica dar una respuesta desde el Derecho, aplicando un instrumento diferente a la ley, pero complementario. El principio de igualdad será el instrumento que sirve para juzgar en equidad en este caso, al objeto de llegar a la solución justa.

No debe sorprender esta perspectiva porque los numerosos pronunciamientos que se han venido produciendo en la justicia europea en pro de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, sobre contrato de trabajo de duración determinada a los funcionarios interinos, ha acostumbrado a los jueces españoles a hacer uso de su arbitrio para resolver en equidad aplicando principios generales del Derecho.

El acervo europeo llama al juez español a realizar una interpretación de la norma nacional conforme a las normas europeas, forzando muchas veces aquella con arreglo al principio de igualdad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia, buen gobierno y tantos otros. Esta forma de resolver judicialmente por principios generales, en defecto de norma jurídica, o cuando esta es incompleta, ambigua o imprecisa, supone decidir en equidad, tal como se define en el artículo 3.2 del Código Civil.

Seguramente, la reciente sentencia del TJUE de 30 de junio de 2022, asunto C-192/2021, de la que se hace eco la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022, aporten un ejemplo perfecto del juez equitativo europeo y del juez equitativo español.

En ambas, los jueces ponderan una norma insuficiente en el caso concreto con la herramienta del principio de igualdad. Resulta curioso que, en esta última, se concluya que la valoración de la antigüedad de los interinos y de los funcionarios de carrera docentes no puede ser distinta, si se refiere a servicios prestados en los mismos puestos, con las mismas funciones y tareas, pues no hay razón objetiva para establecer un trato desigual. Es curioso porque el juicio de equidad que refleja quizá sea el que se acabe trasladando a la aplicación del artículo 9 del Decreto 41/08, si finalmente se vuelve a judicializar la cuestión y los tribunales de lo social vuelven a interpretarlo conforme al derecho europeo.

SEXTO.- Con todo lo anterior ya expuesto, comenzamos nuestro juicio de equidad en el caso concreto.

Tanto la Ley como el Convenio Colectivo se refieren a que uno de los requisitos para ser profesor contratado es "Disponer de la evaluación positiva de la actividad docente e investigadora que se fije reglamentariamente por el Gobierno, acreditada con el informe de la Agencia de Evaluación de la Calidad del Sistema Universitario Vasco u organismo similar reconocido por la normativa vasca." Este requisito lo podemos leer en los artículos 19 a 25 de la Ley del Sistema Universitario Vasco y en los artículos equivalentes del Convenio Colectivo, cuando se refieren a cada uno de los tipos de profesor contratado.

En realidad, para ser más precisos, disponer de evaluación investigadora positiva de Unibasq se requiere de todos los profesores contratados permanentes, como son los Plenos, Agregados y Colaborador permanente. Pero también se exige a un tipo concreto de profesor contratado temporal, que es el Adjunto, el Asociado y el Colaborador temporal. No se exige para otros contratados temporales, como el Ayudante, Visitante y Emérito.

Si entendemos la carrera docente universitaria del profesor contratado como aquella en que, en la mayoría de los casos, empieza la docencia como Ayudante, sigue como Adjunto; continúa como Colaborador temporal para materias técnicas, sigue como Agregado o Colaborador Permanente y termina como profesor Pleno, se observa que el artículo 11 de la Ley no exige, como requisito de contratación para el Ayudante, la evaluación previa de su actividad investigadora, mientras que el artículo 12 de la Ley sí la pide para ser contratado como Adjunto. El artículo 10 de la Ley la pide para ser Colaborador, el artículo 9 para ser Agregado y el artículo 8 para ser Pleno (además de 3 años de actividad docente e investigadora como Agregado).

Por tanto, si para progresar en la carrera docente universitaria, se pide una evaluación positiva de la actividad investigadora por Unibasq, no solo dentro de los contratos temporales, sino también para dar el salto de los contratos temporales a los permanentes (de Adjunto a Agregado), no se comprende que la Resolución de 24 de enero de 2018 excluya de entre los profesores que puedan participar en la evaluación de su actividad investigadora a los Adjuntos (y sus interinos) y a los Colaboradores temporales. En particular, en cuanto a los contratados Adjuntos, según el artículo 21 de la Ley y el artículo 9 del Decreto 40/2008, como ya son doctores -y en ello se diferencian de los Ayudantes-, pueden realizar actividad investigadora y, de hecho, tendrán un tercio de la jornada reservada a investigación. Tienen obligaciones docentes semanales de ocho horas lectivas, preferentemente de apoyo en el modelo de enseñanza-aprendizaje, y de seis horas de tutoría o asistencia al alumnado. Atienden necesidades de gestión y de administración de su Departamento, pero su docencia e investigación es igual que la que despliegan los Agregados y Plenos, pese a que estos tengan contrato indefinido en puesto de categoría permanente. De hecho, podrán ser sustituidos por interinos en casos de maternidad o incapacidad temporal (artículo 12.3 del Convenio) y ese periodo interrumpe el cómputo.

Los contratados Asociados, según el artículo 23 de la Ley, son profesores que aportan docencia en enseñanzas específicas, como especialistas de reconocida competencia que acreditan ejercer su actividad profesional fuera de la Universidad. Por tanto, la evaluación de su actividad investigadora ya ha sido hecha en el mundo profesional del que proceden. En una palabra, gracias a sus aportaciones en la actividad profesional que desarrollan, y que siguen desarrollando en paralelo, la profesión les reconoce competencia y los Asociados acceden como "especialistas" al mundo universitario.

Sin embargo, necesitan como requisito para ser contratados una evaluación previa positiva de su actividad investigadora. En la práctica será no más que el cotejo y corroboración del prestigio profesional externo que han alcanzado, pero el precepto exige cumplir formalmente el requisito.

Sus obligaciones docentes semanales son de un máximo de seis y un mínimo de tres horas lectivas y otras tantas de tutoría o asistencia al alumnado, sin que se aprecie ninguna diferencia entre el contenido de esas obligaciones y las de los Adjuntos y Agregados, más allá de la carga lectiva y de que trabajan con dedicación parcial, según el artículo 11 del Decreto 40/08. En principio, sus contratos duran un máximo de 3 años, de forma que podría ser que no sumaran seis años más para poder participar en una segunda evaluación, pero el artículo 23 de la Ley señala que los asociados pueden encadenar contratos en el mismo puesto u otro, de manera que no es descartable la posibilidad de una segunda evaluación.

Aunque su actividad profesional principal sea otra, y su jornada sea parcial, de pocas horas semanales, la actividad investigadora podrá ser realizada de forma paralela y complementaria a la docente. Es muy posible que el profesor Asociado no pretenda hacer carrera docente universitaria ni llegar a Agregado, pero no hay razón objetiva para excluirle de la evaluación, ya que la actividad investigadora contribuye a la autoformación y a mejorar la competencia en el desempeño.

La única singularidad de la convocatoria respecto de ellos estriba en que no cabe pensar en la figura de los interinos de los Asociados. Los Asociados, por su propia naturaleza, tratándose de personas de reconocida competencia en una materia específica dentro de una profesión determinada, no son sustituibles ni intercambiables. El nuevo profesor contratado Asociado no sustituye al anterior, sino que ocupa el mismo puesto u otro con diferente contrato.

En cuanto a los restantes contratados temporales, existe razón objetiva para excluirles de la posibilidad de participar. Ni los Ayudantes, ni los Visitantes ni los Eméritos necesitan, como requisito para ser contratados, una previa evaluación investigadora positiva, según puede leerse en los artículos 11, 14 y 15 de la Ley y sus correlatos del Decreto 40/08.

Pero, además, esta exclusión tiene sentido hermenéutico porque estos profesores tienen menor presencia en el ámbito docente. Sería el caso paradigmático de los profesores Eméritos, que están jubilados laboralmente y sus obligaciones docentes son muy reducidas. Pero también el de los profesores Ayudantes, que están en proceso de aprendizaje y su investigación es de utilidad para obtener el doctorado. También es el supuesto de los profesores Visitantes, quienes, por la provisionalidad y temporalidad de su docencia de paso, podrán acreditar su actividad de investigación en la universidad de procedencia, donde tengan su puesto. La aportación de todos ellos a la docencia universitaria del País Vasco es menor que la de los contratados permanentes.

En particular, las obligaciones docentes del Ayudante "serán semanalmente de dos horas lectivas de índole práctica, garantizando que se completa la formación docente e investigadora de dichas personas", según el artículo 10.3 del Decreto 40/08, lo que diverge de las tareas docentes de los profesores permanentes. Además, no disponen de la formación completa de estos. Por su parte, a los Eméritos se les pueden designar "obligaciones de docencia, de permanencia y de investigación, diferentes al régimen del resto del profesorado, con especial dedicación a la impartición de seminarios y cursos de doctorado", tal como señala el artículo 12.2 del Decreto 40/08. Por tanto, su docencia es marcadamente diferente.

Otro aspecto a considerar es que la evaluación investigadora tiene una razón finalista. Se trata de facilitar la progresión en la carrera profesional universitaria de los profesores que mejoren su competencia y su desempeño con una mayor investigación, así como valorizar la actividad de autoformación y de actualización de modo constante del profesor, en la medida en que contribuye a mejorar la calidad de la enseñanza universitaria. Si esta es la finalidad de la evaluación investigadora, excluir ciertos contratados temporales permite alcanzar el objetivo de definir la carrera universitaria docente. En efecto, no es útil la evaluación investigadora en los contratados temporales Ayudante, Visitante y Emérito, pues son profesores casi fuera de las aulas universitarias vascas o aun no totalmente formados por estar en aprendizaje.

En suma, tiene razón la parte demandada cuando destaca que da igual que el profesor sea interino o no. Lo que importa es la clase o categoría del profesor y su participación en la docencia universitaria en función de esa categoría. Así, aunque el interino no haya sido contratado nada más que para sustituir, esto es, con una referencia temporal necesariamente finita, puede tener una carrera profesional que desarrollar de modo laboral docente por la naturaleza del vínculo del profesor sustituido.

Ahondando en esta comparación, vemos que no suscita ninguna incongruencia sacar de la ecuación a los Eméritos, a los Visitantes y a los Ayudantes, puesto que ellos no pueden ser sustituidos ni sus puestos cubiertos por interinos, según lo dispuesto en el artículo 14.3 del Decreto 40/2008.

SÉPTIMO.- En conclusión, las "razones objetivas" para admitir la adecuación a Derecho del trato desigual requieren que la desigualdad esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos. Estos criterios objetivos deben permitir que se verifique si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo pretendido y si resulta indispensable al efecto.

En nuestro caso, el trato desigual solo se justifica para excluir de la evaluación a algunos profesores contratados temporales, como son los profesores Eméritos, Visitantes y Ayudantes.

Los criterios objetivos de distinción, frente a los contratados permanentes y una parte de los contratados temporales, son los diferentes requisitos que deben reunir para acceder al puesto docente, la distinta realidad y objetivo de su actividad investigadora y el diferente contenido de sus obligaciones docentes.

La desigualdad responde a la necesidad última de dar sentido a la existencia de una carrera docente universitaria en la Universidad del País Vasco. Por eso, se excluye a quienes no forman parte de la carrera docente porque aún están aprendiendo a ser docentes e investigadores, a los que ya han caducado su vida laboral, así como a los que tienen puesto en otra Universidad donde desarrollan su carrera docente. La exclusión permite alcanzar el objetivo perseguido y resulta necesaria.

En cuanto al resto de los profesores contratados temporales y sus interinos, no hay "razones objetivas" para admitir la legalidad del trato desigual frente a los contratados permanentes, y, por eso, el fallo es parcialmente desestimatorio.

El pronunciamiento será de nulidad, por quebrantar la Resolución recurrida un principio constitucional de igualdad. Pero la nulidad será parcial porque la convocatoria del proceso de evaluación debe conservar su validez para los profesores contratados permanentes, y sus interinos, que ya se presentaron y fueron evaluados, a quienes no se les ha irrogado ningún perjuicio >>.

SEGUNDO. - El recurso de apelación de UNIBASQ-Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada, y tras ello inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto o, en su defecto, desestimarlo.

1.- En la alegación primera se remite a los antecedentes que considera relevantes en relación con la actuación recurrida y el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada.

2.- En la alegación segunda, se remite a los fundamentos y ratio decidendi,destacando lo que considera relevante en relación con el pronunciamiento que se impugna.

3.- Tras ello es en la alegación tercera donde se incorporan los motivos de impugnación teniendo como especial cabecera la sentencia de esta Sal 88/2016 de 9 de marzo, recaída en el recurso de apelación 975/2015, de la Sección Primera, y la Sentencia de esta Sección Segunda 548/2022 de 22 de noviembre apelación 1176/2021, alegación tercera en la que el recurso de apelación razona como sigue:

<< Necesariamente larga la descripción de la fundamentación y contenido de la sentencia porque larga y densa es también la argumentación contenida en la misma.

No se puede estar de acuerdo con los razonamientos que contiene la sentencia, ni por lo tanto con fallo de la misma que, a nuestro juicio y con todo respeto, se opone frontalmente a la doctrina de la Sala a la que me dirijo, contenida en sus Sentencias 88/2016, de 9 de marzo (Rec. 965/2015) y 548/2022, de 22 de noviembre (Rec. 1176/2021) y quiebra, dicho con mismo respeto, el régimen jurídico aplicable a las categorías de personal docente e investigador contratado en el aspecto que interesa.

Contradice igualmente, siempre a nuestro juicio, la sentencia nº 342/2021, de 16 de junio (PAB 561/2021) del mismo Juzgado y, la sentencia nº 312/2022, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz (PAB 40/2022) recaída en el recurso interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2022, del Director de Unibasq por la que se fija el procedimiento y el plazo de presentación de solicitudes para la evaluación de la actividad investigadora del profesorado con contrato laboral permanente de la UPV aprobado mediante acuerdo de 27 de septiembre de 2021 del Consejo de Gobierno de Unibasq (con un contenido sustancialmente idéntico en lo que se refiere al ámbito subjetivo de la convocatoria).

A ellas, especialmente a las de la Sala, se hará referencia más adelante porque la doctrina que contienen es de plena aplicación al presente supuesto sin que los argumentos del Juzgado, con todo respeto, sean capaces de bordear aquella doctrina que reputamos correcta.

La aplicación de la misma, que ha sido ratificada muy recientemente por la de 22 de noviembre de 2022, es nuestro principal argumento. Pero, siquiera sea de forma sintética, debemos intentar razonar nuestro desacuerdo con lo que consideramos los puntos centrales de la argumentación de la sentencia recurrida que no consiguen superar la absoluta corrección de la doctrina de la Sala. Son, al menos, los siguientes

a.- "Planteamiento desenfocado".

Considera la sentencia que se produce un desenfoque en el planteamiento de las partes en cuanto el mismo "nos conducen una y otra vez hacia la Universidad como empleadora. Pero la administración que debemos fiscalizar no es ésta sino la Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco (Unibasq)"

No se puede estar de acuerdo con la apreciación de la sentencia. En ningún caso las partes, creemos, hemos perdido de vista el objeto del recurso, muy claro por otra parte y reducido a cuál es el profesorado que puede someter a acreditación sus méritos investigadores, si todos (que es la pretensión de las recurrentes) o solo quienes ocupen una plaza en una categoría permanente, ya sea de manera indefinida o temporal (que es nuestra propuesta).

Si la tesis de la recurrente era que el ámbito subjetivo de la convocatoria suponía discriminación para unas categorías de profesores y esta parte debía argumentar que ello no era así, sobre la base de lo declarado por la Sala e incluso por el propio Juzgado, tal argumento debía girar en torno a la existencia de causas objetivas que justificaran el trato diferente no discriminatorio lo que, siempre a nuestro juicio, sin duda conduce a analizar el régimen jurídico al que se someten dichas categorías, que es donde localizábamos, con la Sala, la concurrencia de dichas causas objetivas.

Dicho régimen jurídico es, lógicamente, el que define la relación de los diferentes profesores y profesoras de las distintas categorías, con la Universidad, si se quiere como empleadora, pero ello no supone, a nuestro juicio, ningún desenfoque, ni nos introduce en cuestiones propias de la jurisdicción social. Justo lo contrario, es el punto central de la cuestión tal como está planteada por las partes.

El mejor ejemplo de lo que queremos exponer lo ofrece la propia sentencia que, en definitiva, es a lo que procede: al análisis de dicho régimen jurídico respecto de las categorías excluidas en búsqueda de la existencia o no de causas objetivas que justifiquen la diferencia de trato.

Esta ha sido siempre la cuestión a analizar, y así lo termina haciendo (en equidad) la propia sentencia. Cosa distinta es que tampoco hayamos perdido de vista la trascendencia que el anterior debate tiene para la percepción del complemento retributivo, pero ello en absoluto supone un desenfoque ni en el planteamiento de la cuestión ni en los términos del debate.

b.- "Jurisdicción Social".

En relación con el anterior punto, el desenfoque que observa la sentencia lo proyecta, creemos, sobre la cuestión relativa a la jurisdicción competente para el análisis del complemento retributivo, como si la acreditación investigadora y el "sexenio" fueran cuestiones ajenas entre sí, de manera que el ámbito subjetivo de la acreditación correspondería analizarlo a la jurisdicción contencioso-administrativa y la percepción del complemento -indisolublemente unido a la anterior cuestión- ("La evolución positiva comportará ... la asignación de un complemento salarial..." artículo 8.1 Decreto 41/2008) a la jurisdicción social.

La separación que pretende la sentencia, a nuestro juicio y con todo respeto, resulta completamente artificial. Parece querer desvincular ambas cuestiones. Sin embargo, no es posible para el supuesto que nos ocupa, separar en compartimentos estancos, la acreditación de la actividad investigadora del percibo del sexenio por tal actividad. Es precisamente lo que se quería poner de manifiesto con nuestra alegación, que resume el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Pero nada más. Dicha alegación, que por otra parte es recogida de la propia sentencia 342/2021 de 16 de junio, del mismo Juzgado, no puede ser invertida para sostener que "nos lleva a ver claro que la parte actora discute en el fondo un elemento de las condiciones de trabajo que proporciona la Universidad" como si ello permitiera separar ambas cuestiones.

De hecho, el objeto del proceso, la convocatoria, encuentra expreso encaje en el artículo 8 del Decreto 41/2008 que, recuérdese, lleva como título "Complemento por méritos investigadores" y es en relación con dicho complemento, donde se integra la evaluación de la labor investigadora para el supuesto analizado.

La sentencia termina concluyendo en este extremo que el conocimiento de la acreditación ( artículo 8 del Decreto 41/2008) corresponda a la jurisdicción contencioso-administrativa y la segunda a la social ("El examen jurisdiccional del modo en el que debe aplicarse el artículo 9 del Decreto 41/2008... pertenece a la jurisdicción social").

Podrá serlo, no lo negamos, para los aspectos regulados en el artículo 9 del Decreto, pero no para "... analizar si la diferencia retributiva en materia de sexenios entre los profesores contratados permanentes y los contratados temporales... debe mantenerse por existir razones objetivas que justifiquen la diferencia de régimen jurídico". Dicho análisis, basado en la admisión o no al proceso de evaluación corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Si lo que sugiere la sentencia es la posibilidad de acudir al orden jurisdiccional social en reclamación del complemento, aunque no se tenga la acreditación e independientemente de la misma, es evidente que dicha posibilidad se encuentra dentro de la esfera de los derechos tanto de profesores/as como de las organizaciones sindicales. Pero como la propia sentencia reconoce (párrafo 3 de la página 10), "Es innegable que la decisión de evaluar la actividad investigadora, y la decisión de evaluarla positivamente, puede tener incidencia en la relación laboral, pues solo la obtención de una evaluación favorable permite conceder el sexenio." Cuestión que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo consideró propia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por ello, con todo respeto, la conclusión que sigue a la anterior afirmación y según la cual ".. su concesión y la valoración de si contratados permanentes y contratados temporales deben sujetarse al mismo trato retributivo, es competencia de la jurisdicción Social", no deja de ser puramente formal. Tanto, que ya ha decidido la propia Sentencia cuales son las categorías que deben entrar y cuales no en el ámbito de la convocatoria, condicionando necesariamente quiénes podrán percibir el complemento y quiénes no.

Por una sencilla razón. La percepción del sexenio, en el aspecto debatido, es consecuencia de la acreditación del mérito investigador, porque ésta es requisito necesario para la percepción de aquel. Resulta, a nuestro juicio, de todo punto inviable que un profesor/a que haya sido inadmitido al proceso de acreditación perciba el complemento retributivo. Por lo tanto, si se produce discriminación, se producirá en el momento de la acreditación, no en el percibo del complemento que se apareja a aquella, y, en cualquier caso, no era objeto de discusión (directa) en el presente proceso la percepción del complemento.

Obsérvese que, al efecto pretendido por la sentencia, se cita el artículo 8.1 del Decreto, en relación con la acreditación y el 9.1 en relación con el sexenio, expresando que es éste último el que "vincula el derecho a la evaluación con un complemento retributivo". Con todo respeto, no es correcto.

Es el apartado 4 del artículo 8 el que realiza la vinculación al expresar que "La evaluación positiva comportará al profesorado la asignación de un complemento salarial por méritos investigadores". Es por lo tanto el artículo 8 y no el 9 el que vincula la acreditación del mérito investigador al complemento por dicho mérito, y lo hace además como requisito para su percepción.

En cualquier caso, lo que queremos decir lo expresa mejor que nosotros los parágrafos 35 y siguientes de la Sentencia nº 548/2022, de 22 de noviembre de la Sala donde valida, creemos, y no pone objeción al hecho de que en la sentencia de instancia recurrida se analizó "... lo que implícitamente constituye impugnación indirecta del art. 9 del Decreto del Gobierno Vasco 41/2018, que así lo establece (y que) fue desestimada por la sentencia apelada... compartiendo el criterio expresado por la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de marzo de 2016 (recurso de apelación 965/2015)"

c.- "Régimen jurídico aplicable al profesorado de la Universidad del País Vasco".

Resulta de máximo interés el análisis que de dicho régimen realiza la sentencia en el fundamento de derecho segundo, porque, en definitiva, es lo que lleva al fundamento de derecho cuarto, últimos dos párrafos, a concluir que "ninguna de estas normas jurídicas dice si los dos tipos de profesores contratados pueden someterse a evaluación de sus méritos investigadores o solo los contratados permanentes" y por lo tanto que "estamos ante una norma jurídica imprecisa de la que se discute si ha derivado una Resolución ejecutiva demasiado estrecha" .

De la misma manera, concluye que existe "una norma jurídica que se queda corta" y que "La Ley, el reglamento y el convenio colectivo de los que trae causa la Resolución de 24 de enero de 2018, muestran un hueco, un espacio de duda, respecto del que la resolución recurrida toma partido", (página 14, párrafo segundo). Todo lo cual lleva a la sentencia a "juzgar en equidad".

Pues bien, con todo respeto y a nuestro juicio, ni imprecisión, ni cortedad, ni resolución que toma partido. Al contrario, precisión, claridad y suficiencia son las características que cabe atribuir al grupo normativo formado por la Ley Orgánica de Universidades, Ley del Sistema Universitario Vasco, Decretos de desarrollo y Convenio, y mera ejecución de lo dispuesto en dicha normativa, es lo que cabe predicar de la Resolución recurrida, sin que haya lugar a realizar el "juicio en equidad" al que procede la sentencia a partir de unas premisas, las señaladas (duda, hueco, cortedad...) que, con todo respeto, en absoluto concurren, como de la simple lectura de las normas citadas se desprende.

En el ámbito estatal, la Ley Orgánica de Universidades en su artículo 55, establece que las Comunidades Autónomas regularán el régimen retributivo del personal docente e investigador contratado en las Universidades públicas

Las Comunidades Autónomas podrán, asimismo, establecer retribuciones adicionales ligadas a méritos individuales por el ejercicio de las siguientes funciones: actividad y dedicación docente, formación docente, investigación, desarrollo tecnológico, transferencia de conocimientos y gestión. Dentro de los límites que para este fin fijen las Comunidades Autónomas, el Consejo Social, a propuesta del Consejo de Gobierno, podrá acordar la asignación singular e individual de dichos complementos retributivos

En el ámbito de la CAPV, la Ley del Sistema Universitario Vasco, ley 3/2004, de 25 de febrero, en su artículo 34.3 establece que el Gobierno podrá establecer para las profesoras y profesores contratados permanentes de las categorías del artículo 14.1 de la presente ley y para las investigadoras e investigadores propios, complementos semejantes, en su cuantía y requisitos, a los que correspondan a los cuerpos docentes universitarios en general

El Decreto 41/2008 de 4 de marzo, de retribuciones del personal docente e investigador de la UPV en su artículo 8 regula el Complemento por méritos investigadores.

El apartado 1 de dicho artículo establece que

El personal docente e investigador contratado de forma permanente podrá someter la actividad investigadora realizada cada seis años en régimen de dedicación a tiempo completo, o período equivalente si ha prestado servicio en régimen de dedicación a tiempo parcial, a una evaluación en la que se juzgará el rendimiento de la labor investigadora desarrollada durante dicho período

Por su parte, el apartado 4 del mismo, que

"La evaluación positiva comportará al profesorado la asignación de un complemento salarial por méritos investigadores"

En idénticos términos el Convenio Colectivo.

En la cuestión que nos ocupa, ámbito subjetivo de la acreditación de méritos investigadores, a nuestro juicio, del artículo 34.3 de la Ley del Sistema Universitario Vasco, desarrollado por el artículo 8 del Decreto 41/2008, no cabe deducir, ambigüedad, imprecisión, cortedad, duda o hueco alguno.

Tanto en la Ley, como en el Reglamento y en el Convenio, el ámbito subjetivo al que se refiere la acreditación y, consecuentemente, el "sexenio", sin ningún tipo de duda a nuestro juicio, viene constituido por "profesoras y profesores contratados permanentes" en expresión de la Ley y a El personal docente e investigador contratado de forma permanente en expresión del Decreto y el Convenio, a los que, en aplicación de la jurisprudencia, tanto del TJUE como de los tribunales estatales, debe unirse el profesorado con contrato temporal que ocupen plazas de dichas categorías permanentes.

Siendo ello así, siempre a nuestro juicio, es difícil observar que la Resolución recurrida "tome partido" por algo que no sea la pura ejecución de lo dispuesto en la normativa reguladora de la acreditación.

De hecho, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia 343/2021, página 8, la misma magistrada afirmaba que

Los requisitos para que el contratado interino pueda participar en la Convocatoria que esa Base Primera establece son dos: que el postulante interino sea doctor y que cubra una plaza permanente. La literalidad del redactado es clara y nada ambigua, sobre todo en cuanto al primer requisito.

Y de la misma manera que,

La lectura literal de la Base Primera, que es la ley de la convocatoria, incluye en la convocatoria una clase de profesores contratados interinos. Por tanto, va más allá de la Ley y del Convenio Colectivo.

No realiza aquella sentencia ninguna objeción al respecto y no se llega a entender el radical cambio que se produce en la que se recurre, sin que sea suficiente motivo a nuestro juicio expresar, como se hace en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la que recurrimos que "... en este recurso contra la disposición general (sic), superada la controversia de su aplicación a un particular en concreto, el análisis será más amplio. En consecuencia, se llegaré a conclusiones diferentes" en cuanto el ámbito subjetivo de aquella convocatoria y de ésta es la misma. No llegamos a entender, con todo respeto, por qué en aquella sentencia dicho ámbito era correcto, con claro encaje en la normativa de aplicación, y en esta no.

Como, con mismo respeto, tampoco se entiende la omisión de la cita del artículo 8.1 del Decreto 41/2008 en los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Cuarto (página 13) para concluir que ninguna de estas normas jurídicas (Ley y Decreto 40/2008) "dice si los dos tipos de profesores contratados pueden someterse a evaluación de sus méritos investigadores o solo los contratados temporales". La mera lectura del literal de dicho artículo 8.1 del Decreto 41/2008, no citado, despeja cualquier duda al respecto.

Lo que se dice porque no puede perderse de vista que la sentencia fija, a nuestro juicio correctamente, el objeto del presente proceso en el último párrafo del FD Tercero, y así expresa: "Por tanto la decisión recurrida define el debate por medio de la siguiente interrogante: ¿es conforme a Derecho que la Resolución de convocatoria no permita participar en la evaluación de la actividad investigadora a una clase de profesores universitarios contratados?"

Posteriormente, el Fundamento de Derecho Cuarto, (párrafo segundo de la página 12.) reformula la cuestión: "Como juez de la jurisdicción Contencioso-Administrativa me corresponde examinar si esa distinción que sienta la Resolución de convocatoria de 18 de diciembre de 2017, modificada el 24 de enero de 2018 introduce un trato discriminatorio contrario al principio constitucional de desigualdad, así entendido, en la medida que no permite a los profesores contratados temporales someter su actividad investigadora a la evaluación de méritos por causas ni objetivas ni razonables"

Reformula decimos, porque, siempre a nuestro juicio, no es la Resolución la que "sienta" la distinción ni la que "introduce" un trato discriminatorio. Es el conjunto normativo citado y, sobre todo, el artículo 8.1 del Decreto 41/2008 el que establece la diferencia, que no la discriminación.

Teniendo en cuenta lo anterior, la respuesta al objeto del proceso así formulado, debiera haber sido, a nuestro juicio, que la distinción se ajusta a Derecho porque es mera ejecución de lo dispuesto en tal artículo 8.1 del Decreto 41/2008.

A no ser que la juzgadora tenga dudas sobre la legalidad de dicho artículo 8.1 del Decreto 41/2008. Pero en tal caso, debiera haberse planteado la cuestión de ilegalidad sobre el mismo y es evidente que no es esto lo que se ha hecho.

En fin, y siempre a nuestro juicio, la Resolución recurrida no es sino mera ejecución del Decreto, es un acto ordenado, y por ello que no alcancemos a ver cómo es posible declarar la nulidad parcial de la misma, sin cuestionar el Decreto que ejecuta.

d.- "juicio de equidad".

Después de cuanto se lleva dicho, es claro que no procedía realizar tal juicio de equidad. Sin embargo. el fundamento de derecho sexto lleva a cabo el mismo, para "... ponderar si la Resolución... puede redactarse de una manera más justa atendiendo a todas las circunstancias particulares del caso"

Y efectivamente es esto lo que termina haciendo la sentencia, dar nueva redacción a una Resolución que no hacía sino ejecutar lo dispuesto en el Reglamento, bordeando dicho reglamento. Lo hace, además, a nuestro juicio y con todo respeto, de una manera que no resulta correcta.

Comenzando por el intento de asimilar la evaluación investigadora positiva como requisito de acceso a una plaza (pertenezca a una categoría permanente o no), con la evaluación investigadora positiva una vez haber accedido a dicha plaza y a efectos de la percepción del complemento retributivo.

Cuestiones que son completamente diferentes y no intercambiables como pretende la sentencia. Son aspectos perfectamente separables, de tal manera que, que se exija una evaluación, docente e investigadora positiva, para el acceso a una plaza (independientemente de cual sea la categoría) no significa que, automáticamente, ello suponga que haya de valorarse a efectos de la percepción de un complemento.

Una cosa será que la normativa exija una evaluación previa positiva de la actividad investigadora como requisito de acceso, que como la propia sentencia reconoce, por ejemplo, para el caso de los profesores asociados "En la práctica será no más que el cotejo y corroboración del prestigio profesional externo que han alcanzado" y que por lo tanto, acreditará lo realizado fuera de la Universidad, y otra será de lo que se establezca un complemento en relación con la investigación realizada "en" la Universidad.

No se alcanza a ver la conexión que parece establecer la sentencia entre ambas cuestiones.

e.- "régimen jurídico de adjuntos, asociados y colaboradores temporales".

Como se ha adelantado, el análisis del régimen jurídico que la sentencia realiza de dichas categorías no es correcto, por parcial e incompleto, dicho sea con todo respeto.

No resulta difícil justificar la anterior afirmación respecto a los profesores asociados. Realiza la sentencia un resumen de las funciones de dicha categoría obviando un dato que resulta transcendental a los efectos que nos ocupa. Y es que dicho artículo 23 de la Ley, prácticamente al inicio, advierte ya que tal categoría desarrollará "funciones exclusivamente docentes". Siendo allí así, no encontramos explicación para afirmar, como hace la sentencia que "no hay razón objetiva para excluirle de la evaluación".

Lo que, a nuestro juicio y con todo respeto, no resulta objetivo es dejar a cada profesor o profesora de dicha categoría que "pueda" o que "sea posible" que investigue y por lo tanto que decida si, fuera de las funciones que exclusivamente le atribuye la Ley, pueda percibir un complemento que retribuya una función, la investigadora, para la que no se le ha contratado.

Otro tanto ocurre, a nuestro juicio, con la categoría de adjunto/a. Obvia la sentencia un dato de la máxima trascendencia: que la duración máxima prevista es de cuatro años, por lo que, como expresan las sentencias de la Sala que hemos citado "... tiempo inferior al de seis años requerido al investigador con contrato permanente para someterse a la evaluación prevista por la normativa de la UPV aplicada por la Resolución recurrida ( artículo 8.1 del Decreto 41/2008, de 4 de marzo").

Respecto a los colaboradores temporales, ninguna argumentación contiene la sentencia para su inclusión en el fallo de la sentencia como una de las categorías a las que debe ampliarse el ámbito subjetivo de las Resoluciones recurridas lo que supone una vulneración del artículo 24 CE.

En definitiva, a nuestro juicio y con todo respeto, la doctrina que mantiene la sentencia es sumamente gravosa para el principio de seguridad jurídica.

Obviar el anclaje directo que la resolución encuentra en la normativa de aplicación que para el concreto supuesto, también a nuestro juicio, no ofrece margen a la duda, y realizar un juicio en equidad supone pasar de la certeza que ofrece dicho régimen jurídico, contenido en la Ley y en el Reglamento de desarrollo de los que la Resolución no es sino mera ejecución, a la necesidad de que se deba analizar si "puede redactarse de una manera más justa atendiendo a todas las circunstancias particulares del caso"

Por último, ya se ha señalado, la doctrina contenida en la sentencia que se recurre se opone frontalmente a la expresada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia de 9 de marzo de 2016 (recurso de apelación 965/2015) y ratificada por la muy reciente de 22 de noviembre (recurso de apelación 548/2022) que es la que consideramos correcta.

A efectos de evitar innecesarias reiteraciones, y porque no vamos a mejorar la claridad expositiva de dicha doctrina, a los parágrafos 35 y 36 de ésta última nos remitimos >>.

TERCERO. - Oposición del sindicato ELA.

Al recurso de apelación de ha opuesto quien fue demandante, el Sindicato ELA, interesando la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En su motivo o alegato primero, plasma que no se realizaron alegaciones ni oposición a lo trasladado en la primera y segunda del recurso de apelación, pese a poder estar en desacuerdo con algunas donaciones que se realicen, por no contener ninguna crítica jurídica a la sentencia apelada.

2.- En el motivo segundo se opone expresamente a la tercera alegación, destacando que la sentencia apelada establece un criterio favorable a la demanda en un contexto doctrinal, que avalaría el fallo, precisando que el sindicato conoce la sentencia de la Sala de 2016 a la que nos hemos referido, no así a la de 22 de noviembre de 2022, justificando que no estaría publicada en las colecciones de uso habitual, por lo que no iría a realizar ningún comentario al respecto.

Tras ello precisa que existen varias sentencias a las que no se refiere el recurso de apelación con las que los Tribunales de Justicia han venido corrigiendo la discriminación, haciendo cita de las siguientes:

- Sentencia nº 135/2017, de 26 de diciembre de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, sobre sexenios en la jurisdicción contencioso-administrativa, para funcionarios interinos del Estado.

- Sentencia de sexenios en la jurisdicción social, para laborales temporales de la UPV, Sentencia del TSJ del País Vasco de 2 de octubre de 2018, el antecedente inmediato que fue revocada por el TS por incompetencia de jurisdicción, lo que llevó a solicitar la reanudación del proceso contencioso-administrativo.

- Sentencia de quinquenios en la jurisdicción social, para laborales temporales de la UPV, los mismos colectivos afectados por nuestra demanda. Sentencia del TSJ del País Vasco de 3 de mayo de 2016, confirmada por el TS en Sentencia nº 816/2017, de 18 de octubre de 2017.

- Sentencia de sexenios de profesorado no universitario de la Comunidad de Valencia, en la jurisdicción contencioso-administrativa, para funcionarios interinos. Sentencia del TS nº 1.708/2018, de 3 de diciembre de 2018.

- Sobre discriminación retributiva en la UPV en perjuicio del personal doctor investigador contratado con ayudas de financiación a programas de investigación, sentencia nº 1571/2021 del TSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 18 de octubre de 2021, procedimiento nº 20/2021.

- STC 232/2015, de 5 de noviembre de 2015, en un proceso sobre percibo de sexenios del profesorado no universitario de la Comunidad de Madrid, para funcionarios interinos.

3.- El motivo tercer precisa que la sentencia apelada concluye, coincidiendo con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, revocada por incompetencia de la jurisdicción social, que sería el antecedente más inmediato, que la exclusión del personal laboral temporal es discriminatoria, porque no se sustenta en ninguna razón objetiva fundada en derecho.

Tras ello, por la coincidencia de criterio de ambas sentencias, considera importante subrayar las afirmaciones de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, revocada por incompetencia de jurisdicción, que la solución la da el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, destacando que los destinatarios de la sentencia son trabajadores laborales a quienes se aplica el Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, destaca que solo se pide que el personal temporal pueda tener acceso a las convocatorias de la evaluación de la actividad investigadora, no que obtenga en ella determinado resultado.

4.- El sindicato apelado en sus motivos cuarto a sexto expone lo que sigue:

<< CUARTO.- La Sentencia de instancia es escrupulosamente ajustada a Derecho cuando decide en equidad, aplicando el principio de igualdad y acudiendo no sólo a la autorización que para ello le otorga la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sino a la obligación que para los jueces se establece al respecto en tales sentencias que en los últimos tiempos todos hemos conocido y estudiado.

Tiene razón la Juez de instancia cuando establece que las normas previas a la Resolución objeto del recurso contencioso-administrativo "se quedan cortas", porque no contemplan el derecho del personal laboral temporal a la evaluación de sus méritos investigadores.

Efectivamente ni la Ley Orgánica de Universidades, ni la Ley del Sistema Universitario Vasco, ni el Decreto 41/2008, de 4 de marzo, de retribuciones del personal docente, ni el Convenio Colectivo; mencionan al personal temporal en el sentido de prohibir que los/as profesores/as temporales participen en las convocatorias de Unibasq y vean valorados sus méritos de investigación.

De las leyes no podemos extraer tal conclusión, porque ni siquiera mencionan cómo deben desarrollarse los procesos de valoración previos a la asignación de complementos retributivos ni tampoco establecen norma alguna sobre el complemento de Sexenios.

Y el Decreto (y el Convenio igual) únicamente dice que "el personal docente e investigador contratado de forma permanente podrá someter su actividad investigadora realizada cada seis años ... a una evaluación".

¿Se debe concluir de este texto de manera categórica, como se afirma de contrario en el Recurso de Apelación, que el personal temporal afectado por la demanda no podrá hacerlo? Evidentemente no y la prueba está en que tras la Sentencia de sexenios en la jurisdicción contencioso administrativa, para funcionarios interinos del Estado, Sentencia nº 135/2017 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 8, dictada el 26 de diciembre de 2017, Unibasq ha incluido al personal laboral interino en plaza permanente de la UPV, en el ámbito de sus convocatorias de evaluación de méritos de investigación, sin que el Decreto 41/2008, de 4 de marzo, de retribuciones del personal docente, se haya modificado ni un ápice. Luego la letra del Decreto no es incompatible con la admisión del personal temporal a las convocatorias de evaluación de méritos de investigación.

QUINTO.- Pero es que además la Juez de instancia podía inaplicar el Decreto 41/2008, de 4 de marzo, de retribuciones del personal docente, por la fuerza de la primacía del Derecho Comunitario Europeo sobre el derecho de los estados, al ser normas que vulneran el derecho a la igualdad entre trabajadores fijos y temporales, recogido especialmente en la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada y en la Jurisprudencia del TJUE dictada en aplicación de la misma.

Así lo hace y lo razona la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, en la Sentencia que precede a la ahora recurrida, en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado E, al que nos remitimos.

En dicho apartado se transcribe la Sentencia del TC que antes hemos mencionado, dictada en un proceso sobre percibo de sexenios del profesorado no universitario de la Comunidad de Madrid, para funcionarios interinos, Sentencia del Pleno del TC, nº 232/2015, de 5 de noviembre de 2015, RTC\2015\232:

[...]

Entendemos que el contenido de esta Sentencia del TC es muy importante para determinar que la Sentencia impugnada en el Recurso de Apelación es jurídicamente irreprochable.

SEXTO.- Nos oponemos al análisis de la Sentencia de instancia que se realiza en la Alegación Tercera, apartado e, del Recurso de Apelación, para criticar el análisis del régimen jurídico que realiza la Sentencia de las categorías de profesores/as afectados/as por la demanda, y concluir que no es correcto, por parcial e incompleto.

La Sentencia recurrida argumenta, a nuestro entender, de manera correcta y completa, cuando repasa los artículos de la Ley del Sistema Universitario Vasco en el Fundamento de Derecho Sexto, y subraya que tanto para el acceso a la condición de profesor contratado como para progresar después en la carrera profesional docente universitaria hasta obtener un contrato permanente, la ley prevé la evaluación positiva de la actividad investigadora por parte de Unibasq a todo el personal temporal para el que se estima la demanda.

Además incide en la razón de la actividad investigadora y la conveniencia de que se incentive para mejorar la competencia y desempeño de los profesores y a la vez la calidad de la enseñanza universitaria, finalidad que no se compadece con la exclusión de los/as profesores/as para los/as que se estima la demanda, de los cuales queda acreditado en la ley (y también en la prueba testifical que se practicó en la vista oral) que dedican su tiempo a la docencia y a la investigación del mismo modo y con la misma calidad que el personal llamado permanente.

Con ello debemos decir que la argumentación de la Sentencia es robusta, mientras que el Recurso de Apelación hace fuertes los argumentos más débiles, agarrándose sólo en parte a las definiciones legales de las categorías de profesores/as Asociados/as y Adjuntos/as (y ni siquiera eso para los/as Colaboradores/as temporales), y obviando que la realidad de su trabajo es la docencia y la investigación, y que la duración real de sus contratos en conjunto supera el máximo legal que se prevé para cada uno de ellos, como señala correctamente la Sentencia >>.

CUARTO. - Debate sobre los destinatarios del procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora en el ámbito de la contratación laboral; ámbito del recurso de apelación y referencia a la STS, de la Sala de lo Social, de 17 de noviembre de 2020, recurso 46/2019 y a la sentencia de 2 de octubre de 2018 de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recurso de conflicto colectivo 19/2018

Lo que se debatió en la instancia y se reitera ante la Sala con el recurso de apelación, incide en quienes pueden ser destinatarios del procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora en el ámbito de la contratación laboral, recuso soportado en la impugnación dirigida por el sindicato ELA contra resolución de 20 de marzo de 2018 que desestimó recurso de reposición contra previa resolución de 24 de enero de 2018 de la Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco (Unibasq) que acordó la modificación del procedimiento para la evaluación de la actividad investigadora de personal con contrato laboral, que se había aprobado por resolución de 18 de diciembre de 2017.

El pronunciamiento de la sentencia apelada parcialmente estimatorio, fue desestimatorio respecto a los profesores ayudantes, visitantes y eméritos, pronunciamiento que ha quedado firme, porque no es ámbito del recurso de apelación y, por ello, de esta sentencia de la Sala.

El recurso queda centrado, con el recurso de apelación interpuesto por Unibasq, respecto al pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso, en cuanto impuso la ampliación subjetiva en la convocatoria en cuestión, para realización de la actividad investigadora del personal docente con contrato temporal en las modalidades de adjunto e interinos, asociados y colaboradores temporales e interinos.

Lo sustancial de la sentencia apelada lo hemos dejado recogido en el fundamento jurídico primero.3 , sin que sea necesario entrar en consideraciones sobre los que se detiene el recurso de apelación de Unibasq cuando responde a lo que para la sentencia apelada es planteamiento desenfocado por las partes,ni en relación con el identificado por la sentencia apelada como juicio de equidad,por lo que la Sala responderá sucesivamente a cada una de las modalidades de contratación en las que incidió el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso, adjuntos e interinos, asociados y colaboradores temporales e interinos.

También debemos recordar que el presente recurso tiene cierta relación con la STS de la Sala de lo Social de 17 de noviembre de 2020, recurso 46/2019, que declaró la ausencia de competencia del orden jurisdiccional social para conocer la impugnación contra la resolución de la Agencia de Calidad del Sistema Universitario Vasco, Unibasq, en el proceso de evaluación de la actividad investigadora de los profesores universitarios, por lo que se dejó sin efecto la sentencia de 2 de octubre de 2018 de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso 19/2018 en materia de conflicto colectivo, interpuesto por los sindicatos LAB y STEE-EILAS, que se había interpuesto contra resolución de 24 de enero de 2018 de la Directora de Unibasq que modificó la resolución de 18 de diciembre de 2017, que había fijado el procedimiento y el plazo de presentación de solicitudes para la evaluación de la actividad investigadora del profesorado con contrato laboral, incidiendo en lo recurrido en la instancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, con el complemento de la resolución de 20 de marzo de 2018 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto por ELA contra la de 24 de enero de 2018.

Para enmarcar brevemente el ámbito fáctico del debate, trasladaremos a continuación lo que la sentencia referida del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de la Sala Social, recogió en el apartado de hechos probados, en concreto, sus apartados primero a tercero del tenor que sigue:

<< PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2018, se ha dictado la Resolución de la Directora de Unibasq por la que se modifica la Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Directora de Unibasq, por la que se fija el procedimiento y el plazo de presentación de solicitudes para la evaluación de la actividad investigadora del profesorado con contrato laboral.

El resultado de dicha evaluación, comporta la asignación de un complemento salarial por méritos investigadores.

SEGUNDO.- La Resolución de 18 de diciembre de 2017 establecía en su apartado Primero lo siguiente: "El personal docente e investigador contratado permanente en las categorías de profesorado pleno, profesorado agregado, profesorado colaborador permanente, personal doctor investigador contrato permanente y profesorado de investigación con contrato permanente que se encuentre en servicio activo a la finalización del plazo de presentación de solicitudes podrá solicitar la evaluación de la actividad investigadora desde el 18 de diciembre de 2017 hasta el 31 de enero de 2018, a las 12 horas del mediodía, de acuerdo con las especificaciones contenidas en el Anexo I".

Por su parte el Anexo I "Bases de la convocatoria" recogía en su Base 2 "Requisitos de las personas solicitantes", lo siguiente: 2.1 Tendrán derecho a solicitar la evaluación de su actividad investigadora quienes tengan suscrito con la UPV/EHU, a 31 de diciembre de 2017, un contrato permanente de las siguientes categorías:

- Profesorado Pleno.

- Profesorado Agregado.

- Profesorado Colaborador permanente.

- Personal Doctor de Investigación permanente.

- Profesorado de Investigación permanente".

TERCERO.- La Resolución de 24 de enero de 2018, de la Directora de Unibasq, que modifica la Resolución de 18 de diciembre de 2017, motiva la modificación en que una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Central nº 8 de Madrid ha anulado el artículo 1 de la Resolución recurrida (que afectaba a la Administración General del Estado) por no contemplar al personal funcionario interino, y en consecuencia ante la modificación de la citada Resolución recurrida por parte de la Secretaría de Estado de Formación Profesional y Universidades Unibasq ha decidido mantener una concordancia con la manera de proceder del resto de universidades y agencias de evaluación estatales.

En virtud de todo ello, Unibasq mediante la Resolución de 24 de enero de 2018 modifica la Resolución anterior, pasando a ser del siguiente tenor literal:

"Primero

El personal docente e investigador de la UPV/EHU contratado permanente en las categorías de profesorado pleno, profesorado agregado, profesorado colaborador permanente, personal doctor investigador contratado permanente y profesorado de investigación permanente. Asimismo podrá presentarse a la convocatoria el personal docente e investigador laboral doctor que ocupe de forma interina alguna plaza permanente hasta que esa plaza salga a concurso. Este personal podrá solicitar la evaluación de la actividad investigadora hasta el día 31 de enero de 2018, a las 12 horas del mediodía, de acuerdo con las especificaciones contenidas en el Anexo I.

En todo caso, las personas solicitantes deberán reunir las condiciones de profesores contratados permanentes o las del personal docente e investigador que ocupa interinamente uno de los anteriores tipos de plazas en la UPV/EHU a fecha 31 de diciembre de 2017. Asimismo, las aportaciones deben haber sido publicadas en los años sometidos a evaluación.

ANEXO I BASES DE LA CONVOCATORIA

2 Requisitos de las personas solicitantes.

2.1 Tendrán derecho a solicitar la evaluación de su actividad investigadora quienes tengan suscrito con la UPV/EHU, a 31 de diciembre de 2017, un contrato de las siguientes categorías:

- Profesorado Pleno.

- Profesorado Agregado.

- Profesorado Colaborador permanente.

- Personal Doctor de Investigación permanente.

- Profesorado de Investigación permanente.

- Profesorado laboral interino que ocupe alguna plaza permanente de forma transitoria hasta que dicha plaza salga a concurso". >>.

QUINTO. - Profesorado asociado;doctrina jurisprudencial declarada en la STS de 20 de mayo de 2024, casación 1425/2022 ; los profesores asociados, como personal laboral contratado temporal a tiempo parcial, no tiene derecho a acceder al procedimiento de evaluación de la actividad investigadora.

Con ese punto de partida, pasaremos a responder, en primer lugar, el debate trabado en relación con el profesorado asociado.

En relación con el régimen jurídico del País Vasco ha de ponerse en relación con la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco, donde recoge el art. 14, dentro de las categorías del personal docente investigador contratado, en el apartado e) a las profesoras o profesor asociado, con la regulación complementaria sobre el profesorado asociado recogido en el art. 23, que ha de ponerse en relación con el Decreto 40/2008, sobre régimen de personal docente investigador para la Universidad del País Vasco- Euskal Herriko Unibertsitatea, con el artículo 4 referido a las categorías de profesorado contratado de forma temporal que, entre otros, recoge al profesorado asociado.

La conclusión estimatoria del recurso de apelación en relación con el profesorado asociado ha de darse teniendo presente la doctrina jurisprudencial declarada en la STS de 20 de mayo de 2024, casación 1425/2022, en la que se fija como doctrina que los profesores asociados, como personal laboral contratado temporal a tiempo parcial, no tiene derecho a acceder al procedimiento de evaluación de la actividad docente e investigadora.

Ello respondiendo a la cuestión planteada en relación a si se daba vulneración de artículos 48 y 53 de la LOU, reguladores de la modalidad del profesor asociado, en relación con la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE, en concreto, en relación con la Ley Orgánica 5/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que en su art. 53, puesto en relación con el 48 sobre las normas generales, regulaba los profesores asociados, que ha de ponerse en relación con la regulación dada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, de modificación de la Ley Orgánica 6/2001, de 1 de diciembre, de Universidades, que da nuevo contenido al art. 53 sobre profesores asociados, recogiendo las siguiente regulación:

<< «Artículo 53. Profesores Asociados.

La contratación de Profesoras y Profesores Asociados se ajustará a las siguientes reglas:

a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial.

d) La duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario >>.

Ello en relación con el marco normativo aplicable, dado que ha sido sustituido con posterioridad por la Ley Orgánica 2/2023, del sistema universitario, siendo en su art. 79 donde, actualmente, se regulan las profesoras asociadas y los profesores asociados.

Con ese punto de partida, lo relevante es la conclusión de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia referida de 20 de mayo de 2024, sentencia que en su fundamento jurídico sexto razona como sigue:

<< Junto a ello, también hay que admitir la otra vertiente del recurso de casación, la que imputa a la decisión de la Sala territorial de Granada la vulneración de los artículos 48 y 53 de la LOU, reguladores de la modalidad del profesor asociado, en relación con la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE .

Afirma que la exclusión de la evaluación de actividad no es consecuencia del carácter temporal del vínculo laboral sino de las características y finalidad propias de la modalidad contractual de profesor asociado, resaltando que se trata de profesionales ajenos al ámbito universitario que por su prestigio profesional son incorporados a él para que aporten su experiencia al marco docente, desempeñando una actividad secundaria a la que le es propia.

1.- Esta caracterización de profesor externo a tiempo parcial y como actividad secundaria, con lo que conlleva de diferenciación con el personal docente contratado laboral permanente o temporal, ha sido admitida por el TJUE en sentencia de 13 de marzo de 2014 (C-190/13 ) al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Barcelona ante la inexistencia de límites en la renovación sucesiva de contratos de profesores asociados. Declara la sentencia que "no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite a las universidades renovar sucesivos contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados, sin límite alguno en lo que atañe a la duración máxima y al número de prórrogas de dichos contratos, desde el momento en que tales contratos están justificados por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de la cláusula quinta, extremo que incumbe comprobar al Juzgado remitente."

La citada STJUE (parágrafo 39) comienza por declarar que un profesor asociado de Universidad, cuyo contrato de trabajo, según el Derecho nacional, debe celebrarse necesariamente por una duración determinada, está incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco.

Luego, cuando pasa a examinar en qué medida la renovación de estos contratos de trabajo puede estar justificada por una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, argumento lo siguiente:

"48. No obstante, se desprende de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, tal como se expone en el auto de remisión, que la celebración y renovación, por parte de las universidades, de contratos de trabajo de duración determinada con profesores asociados, como el demandante en el litigio principal, están justificadas por la necesidad de confiar a "especialistas de reconocida competencia" que acrediten que ejercen su actividad profesional fuera de la universidad el desarrollo a tiempo parcial de tareas docentes específicas, para que éstos aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad, estableciendo de este modo una asociación entre el ámbito de la enseñanza universitaria y el ámbito profesional. En virtud de esta normativa, el profesor asociado debe haber ejercido una actividad profesional remunerada, de aquellas para las que capacite el título académico que el interesado posea, durante un período mínimo de varios años durante un período anterior a su contratación por la Universidad. Por otro lado, los contratos de trabajo en cuestión se celebran y renuevan siempre que siga cumpliéndose el requisito del ejercicio de la actividad profesional y deben finalizar cuando el profesor asociado de que se trate cumpla la edad de jubilación.

49. Por consiguiente, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al juzgado remitente realizar, ya que éste tiene competencia exclusiva para interpretar el Derecho nacional, dicha normativa establece las circunstancias precisas y concretas en las que los contratos de trabajo de duración determinada pueden celebrarse y renovarse para contratar profesores asociados y responde a una necesidad auténtica.

50. En particular, estos contratos temporales permiten alcanzar el objetivo perseguido, que consiste en enriquecer la enseñanza universitaria en ámbitos específicos mediante la experiencia de especialistas reconocidos, dado que estos contratos permiten tener en cuenta la evolución tanto de las competencias de los interesados en los ámbitos de que se trate como de las necesidades de las universidades."

2.- Estos argumentos deben ser admitidos a la hora de resolver la discutida posibilidad de que un profesor asociado someta a evaluación la actividad que haya desarrollado en el desempeño de las funciones encomendadas.

a) En primer lugar y aunque nada dicen sobre ello las sentencias de instancia y apelación, la pretendida igualdad de trato no puede quedar amparada con la aplicación de la Directiva 97/1981/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial.

El principio de no discriminación que regula su cláusula cuarta y referido a que, en materia de condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, debe analizarse desde la perspectiva de la cláusula tercera, que es la que define lo que debe entenderse como "trabajador a tiempo completo comparable": "un trabajador asalariado a tiempo completo del mismo establecimiento que tenga el mismo tipo de contrato o relación laboral y un trabajo o empleo idéntico o similar teniendo en cuenta otras consideraciones tales como la antigüedad y las cualificaciones o competencias.".

Es evidente que el profesor asociado no tiene el mismo tipo de contrato de trabajo o relación laboral que los profesores a tiempo completo, ya sea personal de los cuerpos docente universitarios o contratado laboral. La mera lectura de los preceptos de la LOU y de la LUA ponen de relieve las evidentes diferencias entre todos ellos, puestas de manifiesto en la sentencia de instancia y en el escrito de interposición del recurso de casación.

b) En segundo lugar, la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, tampoco permite llegar a la conclusión de vulneración del principio de igualdad.

Una advertencia inicial es que la demanda no alegó esta Directiva cuando denunció la vulneración del principio de igualdad, sino cuando mantenía la vulneración del derecho a la promoción y carrera profesional.

A lo dicho debe añadirse que la demanda no establece una comparación injustificada entre trabajador con contrato permanente y con contrato temporal, sino que lo hace entre trabajador con dedicación a tiempo completo y a tiempo parcial. Así, alegaba la vulneración del principio de igualdad invocando la Directiva 97/1981/CE y no la Directiva 1999/70/CE .

En todo caso, la diferencia retributiva que subyace en el debate sobre la evaluación de la actividad del profesor asociado no puede considerarse discriminatoria, por estar justificada. La cláusula tercera, apartado segundo, de la Directiva 1999/70 define como "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" al "trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña."

Es evidente que no cabe apreciar que los profesores asociados realicen una trabajo idéntico o similar en el sentido del Acuerdo marco. Baste para ello atender a lo que de manera reiterada dice el TJUE: "Para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, debe comprobarse, con arreglo a las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, del Acuerdo marco, si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable ( sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C- 305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 42 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 40, y auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 , apartado 43)".Con independencia de la duración de su vínculo laboral, cabe afirmar que por sus condiciones laborales, incluida su dedicación a tiempo parcial y la exigencia de desempeño de otra actividad principal externa al ámbito universitario para mantener la vinculación con la Universidad, así como por el hecho de ser llamados para desempeño de tareas docentes específicas, permiten afirmar que existen razones objetivas que justifican el trato diferente >>.

Con ello, ratificamos la estimación parcial del recurso en relación con pronunciamiento parcialmente estimatorio de la sentencia apelada referido a profesores y profesoras asociados, consecuencia de ser un colectivo que no tiene derecho a acceder al procedimiento de evaluación de la actividad investigadora.

SEXTO. - Profesorado adjunto;personal laboral contratado temporal que no tiene derecho a acceder al procedimiento de evaluación de la actividad investigadora, por ser la relación laboral de duración no superior a cuatro años; sin perjuicio de la situación concreta en la que se pueda encontrar determinado profesado que por superar los seis años pueda instar la participación; sentencia 553/2024, de 27 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 46/2023 .

A continuación, pasamos a responder al ámbito del recurso de apelación que incide en el pronunciamiento de la sentencia apelada que ordenó la ampliación subjetiva de la convocatoria efectuada por Unibasq, a los efectos de poder realizar la evaluación de la actividad investigadora del personal docente temporal en la modalidad adjunto e interino.

La respuesta a este ámbito del recurso de apelación, la Sala la dará teniendo presente lo razonado y concluido en reciente sentencia de esta Sección Segunda, sentencia 553/2024, de 27 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 46/2023, en relación con decisión de la Dirección de Unibasq de inadmitir solicitud de evaluación de la actividad investigadora de quien había desempeñado funciones temporales en plaza como profesorado adjunto.

La sentencia de la Sala que seguimos, tras exponer el ámbito del debate y recoger en su fundamento jurídico sexto precisiones sobre los precedentes traslados, la sentencia de 9 de marzo de 2016, apelación 965/2015 de la Sección Primera de esta Sala y, por otro, la sentencia de 22 de noviembre de 2022, apelación 1176/2021, de esta Sección Segunda [- a las que se ha hecho referencia en el procedimiento en el que nos encontramos, singularmente en el recurso de apelación -], incorpora lo que es relevante en el fundamento jurídico séptimo, en relación con la vulneración de la Directiva 1999/70 sobre el trabajo temporal, fundamento en el que razonábamos como sigue:

<< Vulneración de la Directiva 1999/70 sobre el trabajo temporal. Confirmación de la sentencia apelada.

Dedica el fundamento cuarto de la sentencia a analizar la existencia de trato discriminatorio entre el profesor adjunto y el profesorado permanente y no encuentra en dicha sentencia la existencia de una causa objetiva y razonable que determine ese trato diferenciado, lo que le lleva al acogimiento del recurso.

La Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada dispone en su artículo 2, párrafos primero y tercero que «Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a lo más tardar el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembros todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

La cláusula 4, apartados 1 y 4, del Acuerdo marco, titulada «Principio de no discriminación», establece:

«1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.".

En interpretación de esta Directiva debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la St. de 22-12-2010 Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (C-444/09 y C-456/09) y, referido al reconocimiento de un complemento retributivo (trienios) a personal docente en un periodo más amplio que el que derivaba de la aplicación del art. 25 Ley 7/2007 de 12 de abril entendió que "una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duración misma de la relación laboral de manera general y abstracta. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, recordados en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia. En lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada."

En la misma línea cabe citar el Auto del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2012, asunto Lorenzo Martínez C-556/11 que resuelve la petición de decisión prejudicial presentada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid, en el que se trataba de un litigio en un que un funcionario interino de educación reclamaba el abono del complemento retributivo por formación permanente (denominado sexenios). En dicha resolución el tribunal de Justicia entendió que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.

Finalmente, en la Sentencia del Tribunal de Justicia 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana (C 177/10) se consideró que "las normas nacionales relativas a los períodos de servicio que deben cumplirse para poder ser clasificado en una categoría retributiva superior o a fines del cálculo de los períodos de servicio requeridos para ser objeto de un informe de calificación cada año y, en consecuencia, poder beneficiarse de una promoción profesional como la controvertida en el litigio principal forman parte integrante de las condiciones de trabajo".

Esta exposición se complementa con el Auto del 21 de septiembre de 2016 del TJUE en el asunto C-631/15 Álvarez Santirso resolviendo dicho Tribunal europeo sobre la exclusión del profesorado interino en el Plan de evaluación de la función docente y el incentivo que se deriva de ella en caso de evaluación positiva. En este sentido en dicha resolución el Tribunal recuerda, en primer lugar, que ha considerado dentro del concepto de condiciones de trabajo otros conceptos tales como los trienios( sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C307/05, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09) o los sexenios por formación permanente(véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/1) y las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual( sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10). En dicha resolución consideró igualmente que la evaluación de la función docente, y el incentivo económico que ello genera, forma parte de las condiciones de trabajo y que en relación a los conceptos que se someten a evaluación no existen elementos de índole objetiva que permitan se consideren de aplicación únicamente a los funcionarios de carrera y no a los funcionarios interinos. En este sentido, en el apartado 45 del Auto antes citado el Tribunal de Justicia expone que se desprende de las indicaciones contenidas en el auto de remisión que estas dos categorías de profesores ejercen funciones similares y están sometidos a obligaciones idénticas. No puede esgrimirse como razón objetiva que justifique esa diferencia de trato el que en un caso se trate de personal fijo (funcionario de carrera) y en otro caso el de personal temporal ( funcionario interino) pues es ya criterio muy reiterado del TJUE que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no puede constituir una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado l, del Acuerdo marco-apartado 49 del Auto- y que, al contrario, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco. En lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, el recurso a tal criterio equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada ( sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, , y autos de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , Rosado Santana C-177/10).

Pues bien, ello es lo que se estima acontece en el presente caso en la medida que se considera evidente en primer lugar que dicha evaluación de la actividad investigadora, en cuanto a que su eventual evaluación positiva implicará el reconocimiento de una determinada retribución (sexenio), forma parte de las condiciones de trabajo. Es significativo en este sentido lo así resuelto por el TJUE en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 asunto C-158/16 cuando expone que

"30 En relación con el concepto de "condiciones de trabajo" en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , EU:C:2013:830 , apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 32).

31 En consecuencia, están incluidos en el concepto de "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 , apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450 , apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 , apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 33).

32 El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de "condiciones de trabajo" en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29).

33 Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , EU:C:2013:830 , apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 31).

34 Por consiguiente, como puso de manifiesto la Abogado General en el punto 22 de sus conclusiones, la expresión "condiciones de trabajo" designa los derechos y obligaciones que definen una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona ejerce un empleo como las relativas a la finalización de esta relación laboral."

Siendo por tanto evidente que se trataría así de una cuestión incardinada en el término "condiciones de trabajo" , en segundo lugar debe considerarse que no cabe establecer una exclusión o trato diferenciado con el personal temporal por el solo hecho de dicha naturaleza temporal del vínculo. En este caso, la parte apelada tanto en su demanda como en el escrito de oposición al recurso, pone de manifiesto la existencia de unas mismas circunstancias que concurren entre el personal permanente y el temporal que aquí nos ocupa (profesor adjunto) en la medida que en ambos casos se trata de vínculo con jornada completa, mismas horas lectivas y de tutoría y con una misma obligación de reservar al menos un tercio de la jornada a tareas de investigación ( arts. 7, 8 y 9 Decreto 40/2008 de 4 de marzo) y tanto el profesorado permanente (pleno y agregado) como el adjunto tienen el título de doctor ( art. 19, 20 y 21 Ley 3/2004 de 25 de febrero del sistema universitario vasco) y de hecho, el propio art. 21 de la Ley nos indica que el profesor adjunto desempeña funciones docentes e investigadoras. Ciertamente podría compartirse, conforme se expone en la St de este TSJ de 9-3-2016 que el propio marco temporal que es exigido en la evaluación de 6 años ( art. 8.1 Decreto 41/2008 de 4 de marzo) no daría cabida a que el profesorado adjunto fuera evaluado, pues el límite temporal de esta contratación como profesor adjunto es de 4 años ( art. 21.3 Ley 3/2004 de 25 de marzo) pero ello pierde todo sentido cuando, como es el caso, el vínculo de interinidad en esa plaza de profesor adjunto lleva ya doce años de duración. No existe así causa objetiva acreditada que pueda justificar, en este caso concreto, la exclusión de la actora >>.

En lo que es de interés, acaba concluyendo que era de compartir lo decidido en la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de marzo de 2016, apelación 965/2015, en relación con el marco temporal exigido por la evaluación, seis años según el art. 8.1 del Decreto 41/2008, de 4 de marzo, por lo que no cabía que el profesorado adjunto fuera evaluado, porque el límite temporal de esa contratación como profesor adjunto era de cuatro años, con remisión al art. 21.3 de la Ley 3/2004, de 25 de enero, de sistema universitario vasco, que expresamente plasma que las profesoras y profesores adjuntos serán contratados por la universidad por un periodo máximo de cuatro años, no necesariamente consecutivos, añadiendo, a modo de excepción, precisiones en caso de maternidad o paternidad durante el periodo contractual, que los 12 meses posteriores al parto no serán computables a efectos de la limitación temporal.

De todo ello tenemos que sacar como conclusión la estimación también en este ámbito del recurso de apelación, para revocar la estimación parcial del recurso y la orden dirigida a Unibasq de ampliar subjetivamente en la modalidad de contratación temporal adjunto e interinos, sin perjuicio de la situación concreta en la que se puedan encontrar determinado profesado que pueda instar la participación, en los términos que se reconocieron en la sentencia de la Sala 553/2024, de 27 de noviembre, a la que nos hemos referido.

Ello porque en relación con el objeto del presente recurso, con la convocatoria, no puede sino considerarse justificado no incluir al profesor adjunto por la duración legal máxima de 4 años en los términos referidos, cuando se va exigir para la evaluación un periodo de 6 años, que enlaza, efectivamente, con lo que se concluyó en la sentencia 88/2016, de 9 de marzo de 2016, del recurso de apelación 975/2015 de la Sección Primera de esta Sala.

En aquel caso, en relación con resolución de 4 de diciembre de 2014 de Unibasq que fijó procedimiento y plazo de presentación de solicitudes para la evaluación de la actividad investigadora del profesorado contratado o laboral permanente, por la relevancia de que el profesor adjunto, no podía exceder de los cuatro años, tiempo inferior al de 6 años requerido al investigador con contrato permanente, para someterse a la evaluación.

Por ello, con lo que llevamos razonado, debe estimarse el recurso de apelación tanto en relación con los profesores y profesoras asociados y asociadas como en relación con adjuntos y adjuntas, revocando, en este ámbito, el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la sentencia apelada.

SÉPTIMO. - Personal docente con contrato temporal en la modalidad de colaboradores temporales e interinos;ratificación del pronunciamiento de la sentencia apelada, en cuanto ordenó a Unibasq ampliar subjetivamente la convocatoria de 18 de diciembre de 2017, modificada el 24 de enero de 2018, para poder realizar la evaluación de la actividad investigadora.

A continuación, debemos dar respuesta al tercero de los ámbitos del recurso de apelación, el debate que incide en los profesores colaboradores temporales e interinos.

Debemos partir de destacar, como recoge la sentencia apelada, y se plasmó en el relato de hechos probados de la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, de 2 de octubre de 2018, a la que nos hemos referido, que la convocatoria sí incluía al profesorado colaborador permanente.

Profesorado colaborador al que se refería la Ley 3/2004 de 25 de febrero del Sistema Universitario Vasco, en su artículo 15. d), dentro de las categorías de profesional docente investigador contratado, respecto de los que en el artículo 22 se plasmó lo que sigue:

<< Artículo 22. Profesoras y profesores colaboradores.

1. La universidad podrá contratar profesoras o profesores colaboradores para desarrollar tareas docentes, tanto de forma permanente como temporal, entre licenciados, arquitectos e ingenieros o diplomados universitarios, arquitectos técnicos o ingenieros técnicos.

2. En todo caso, para el acceso a esta categoría será preciso el informe favorable de la Agencia de Evaluación de la Calidad y Acreditación del Sistema Universitario Vasco u organismo similar, en los términos que se determinen reglamentariamente.

3. La prueba de selección de la profesora o profesor colaborador con carácter permanente consistirá en la exposición y debate con la comisión de selección de su programa docente, y en particular en la exposición y debate de un apartado de su programa, elegido por el candidato o candidata entre tres sacados a sorteo >>.

Nos remitimos a las incidencias en el ámbito del recurso de inconstitucionalidad 3799/2004, finalmente desistido por ATC de 27 de febrero de 2007.

Cuando se aprueba el Decreto 40/2008, de 4 de marzo, sobre régimen del personal docente e investigador de la Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea, ya no se hace referencia al profesor colaborador, salvo las remisiones que incorporan su disposición adicional tercera, y su disposición transitoria segunda, con el siguiente contenido:

<< Tercera.- Contratación de profesores colaboradores.

La Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea podrá contratar excepcionalmente profesorado colaborador entre diplomadas o diplomados, arquitectas o arquitectos técnicos o ingenieras o ingenieros técnicos, previo informe favorable de Uniqual, la Agencia de Evaluación de la Calidad y Acreditación del Sistema Universitario Vasco, siempre y cuando el Gobierno estatal establezca reglamentariamente las condiciones y plazos de dicha contratación, de acuerdo a lo regulado en la disposición transitoria segunda de la Ley 4/2007, de 12 de abril.

Segunda.- Del actual profesorado colaborador.

Quienes a la entrada en vigor de este Decreto estén contratados como profesoras y profesores colaboradores con arreglo a la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco, podrán continuar en el desempeño de sus funciones docentes e investigadoras durante un período máximo de cuatro años >>.

Ello ha de ponerse en relación con la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, que modifico la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre de Universidades, que suprime los profesores colaboradores, sin perjuicio de lo que plasmó al respecto su disposición adicional tercera y su disposición transitoria segunda, del tenor que sigue:

<< Disposición adicional tercera. De los actuales profesores colaboradores.

Quienes a la entrada en vigor de esta Ley estén contratados como profesoras y profesores colaboradores con arreglo a la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, podrán continuar en el desempeño de sus funciones docentes e investigadoras.

Asimismo, quienes estén contratados como colaboradores con carácter indefinido, posean el título de Doctor o lo obtengan tras la entrada en vigor de esta Ley y reciban la evaluación positiva a que se refiere el apartado a) del artículo 52, accederán directamente a la categoría de Profesora o Profesor Contratado Doctor, en sus propias plazas.

Disposición transitoria segunda. Contratación de profesores colaboradores.

El Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, establecerá reglamentariamente las condiciones y plazos en los que, de forma excepcional, las universidades podrán contratar profesores colaboradores entre diplomados, arquitectos técnicos o ingenieros técnicos que, en todo caso, deberán contar con informe favorable de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y la Acreditación o del órgano de evaluación externa que la Ley de la Comunidad Autónoma determine >>.

El desarrollo reglamentario anunciado por la disposición transitoria segunda de la citada Ley Orgánica, respecto contratación como Profesores Colaboradores de forma excepcional, se dio por el Real Decreto 989/2008, de 13 de junio, por el que se regula la contratación excepcional de profesores colaboradores, a lo que remitía la Disposición Adicional Tercera del Decreto del Gobierno Vasco 40/2008.

Con ese punto de partida, en relación con lo debatido, a la vista de las conclusiones y doctrina aplicada en la sentencia de esta Sala 553/2024, de 27 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 46/2023, a la que nos hemos referido, cuyo fundamento jurídico séptimo hemos transcrito, en relación con la vulneración de la Directiva 1999/70, sobre trabajo temporal, la Sala tiene que rechazar en este ámbito el recurso de apelación y confirmar la conclusión a la que llegó la sentencia apelada.

Así debe ser, porque se presenta como relevante, en relación con la identidad que debe tenerse presente, el reconocimiento en el ámbito de la evaluación del profesorado colaborador permanente, por lo que no existen elementos que justifiquen excluir al profesorado colaborador temporal en lo que incide el debate en relación con lo que reconoció la sentencia apelada, los colaboradores temporales y sus interinos.

Se está debatiendo en relación con lo que se ha identificado como condición de trabajo, con incidencia en el reconocimiento de una determinada retribución, sobre lo que nos remitimos nuevamente a la STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-158/16,

Aquí tenemos que concluir también que la diferencia viene justificada exclusivamente por ser personal temporal, esto es, por la relación temporal del vínculo, dado que en no está en cuestión el reconocimiento del profesorado colaborador permanente.

Con la doctrina a la que nos hemos referido, debe de concluirse en la desestimación del recurso de apelación en este ámbito y confirmación del pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto incide en el profesorado colaborador temporal y sus interinos.

OCTAVO. - Conclusiones

Por tanto, como conclusión de lo previamente razonado, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Unibasq, para revocar parcialmente el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada, en relación con el profesorado asociado y en relación con el profesorado adjunto; en relación con el profesorado adjunto, sin perjuicio de las pretensiones que en su caso se pudieran ejercitar por quienes hayan superado el máximo de cuatro años, alcanzando el mínimo exigido a efectos de evaluación de seis años.

Debemos confirmar la sentencia apelada en relación con la decisión a la que llegó respecto a los profesoras y profesores colaboradoras temporales e interinos, en cuanto a la ampliación subjetiva de la convocatoria, teniendo como punto de partida que no está en cuestión la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, desestimatoria de lo pretendido con la demanda en relación con los profesores ayudantes, visitantes y eméritos.

Todo ello al margen de la incidencia del nuevo régimen jurídico sobre los profesores colaboradores, tras los efectos de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, que modifico la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, hoy sustituida por Ley Orgánica 2/2023 de 22 de marzo, del Sistema Universitario, que regula el personal docente e investigador temporal en los artículos 77 y siguientes.

NOVENO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de la parcial estimación de las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación y con las ejercitadas con la demanda, no se hará expreso pronunciamiento a cargo de ninguna de las partes.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente