PRIMERO.El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 11 de diciembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 329/2022, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO GALAXIA contra la resolución aprobada por Decreto de 15/06/2018 del Concejal Presidente del Distrito de Chamberí del Ayuntamiento de Madrid, que acuerda otorgar autorización de instalación de terraza de hostelería y restauración en la calle Hilarión Eslava nº 31 a la mercantil CERVECERÍA HERMANOS VAZQUEZ, S.L. en el expediente nº 107/2018/2309; y la resolución aprobada por decreto de 23/06/2017 del Concejal Presidente del Distrito de Chamberí del Ayuntamiento de Madrid, que acuerda otorgar autorización de instalación de terraza de hostelería y restauración en la calle Hilarión Eslava nº 31 a la mercantil GRAN VIDA SIGLO XXI, S.L. en el expediente nº 107/2017/01699.
Al respecto, la precitada Sentencia argumenta:
"TERCERO.- Delimitación de las cuestiones controvertidas en el presente procedimiento. Causas de inadmisibilidad del recurso. Impugnabilidad de las resoluciones recurridas y extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a aquéllas.
Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, la primera cuestión que ha de ser objeto de nuestro análisis es la relativa a las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo invocadas por la Administración demandada y la codemandada sobre la base de los apartados c ) y e) del artículo 69 de la LJCA , y ello por cuanto según alegan el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la recurrente pretende en el año 2022 la anulación de dos decretos de los años 2017 y 2018 que son firmes y no susceptibles de impugnación, al no haber sido recurridos en tiempo y forma.
El artículo 69 de la LJCA establece que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:
«[...]
c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.
[...]
e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido».
Por su parte, el artículo 28 de la LJCA dispone que No es admisible el recurso contencioso- administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Y el artículo 46.1 de la misma ley citada que El plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.
La parte recurrente en su escrito de conclusiones defiende la temporaneidad del recurso contencioso- administrativo porque el Ayuntamiento de Madrid nunca le informó de la solicitud de autorización de instalación de terraza formulada por GRAN VIDA SIGLO XXI, S.L., ni de la posterior modificación solicitada por la actual codemandada, ello pese a los escritos presentados por su parte el 11/06/2015 y 23/06/2016, aportados como documentos 2 y 3 de la demanda, en los que solicitó se le tuviera por personada y parte interesada en todas las solicitudes de licencia de instalación de terrazas y veladores en la zona de titularidad privada de la Comunidad de Propietarios; ni le notificó trámite o resolución alguna en los citados expedientes, de manera que difícilmente pudo recurrir una resolución de cuya existencia no fue informada. Añade por ello con cita del artículo 40.3 de la LPACAP que debe entenderse como fecha de notificación la de interposición del presente recurso, y el mismo interpuesto en plazo al haberlo sido en el plazo de dos meses desde que se le notificó la resolución de la solicitud de información por ella presentada el 08/10/2021 al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, momento en el que afirma tuvo conocimiento de la existencia de la autorización de la terraza concedida a la mercantil actual codemandada.
No es discutido en el presente procedimiento que la terraza concernida en el mismo se asienta sobre suelo privado, de titularidad común de la Comunidad de Propietarios recurrente, de uso público. Así como que en los expedientes nº 107/2017/01699, en el que se concedió por decreto de 23/06/2017 del Concejal Presidente del Distrito de Chamberí del Ayuntamiento de Madrid autorización de instalación de terraza de hostelería y restauración en la calle Hilarión Eslava nº 31 a la mercantil GRAN VIDA SIGLO XXI, S.L. y nº 107/2018/2309 en el que se acordó otorgar, por decreto de 15/06/2018 del Concejal Presidente del Distrito de Chamberí del Ayuntamiento de Madrid, autorización de instalación de terraza de hostelería y restauración en ese mismo lugar a la mercantil CERVECERÍA HERMANOS VAZQUEZ, S.L., pese a constar en ambos la instalación de la terraza en suelo privado de uso público, ninguna notificación se practicó a la Comunidad de Propietarios ahora recurrente. Por esta razón no consideramos acertada la cita del artículo 40.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) efectuada por su parte. Dicho precepto establece que "Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda", y en el caso sometido a decisión no se había producido la notificación expresa de ninguna de las resoluciones administrativas impugnadas, no concurriendo por tanto el supuesto de hecho previsto en el citado precepto.
Sin embargo, siendo cierto lo anterior, no podemos acoger el relato sobre la temporaneidad del recurso contencioso- administrativo efectuado por la parte recurrente, pues no pueden obviarse las siguientes circunstancias que concurren en el caso concreto, como son: (i) que instalación de la concreta terraza en controversia, autorizada primero, por decreto de 23/06/2017, a la mercantil GRAN VIDA SIGLO XXI, S.L. y después, por decreto de 15/06/2018, a la actual codemandada, se asienta, como hemos dicho, en la zona común de uso público de la Comunidad de Propietarios recurrente, en concreto según resulta del acuerdo de la Comunidad de Propietarios para recurrir «[...] en el soportal frente al edificio de la Calle de Hilarión Eslava 31 [...]»; (ii) que en consecuencia desde el momento de su instalación material mediante la colocación en esa zona común exterior de las mesas y sillas autorizadas existieron signos externos y visibles de la instalación de la terraza, encontrándose a la vista de la Comunidad de Propietarios recurrente al menos desde esa fecha, que cabe presumir próxima a la de la propia autorización ante la ausencia de prueba en contrario, razón por la que ante un hecho que cabe calificar como público y notorio no podemos compartir el absoluto desconocimiento que alega con fundamento exclusivo en la ausencia de participación en los expedientes municipales tramitados para la concesión de la autorización de instalación de la terraza de hostelería y restauración, al resultar contradictorio no sólo con esa realidad fáctica, material y evidente, sino con el conocimiento por parte de la recurrente de las terrazas situadas en la zona privada del conjunto residencial al que nos referiremos posteriormente; y (iii) que pese a ello no consta que la Comunidad de Propietarios desplegara actuación alguna sobre o contra la referida instalación hasta que, el 08/10/2021, transcurridos por tanto más de cuatro años desde que aquélla se autorizara y materializara, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, presentó la solicitud de información sobre las autorizaciones de terraza de hostelería en el conjunto residencial Galaxia, en cuya resolución de 24/02/2022 -que acompañó al escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo- pretende amparar el conocimiento de la autorización inicialmente impugnada y el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso- administrativo que nos ocupa.
Junto a todo lo anterior debemos reseñar también el conocimiento (antes anunciado) por parte de la Comunidad de Propietarios recurrente al menos desde el 11/06/2015 -fecha de presentación del escrito aportado como documento nº 2 de la demanda- de las terrazas y veladores de los locales comerciales existentes en el conjunto residencial, que se desprende tanto del citado documento nº 2, como del nº 3 también aportado junto con el escrito de demanda; y del recurso contencioso- administrativo deducido por la misma contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el decreto municipal de 18 de abril de 2016, por el que se concedió al establecimiento denominado "Mercado Provenzal" sito en la misma calle y número que el concernido en el actual recurso, autorización para la Instalación de Terraza de Hostelería y Restauración en los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios (documento nº 1 de la demanda).
Acogerá por ello esta juzgadora las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por la Administración demandada y la codemandada pues a la vista de lo expuesto, junto con las exigencias de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, de respetar en todo tipo de procedimientos las reglas de la buena fe y de rechazar fundadamente las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal consagradas en los artículos 11, apartados 1 y 2, de la LOPJ y 7 del Código Civil , hemos de concluir que la recurrente conoció o pudo conocer las resoluciones administrativas impugnadas en el presente procedimiento, que nada tienen que ver con la resolución dictada en materia de acceso a la información pública acompañada a su escrito de interposición, en la que formalmente ampara la temporaneidad del presente recurso contencioso- administrativo y en base a la cual parece pretender rehabilitar o hacer renacer el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso- administrativo contra unas resoluciones dictadas casi 5 y 4 años atrás respectivamente, contra las que no interpuso recurso alguno.
Por todo lo expuesto procede de conformidad con lo establecido en los artículos 68.1 a ) y 69 c ) y e), en relación con el 28 y 46.1, de la LJCA declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente."
SEGUNDO.La parte recurrente-apelante solicita el dictado de una Sentencia por medio de la que estimando el recurso de apelación:
"1º Anule la Sentencia de 11 de diciembre de 2023 recurrida, acordando la admisión del recurso contencioso interpuesto.
2º Estime el recurso contencioso interpuesto contra las Resoluciones del Concejal Presidente del Distrito de Chamberí de 15/06/2018 en los expedientes nº 107/2018/2309 y de 23/06/2017 en el expediente nº 107/2017/01699, por medio de las cuales se autorizó la instalación de una terraza de hostelería en las zonas comunes de la Comunidad recurrente y su modificación recurrida.
3º Condene a los demandados al pago de las costas procesales de primera instancia."
Al respecto, en apoyo de su pretensión, aduce los siguientes motivos de impugnación:
1. Error en la apreciación de la prueba. Interpretación ilógica de las pruebas obrantes en el expediente: indebida presunción del conocimiento material de las autorizaciones recurridas. Infracción del artículo 41 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
2. Indebida inaplicación de lo establecido en los artículos 4, 8, 21, 40 y 82 de la Ley 39/2015: incumplimiento del Ayuntamiento de resolver expresamente los procedimientos y de notificar a los interesados las resoluciones que pudieran afectar a sus intereses.
3. Infracción de los arts. 46.1 y 69, letra e) de la LJCA. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ante la ausencia de una notificación con todos los requisitos que establecen las leyes, debe considerarse que el plazo para interponer recurso comienza con la propia interposición del recurso.
4. En relación con el fondo del asunto controvertido:
? Se ha obviado el carácter de interesado de la recurrente.
? Ha quedado acreditado, por medio del informe pericial obrante en autos, que la autorización concedida vulnera lo establecido en el art. 7.b) de la Ordenanza Reguladora de Terrazas y Veladores al dejar un espacio libre disponible de 2,11 metros, en lugar de los 2,50 metros que establece la citada norma.
TERCERO.El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los que solicita su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia apelada.
Al respecto, en síntesis, aduce:
1. Que las resoluciones impugnadas se dictaron al amparo de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, aprobada mediante acuerdo Plenario de 30 de julio de 2013, que no exigía la autorización ni la intervención de la Comunidad de Propietarios para permitir que la terraza resultase instalada, sin que se haya impugnado dicha Disposición General de manera directa o indirecta.
El que la Comunidad de Propietarios recurrente no fuera formalmente oída en trámite de audiencia, no supuso indefensión material, ni por tanto nulidad del procedimiento, puesto que dada la pública notoriedad, era conocedora de la existencia de la actividad desde el mismo momento de la instalación material de la terraza, por lo que podría haberse personado en el expediente administrativo y combatido su legalidad.
2. No cabe alegar el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se ha incurrido en inactividad o falta de diligencia por el propio administrado.
3. No concurre infracción de los artículos 46.1 y 69, letra e), de la LJCA dado en conocimiento de la Comunidad de Propietarios de la supuesta infracción de la ordenanza que denuncia y su falta de reacción administrativa y judicial en tiempo y forma ante la misma.
4. Por ello, al supuesto presente no le es aplicable la doctrina de la Sentencia de 25 de septiembre de 2019, recaída en el rec. de apelación 387/2028, de esta Sección.
Por otra parte, la autorización no contraviene el artículo 7.b) de la Ordenanza Reguladora de terrazas y Veladores.
CUARTO.La mercantil CERVECERÍA HERMANOS VÁSQUEZ, S.L. se opone, igualmente, al recurso de apelación.
En síntesis, aduce:
1. Que la recurrente-apelante funda su recurso de apelación en los mismos argumentos que los formulados en su demanda siendo el recurso de apelación una mera reiteración de esta y de sus principales argumentos.
2. Las resoluciones impugnadas han devenido firmes a todos los efectos, toda vez que por la Comunidad de Propietarios demandante no se ha formulado recurso en plazo, siendo de aplicación a estos efectos el artículo 69.c) de la LJCA.
La Comunidad de Propietarios ya tenía conocimiento, al menos, desde el año de 2017 de la existencia de una terraza de veladores y podría haber instado la personación en dicho expediente.
El recurso contencioso-administrativo es, además, extemporáneo. Nada impedía a la recurrente haberse personado en el expediente, lo que le hubiera permitido haber formulado en plazo el recurso de reposición contra la resolución de fecha 15/06/2018.
Recuerda que por imperativo del artículo 26 de la Ordenanza dispone que la autorización para la instalación de la terraza se debe colocar en el establecimiento principal, de forma visible desde el exterior, por lo que la Comunidad recurrente tenía pleno conocimiento de las autorizaciones.
3. El incumplimiento del deber de resolver las solicitudes presentadas por la Comunidad apelante, así como el deber de identificar a los interesados, notificar la existencia del procedimiento, conceder trámite de audiencia y notificar la resolución que eventualmente recaiga, que denuncia la parte actora, no excluye la obligación de personación en el procedimiento de concesión de autorización de terraza de veladores, conforme a los establecido en el artículo 4.c) de la Ley 39/2015.
No se puede trasladar a la Administración la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de personación que correspondía a la Comunidad de Propietarios actora.
4. En todo caso, no existe un incumplimiento del artículo 7.b) de la Ordenanza Reguladora de Terrazas y Veladores.
QUINTO.En relación con la objeción alegada por la mercantil apelada de que la recurrente-apelante funda su recurso de apelación en los mismos argumentos que los formulados en su demanda siendo el recurso de apelación una mera reiteración de esta y de sus principales argumentos, estimamos conveniente poner de relieve que el recurso de apelación no está previsto y regulado como una mera reiteración del pleito ante el Tribunal distinto y superior, sino como revisión de la resolución apelada, tendente a su depuración, por reputarla disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual supone necesariamente que deba ser motivada la petición que se formaliza para sustituir aquélla por otra diferente. En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 y 25 de junio y 24 de julio de 1996) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltos por la sentencia de instancia. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquélla instancia".
Pues bien, en el caso concreto que aquí nos ocupa, a juicio de la Sala, la concreta argumentación esgrimida por la apelante en el recurso de apelación resulta ser suficiente a los efectos de entenderse cumplida la carga procesal impuesta en el recurso de apelación, de concretar y razonar las críticas dirigidas a la sentencia dictada en la instancia. Criticas que aparecen centradas en la inadmisibilidad apreciada en la sentencia apelada (motivos de impugnación 1º, 2º y 3º); para con posterioridad, en el 4º de los motivos de impugnación, argumentar la eventual estimación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto.
En consecuencia, no existe obstáculo procesal alguno para que por la Sala se entre a examinar las cuestiones planteadas en el recurso de apelación que nos ocupa.
SEXTO.Sentado cuanto antecede, un orden lógico nos impone que comencemos nuestro examen abordando la cuestión, planteada en los tres primeros motivos de impugnación aducidos por la Comunidad de Propietarios apelante, sobre la no conformidad a Derecho de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo apreciada por la sentencia dictada en la instancia.
La sentencia apelada aprecia la concurrencia de las causas de inadmisibilidad contempladas en el artículo las letras c) -"Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación"y e) -"Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido"-del artículo 69 de la LJCA.
La Juzgadora de la instancia, pese a poner de relieve que ninguna de las resoluciones impugnadas fue notificada a la Comunidad recurrente, sustenta la concurrencia de las citadas causas de inadmisibilidad argumentando, en síntesis, que:
- La instalación de la terraza controvertida, objeto de las autorizaciones impugnadas, se asienta en la zona común de uso público de la Comunidad de Propietarios recurrente.
- Por tanto, la Comunidad de Propietarios tuvo conocimiento de la autorización de la terraza desde el mismo momento de su instalación material.
- No consta que la Comunidad de Propietarios desplegara actuación alguna sobre o contra la referida instalación hasta que, el 8 de octubre de 2021, transcurridos por tanto más de cuatro años desde que aquélla se autorizara y materializara, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, presentó la solicitud de información sobre las autorizaciones de terraza de hostelería en el conjunto residencial Galaxia.
-La Comunidad Propietarios recurrente tuvo conocimiento, al menos desde el 11 de junio de 2015 -fecha de presentación del escrito aportado como documento nº 2 de la demanda- de las terrazas y veladores de los locales comerciales existentes en el conjunto residencial; y del recurso contencioso- administrativo deducido por la misma contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el decreto municipal de 18 de abril de 2016, por el que se concedió al establecimiento denominado "Mercado Provenzal" sito en la misma calle y número que el concernido en el actual recurso, autorización para la Instalación de Terraza de Hostelería y Restauración en los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios.
Razones todas ellas que llevan a concluir a la Juzgadora que "la recurrente conoció o pudo conocer las resoluciones administrativas impugnadas en el presente procedimiento, que nada tienen que ver con la resolución dictada en materia de acceso a la información pública acompañada a su escrito de interposición, en la que formalmente ampara la temporaneidad del presente recurso contencioso- administrativo y en base a la cual parece pretender rehabilitar o hacer renacer el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso- administrativo contra unas resoluciones dictadas casi 5 y 4 años atrás respectivamente, contra las que no interpuso recurso alguno".
SÉPTIMO.A la hora de abordar la problemática que nos ocupa, estimamos conveniente recordar, tal como se pone de relieve en la STC de 112/2019, de 3 de octubre de 2019, que:
"Es doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE «incluye el derecho a obtener una resolución judicial de fondo cuando no existen obstáculos legales para ello» ( SSTC 107/1993, de 22 de marzo, FJ 2 , y 148/2016, de 19 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas). Este derecho, al ser un derecho de configuración legal, ha de ejercerse mediante los cauces procesales existentes y cumpliendo los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada de una causa legal en la que se prevea esta consecuencia ( SSTC 182/2004, de 2 de noviembre, FJ 2 ; 279/2005, de 7 de noviembre, FJ 3 , y 6/2018, de 22 de enero , FJ 3). Asimismo, este Tribunal ha sostenido que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE , pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido. No obstante, también ha afirmado que se exceptúan de esta regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y cuando del acceso a la jurisdicción se trata, los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican, pues, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, el principio pro actione incide con mayor intensidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial (entre otras, STC 158/2000, de 12 de junio , FJ 5; 163/2016, de 3 de octubre , FJ 3, y 60/2017, de 22 de mayo , FJ 3)."
Pues bien, dicho todo ello, estimamos igualmente conveniente poner de relieve que el artículo 46.1 de la LJCA establece que "El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso".
Precepto que, para su debida interpretación y aplicación, debe ser relacionado con el artículo 40. 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone:
"2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda".
En el caso presente, es hecho incontrovertido que a la Comunidad de Propietarios recurrente no le fue notificado ninguna de las resoluciones objeto de impugnación.
Por otra parte, no existe prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de la que pueda inferirse que, pese a ello, la Comunidad de Propietarios recurrente hubiera tenido pleno conocimiento de la existencia de los actos autorizatorios impugnados, así como de su respectivo contenido. Desde luego no puede inferirse dicho conocimiento de la mera instalación "material"de la terraza cuestionada.
Siendo ello así, la conclusión alcanzada por la Juzgadora de la instancia no puede ser compartida por la Sala, pues la misma, lisa y llanamente, resulta ser vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. Si, como es bien sabido, es doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que en caso de notificación defectuosa resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE) la inaplicación del artículo 40.3 de la Ley 39/2015 citada (según el cual, las notificaciones defectuosas "surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda")y considerar, en su lugar, como dies a quopara el cómputo del plazo de interposición del recurso procedente el de la notificación, con mayor razón lo será en aquellos supuestos, como el presente, de inexistencia de notificación.
Obsérvese, además, que la omisión de la notificación de las resoluciones objeto de impugnación a la Comunidad de Propietarias supone un claro y evidente incumplimiento del deber de notificar a los interesados, cuyos derechos e intereses sean afectados por las resoluciones y actos administrativos dictados, impuesto en el artículo 40.1 de la Ley 39/2015. Condición de interesado, que como veremos en el fundamento jurídico siguiente, reunía inequívocamente la Comunidad de Propietarios recurrente. Condición que el Ayuntamiento de Madrid no podía ignorar, no solo a la vista del contenido del artículo 4.1 de la mentada Ley 39/2015, sino porque, además, así se lo había comunicado de forma expresa la propia Comunidad de Propietarios, tal como se deduce del contenido de los escritos remitidos con fecha 11 de junio de 2015 y 23 de junio de 2016 (acompañados a la demanda como documentos núms. 2 y 3).
En definitiva, ante las concretas circunstancias concurrentes en el caso presente, tal como han quedado expuestas, resulta inevitable concluir que la inadmisión del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, acordada en la sentencia apelada, además de suponer una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la Comunidad de Propietarios recurrente y un olvido de las garantías que el ordenamiento jurídico reconoce a los administrados-interesados, supone, a la postre, que la Administración municipal se beneficie de su propia irregularidad. Debe recordarse, a este respecto, que el Tribunal Constitucional ha manifestado reiteradamente que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4, y 193/1992, de 16 de noviembre, FJ 4) y perjudicando paralelamente al particular afectado por el acto administrativo» ( STC 58/2000, de 12 de junio, FJ 6).
En consecuencia, de cuanto antecede procede estimar el recurso de apelación y, consiguiente, revocar y dejar sin efecto la sentencia dictada en la instancia.
OCTAVO.Una vez descartada la concurrencia de las causas de inadmisibilidad acogidas en la sentencia apelada, procede que pasemos a examinar la cuestión de fondo controvertida, tal como aparece planteada por el recurrente en su escrito de demanda.
En dicho escrito, la parte recurrente planteó, como primer motivo de impugnación, la nulidad de las resoluciones impugnadas por haber omitido el trámite de audiencia de la Comunidad de Propietarios recurrente en la tramitación de la autorización para la instalación de hostelería, pese a estar perfectamente identificada como interesada. Cita los artículos 47.1.a) y e) de la ya citada Ley 30/2015, en relación con los artículos 4 y 82 de la misma ley; así como los artículos 13 de la Ordenanza Municipal sobre Uso y Conservación de Espacios Libres y 24 de la CE.
A la hora de dar respuesta a la cuestión controvertida planteada por la Comunidad de Propietarios, por evidentes exigencias de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, seguiremos el criterio adoptado en nuestra Sentencia de 25/09/2019, recurso de apelación 387/2018, en la que nos pronunciamos respecto de idéntica cuestión a la aquí planteada; esto es, si la Comunidad de Propietarios reunía la condición de interesado afectado por la resolución que pudiera dictar en el expediente de autorización de terraza de hostelería en suelo de su titularidad de uso público y, en caso afirmativo, las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse de la omisión, en dicho expediente, del trámite de audiencia.
Pues bien, en la citada nuestra Sentencia decimos:
"QUINTO. Por razones de índole procesal procederemos a resolver previamente los dos últimos motivos del recurso de apelación dado que los mismos afectan a la tramitación del procedimiento de concesión de la autorización y su estimación determinaría la nulidad de aquél y, con ello, de la autorización concedida.
Se alegó por la Comunidad la indebida inaplicación del derecho de audiencia del interesado al procedimiento de concesión de autorización de terrazas de hostelería con vulneración de los arts. 31 y 84 de la LRJPAC dada su condición de titular del soportal dónde se instaló la terraza por lo que se le debió dar trámite de audiencia.
Ante el silencio de la Ordenanza al respecto debemos recordar que conforme a lo establecido en el artículo 58.1 de la LPAC , "se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente"; asimismo, el artículo 31.1 de la LPAC , dispone: "Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva".
El concepto de interesado en un procedimiento administrativo en los términos del artículo 31.1 de la LPAC y su relación con el interesado al que según el artículo 58 de la citada Ley debe notificársele las resoluciones y actos administrativos, ha sido objeto de estudio en diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las de fecha 19 de febrero de 2008 , 27 de septiembre de 2006 y 10 de marzo de 1999 , entre otras. En el fundamento de derecho cuarto de la citada en segundo lugar se recoge: "c) Se refiere en la letra a) del apartado 1, a los interesados que promuevan el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos... En la letra b) del artículo 31.1 de dicha Ley se considera interesados a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Aquí ya no se habla de "intereses legítimos", sino de "derechos". Finalmente en la letra c) de dicho precepto y apartado se considera interesados a aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva... El artículo distingue, de este modo, entre quienes tienen intereses legítimos, que pueden promover el procedimiento o personarse en él si lo han promovido terceros, y los titulares de derechos que puedan ser afectados; estos son interesados en el procedimiento ""ex lege"", y la Administración tiene la obligación de notificarles su tramitación, emplazándoles al mismo... d) El artículo 58 de la Ley 30/1992 dispone que se notificarán a los interesados, las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Hay que determinar si ello se refiere a todos los posibles interesados, o sólo a los que reúnen los requisitos del artículo 31 que los define, y hay que concluir que no son interesados a los efectos de esta Ley todos los que tengan un interés legítimo, aunque puedan resultar afectados, sino, sólo aquellos que promuevan el expediente ( artículo 31.1.a) de dicha Ley ), o se personen en el mismo ( artículo 31.1.c) de la misma norma ). Naturalmente también, los que por Ley tienen esta condición, en cuanto titulares de derechos que puedan resultar afectados (letra b) del artículo 31.1)".
Sin embargo, a la ausencia del requisito del trámite de audiencia a los titulares de derechos, el Tribunal Supremo ha entendido que al no tener la naturaleza jurídica de las sanciones, no le es aplicable la normativa del procedimiento sancionador en los términos que prevé la Ley 30/92, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/99, de 13 de enero; y por lo que afecta a la lesión de un derecho fundamental, en este caso, el art. 24 de nuestra Carta Magna , por no haberle dado audiencia o trámite de alegaciones en el expediente administrativo, se ha de indicar que tal vulneración de haberse producido no sería incardinable en el supuesto de nulidad absoluta contemplada en el art.62.1.a), sino en el art. 63.2, ambos de la Ley de Procedimiento administrativo común ya que como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, las exigencias del art. 24 de la Constitución no son trasladable sin más a toda tramitación administrativa ( S.T.C. 68/85, de 27 de mayo ), y en el presente caso la infracción de un trámite esencial, como es el de audiencia, tiene su propia previsión invalidante como irregularidad tramitoria propia en el art. 105.c) de la C.E ., y 63.2 de la Ley 30/92 ( S.T.C. 175/1987, de 4 de noviembre y 42/1989 de 16 de febrero ).
Ahora bien, sucede que la terraza se ubica en zona privada de paso público lo que nos lleva a la aludida infracción del art. 13 de la Ordenanza sobre Uso y Conservación de Espacios Libres de Madrid, aprobada por Acuerdo del Pleno de 24 de febrero de 1984 en relación a la acreditación de la autorización de la Comunidad de Propietarios para la instalación de terrazas en zona privada de paso público.
El citado precepto, en su número 1, establece lo siguiente:
"El uso de los espacios libres privados se ajustará a lo dispuesto en los Estatutos aprobados por la Comunidad de Propietarios, pudiendo proceder a su cerramiento o vallado en la forma que determinan las normas u ordenanzas municipales".
Es cierto que el artículo 10 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales nos indica que "Los actos de las Corporaciones Locales por los que se intervenga la acción de los administrados producirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refieran, pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre este y las demás personas"; añadiendo el artículo 12, párrafo primero, que: "Las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero", continuando su párrafo segundo diciendo que: "No podrán ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en la que hubieren incurrido los beneficiarios en el ejercicio de sus actividades" pero ello no delimita que la tramitación del procedimiento no deba entenderse con quienes resulten interesados en los términos doctrinales referidos y que lo era la Comunidad dado que la terraza que se autorizaba se situaba sobre su suelo y ello con independencia de la interpretación que quiera darse a sus Estatutos en orden a la necesidad de su previa autorización.
Por lo tanto, la tramitación de la autorización, dada las características del suelo en el que se ubica la terraza, obvió la audiencia a terceros con intereses legítimos y con ello causó indefensión material susceptible de amparo que debió ser acogida en la instancia y al no hacerse procederá estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de la autorización al amparo del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 ."
Pues bien, trasladando dicha doctrina al supuesto que ahora nos ocupa, debemos concluir que, ciertamente, la Comunidad de Propietarios debía ser tenida como interesado, por verse afectados sus intereses legítimos, en el expediente de autorización de terraza de hostelería en suelo de titularidad de aquella, en recta aplicación del artículo 4.1.c) de la Ley 39/2015. Adviértase que, ya con anterioridad a la fecha del dictado de la primera de las resoluciones impugnadas, la propia Comunidad de Propietarios había manifestado al Ayuntamiento su interés en personarse en cuantos expedientes se pudiesen incoar en relación con la zona privada del conjunto residencial y su eventual ocupación para la instalación de terrazas y veladores (documentos núms. 2 y 3 de los acompañados por el escrito de demanda).
Pese a ello, sin embargo, el Ayuntamiento de Madrid, incumpliendo elementales normas de procedimiento, no puso en conocimiento de la Comunidad de Propietarios recurrente, ni la incoación del expediente en cuestión, ni ningún otro trámite posterior, dictando, finalmente, las resoluciones aquí impugnadas y, omitiendo su notificación a la Comunidad de Propietarios, incumpliendo el deber de notificación impuesto en el artículo 40.1 de la Ley 29/2015.
Ciertamente, tal cúmulo de incumplimientos causó indefensión material a la Comunidad de Propietarios susceptible de amparo, por lo que procede la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas ( artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015) y, con ello, estimar el recurso contencioso-administrativo; lo que nos exime de pronunciarnos sobre el segundo de los motivos de impugnación aducidos en el escrito de demanda.
NOVENO.De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la LJCA, se imponen a las demandadas, por mitad y a partes iguales, las costas causadas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en apelación.
VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
