PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 5 de octubre de 2022 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, que desestima el recurso de reposición formulado por el mismo contra la resolución de 29 de julio de 2021, recaída en el expediente NUM000, que impone al recurrente una sanción de 3.000 € de multa y le prohíbe el uso privativo de las aguas en las parcelas objeto del expediente sancionador, así como la desconexión y precinto de las instalaciones de riego. Todo ello por una infracción de los arts. 59, 116.3 a) y g) del R.D.Leg. 1/2001, del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el art. 315 i) del RD 849/86, consistente en haber realizado un uso privativo de aguas sin autorización para el riego en una parcela de una superficie de 2,6 has. aproximadamente, de árboles frutales, en el DIRECCION000 en el término municipal de Bullas (Murcia), según informe del Área de Gestión de Dominio Público Hidráulico de fecha 19/06/2019 (ref. NUM001) y denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 20/03/2019 (ref. NUM002).
La parte actora fundamenta su demanda en los hechos y argumentos de Derecho que resumidamente paso a enumerar:
1º) Relata la cronología de las actuaciones administrativas: a) Informe denuncia de 20 de marzo de 2019 mediante Boletín de Denuncia con referencia NUM002. Destaca del mismo que es anormal que el día 20 de marzo de 2019 los albaricoqueros estén sin floración ni follaje y en evidente estado de abandono por falta de riego, así como que el denunciante no es funcionario público y realizó una estimación arbitraria de la superficie observada, no pudiendo determinar si ésta se encuentra dentro del perímetro de riego de la Comunidad de Regantes DIRECCION001 por no estar cargado en el visor S.I.G. del Organismo de cuenca. b) La imputación se dirigió contra el demandante mediante acuerdo de 7 de septiembre de 2020 dictado en el procedimiento SAN-425/2020, imputándole haber realizado un uso privativo de aguas sin autorización para el riego, de una superficie de 2,6 ha aproximadamente de árboles frutales en la DIRECCION000 del Catastro de Bullas.
2º) Prescripción de los presuntos hechos imputados. Desde el día 20 de marzo de 2019 hasta el 29 de julio de 2021, fecha de la resolución sancionadora, el Órgano sancionador no realizó diligencia alguna en el lugar de los hechos para comprobar si existía o permanecía el regadío. Se incoó el procedimiento sancionador el 7 de septiembre de 2020 y a esa fecha había transcurrido un año, cinco meses y trece días (537 días) desde la fecha de la denuncia (20 de marzo de 2019), tiempo más que suficiente para la prescripción de las infracciones anudadas a los hechos entonces denunciados cuya continuidad no ha sido acreditada ni conocida por el Órgano sancionador. El plazo de prescripción son seis meses.
3º) Se exige responsabilidad objetiva, por la titularidad de la parcela, dado que nunca se acreditó que cometiera personalmente los hechos imputados. Se vulnera el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
4º) Ausencia de culpabilidad. El Actor es socio de la Comunidad de Regantes DIRECCION001, siendo ésta quien le suministra agua para regar la DIRECCION000 del Catastro de Bullas, porque está incluida dentro del plano de solicitud de permutas de tierras de regadío promovido por dicha Corporación. No se le puede reprochar que estuviera regando con el agua suministrada por dicho Comunidad que en cuanto a su distribución desarrolla actividades públicas y por tanto genera confianza legítima en la legalidad de sus actos.
5º) Al procedimiento SAN-425/2020 no se le dio el trámite del procedimiento sumario y abreviado previsto en el artículo 117.3 de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio). Se tramitó conforme al procedimiento general previsto para las faltas menos graves, graves y muy graves. El derecho al procedimiento está protegido por el principio de legalidad que debe regir la potestad sancionadora. La omisión del procedimiento legal es vicio de nulidad de pleno derecho contemplado en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
6º) Insuficiencia de prueba de cargo.
7º) Infracción del principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad. El riego de tierras sin derecho inscrito en el Registro de Aguas o anotado en el Catálogo de Aguas Privadas no es acción infractora tipificada en el Derecho de Aguas puesto que, además de la concesión y de la autorización del uso por el Organismo de cuenca, da carta de legitimidad a otras formas de adquisición de dicho uso como las reconocidas en el artículo 52 de la Ley de Aguas ( RDL 1/2001 de 20 de julio) y en el derecho transitorio de esta Ley. Además, conforme al artículo 36 de la Normativa del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura (RD 1/2016), la existencia del regadío antes del 21 de agosto de 1998 no puede ser tachada de ilegítima ni tampoco el aprovechamiento de aguas asociado al mismo.
8º) El Órgano sancionador carece de facultades para prohibir el uso privativo de aguas en la DIRECCION000 del Catastro de Bullas. Se vulnera el principio de legalidad sancionadora.
9º) El procedimiento SAN 425/2020 se inició en virtud de una delegación de competencias en el Comisario de Aguas otorgada por quien no había sido nombrado legítimamente para ejercer la Presidencia de la CHS. Don Teodulfo nunca ha sido nombrado Presidente de la CHS por el Consejo de Ministros. No tienen esa facultad para el nombramiento de Presidente de la CHS la Secretaria de Estado de Medio Ambiente o a la Subsecretaría del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de modo que la designación por esas Autoridades debe considerarse nula por causa de inaplicación del artículo 29 TRLA que fue introducido en la Ley de Aguas por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, más de un año después de la publicación del Real Decreto 364/1995, que no sería aplicable en este extremo.
10º) Don Claudio carecía de nombramiento legítimo que le habilitara para actuar como Comisario de Aguas el 7 de septiembre de 2020.Fue nombrado después de esa fecha, mediante resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico de 4 de noviembre de 2020 publicada en el Boletín Oficial del Estado el 10 de noviembre de 2020.
SEGUNDO.-La Abogacía del Estado se opone a la demanda argumentando, expuesto resumidamente:
1º) Constan en el expediente administrativo informe del Área de Gestión de dominio público hidráulico de fecha 19/06/2019 (refª NUM001) y denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de fecha 20/03/2019 (refª NUM002). Tales documentos, realizados por funcionarios públicos, gozan de la fuerza probatoria que se desprende del art. 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y acreditan la comisión de la infracción.
2º) Estamos ante una infracción continuada. No existe prescripción.
3º) En cuanto a la culpabilidad, el hecho de haber acreditado el origen del agua y la inexistencia de daños al dominio público no eximen de la responsabilidad exigible de contar con las pertinentes autorizaciones del organismo de cuenca para la parcela objeto de denuncia, sin que la parte actora haya acreditado que el riego se haya realizado por sujeto distinto a la propiedad.
4º) En cuanto a la inaplicación del procedimiento abreviado cita la Sentencia de la Sala, STSJ de Murcia 301/2020, de 29 de junio.
5º) En cuanto al nombramiento del Presidente de la CHS, se publica en el Boletín Oficial del Estado de fecha 12 de abril de 2019, en la Resolución de 2 de abril de 2019, por la que se resuelve la convocatoria de libre designación en la que se nombra a D. Teodulfo, para el cargo de Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura, O.A. Dicho procedimiento de libre designación se ajusta a lo establecido en el RD 364/1995, de 10 de marzo y a lo establecido en el art. 80 EBEP, sin que lo establecido en el art. 51.2 RD 364/1995, citado de contrario, se oponga a esta posibilidad, ya que está expresamente previsto para cargos "de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo", como en el supuesto que nos ocupa.
TERCERO.- Parte de los argumentos de carácter formal de la parte demandante han sido ya resueltos en sentido desestimatorio por Sentencias de esta Sala, procediendo acoger el argumento jurídico contenido en las mismas, por evidentes razones de seguridad jurídica. Así, respecto al motivo de nulidad por falta de nombramiento legítimo de quien ejerce el cargo de Presidente de la Confederación Hidrográfica se ha pronunciado la STJS DE MURCIA, Sala CA, Sección 2ª, Sentencia n.º 366/2024, de 10 de julio de 2024, recaída en el recurso contencioso- administrativo n.º 235/22, que a su vez cita la Sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2022, que sobre este particular dice:
""TERCERO. - Nulidad por defecto en el nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica y del Comisario de Aguas y las consecuencias derivadas de ello. Hemos de comenzar haciendo la precisión relativa a que el objeto del presente procedimiento es la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura por la que se impone sanción a la parte actora, de forma tal que en caso de aducirse una eventual nulidad por aplicación del artículo 47.1.b LPAC la misma debe acontecer en el seno del procedimiento objeto de examen, el sancionador, y no en aquellos que han determinado el nombramiento tanto del Comisario de aguas como del Presidente de la Confederación y ello por cuanto esos pretendidos actos de nombramiento no son objeto de impugnación en el presente procedimiento, siendo así que además incluso respecto de alguno de ellos, el relativo al nombramiento del Presidente de la Confederación, esta Sala podría incluso no tener competencia objetiva para su examen atendiendo al juego de los artículos 9 , 11 y 12 de la LJCA en relación con el artículo 29 del TRLA y demás disposiciones que más adelante se citan. Bastaría por tanto aseverar que constando un nombramiento valido tanto respecto del Presidente de la Confederación como del Comisario de Aguas los vicios de nulidad aducidos en el procedimiento son irrelevantes, pues la sanción es impuesta por el órgano competente a través del procedimiento legalmente previsto, por más que, en su caso, pudieran anularse los citados nombramientos en otro procedimiento, no en este, de ámbito estrictamente sancionador.
No obstante lo anterior, procede hacer una serie de aseveraciones relativas tanto al nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica como al nombramiento y delegación efectuada en favor del Comisario de Aguas. -Nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. - El examen de la cuestión requiere hacer referencia a varios aspectos normativos.
1.- En la Ley de Aguas del año 1985, la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica se atribuía al Consejo de dos Ministerios diferentes. (artículo 27 de la misma).
2.- Por RD 364/1995, en su artículo 51 se atribuía al Ministro del ramo, la posibilidad de designar en supuestos de libre designación al Presidente de la Confederación Hidrográfica.
3.- La exposición de motivos de este RD 364/1995 preveía que el mismo era dictado por el Ministerio de Administraciones públicas, oído el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros.
4.- El Real Decreto Legislativo 1/2001 aprobó el texto refundido de la Ley de Aguas por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de aguas, texto refundido que daba cumplimiento al mandato constitucional previsto en los artículos 82 y siguientes de la Constitución en relación a la Disposición Final Segunda de la Ley 46/1999 . El artículo 29 del RDL 1/2001 atribuye la competencia para nombrar al Presidente de la Confederación Hidrográfica al Consejo de Ministros.
5.- La Disposición Derogatoria única del RDL 1/2001 indica que se derogan todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al propio Real Decreto. No se hace mención expresa al RD 364/1995. 6.- La Orden 939/2011 preveía la delegación de competencias del Ministro del ramo al Subsecretario de Estado en materia de personal para supuestos de libre designación. Aproximándonos a la cuestión, la Sala como decíamos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 2022 sostiene la validez del nombramiento del Presidente de la confederación llevado a cabo.
En esta resolución indicábamos, "La parte recurrente se centra en que la resolución había sido dictada por quien ejerciendo el cargo de Presidente de la CHS no lo ocupa en virtud nombramiento del Consejo de Ministros, tal y como previene el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Sin embargo, lo cierto es que, como se destacó en la resolución impugnada el citado fue nombrado por Acuerdo del Secretario de Estado de Medio Ambiente el 31 de julio de 2018 conforme a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y artículo 63 del Real Decreto364/1995, de diez de marzo , en virtud de la delegación de competencias realizada conforme a lo dispuesto en la Orden ARM 939/2011, de 13 de abril y, con posterioridad, en virtud de Resolución de 2 de abril de 2019de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, efectuada por Resolución de 30 de enero de 2019, de nuevo fue nombrado para la Presidencia dela Confederación, haciendo mención que ese mismo puesto era el que ocupaba hasta entonces.
De este modo, apareciendo designado desde el 31 de julio de 2018 como Presidente de la CHS el Sr. Felipe, sin que nada conste que aquel nombramiento o el posteriormente citado hubiera sido declarado inválido, en modo alguno, puede sostenerse que la resolución es nula de pleno derecho por aquella falta de competencia".
Hemos de añadir a lo ya indicado que efectivamente, la resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio nombraba al designado como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura en un puesto a cubrir mediante libre designación. Examinado el artículo 51 del RD 364/1995 se recoge que "La facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros de los Departamentos de los que dependan y a los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias. 2. Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo".
Se advierte a la luz del primero de los apartados que la competencia para hacer uso del sistema de nombramiento del Presidente de la confederación por medio de libre designación es competencia del Ministro del ramo y de los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias. Examinado el contenido de la Orden 939/2011 puede advertirse entre las facultades delegadas por el Ministro al Subsecretario en materia de gestión de personal, letra g) del citado exponendo consta la siguiente delegación, "g) La provisión de puestos de trabajo de libre designación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado".
Es decir, en primer lugar se atribuye, exclusivamente para los supuestos de libre designación la competencia al Ministro y con posterioridad, consta la delegación del Ministro de dicha competencia en el Subsecretario del Ministerio. Por último, señalar que el último nombramiento del citado Presidente de la confederación fue por resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio lo que va en consonancia con las normas citadas. El problema aducido por la parte y que entendemos no es objeto del presente procedimiento es que según el artículo 29 del TRLA la designación del Presidente de la Confederación debe realizarse por el Consejo de Ministros y en este caso al amparo de la norma citada, el nombramiento y así consta publicado en el BOE fue realizado por delegación en el Subsecretario del Ministerio por parte del Ministro correspondiente.
La cuestión por tanto se centra en determinar el efecto que tiene las normas anteriores al dictado del Texto Refundido de la Ley de aguas y que permitieron la Delegación de esta competencia en el Ministro, una vez entra en vigor el Texto Refundido de la Ley de Aguas y su artículo 29. A nuestro juicio la designación del Presidente de la confederación efectuada por Delegación del ministro al Subsecretario de Estado no puede tildarse de nula por inaplicación del artículo 29 TRLA.
En primer lugar, examinada la disposición derogatoria única del TRLA se advera como el RD 364/1995 no es derogado expresamente por el citado TRLA, a ello hemos de añadir que en el propio RD 364/1995 se recoge en su exposición de motivos como el mismo de dicta previa deliberación del Consejo de Ministros lo que permite entender que esta Delegación, no derogada de forma expresa por el TRLA además fue consentida por el Consejo de Ministros e informada favorablemente por el Consejo de Estado. Acudiendo a la figura de la derogación tácita, consideramos que el citado RD 364/1995 en su artículo 51 no fue tácitamente derogado por el TRLA. En concreto, como es de ver en la transcripción recogida más arriba, el artículo 51 del RD 364/1995 solo recoge una posibilidad que se atribuye al Ministro, indica literalmente que " la facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros (...)".
Es decir, si atendiendo al tenor de la Disposición Derogatoria Única del TRLA quedarían derogadas las disposiciones contrarias al propio texto Refundido, el RD 364/1995 como tal no se opone al tenor del articulo 29 TRLA que no limita ni restringe, si no que simplemente se mantiene (una facultad no una imposición) en favor del Ministro del Ministerio correspondiente, sin que ello cercene la competencia del TRLA en su artículo 29.
Dicho de otro modo, sin limitar la potestad del Consejo de Ministros para la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica, la Orden 364/1995 amplía esa potestad (pero respetándola) a los supuestos de libre designación y en favor del Ministro del ramo al que atribuye una mera facultad para este exclusivo supuesto, la libre designación. Dejando al margen, como ya hemos dicho, que no se está impugnando aquí la designación del Presidente de la Confederación por nulidad radical, si no que constituye el objeto del recurso un acuerdo sancionador dictado por el propio Presidente de la Confederación cuya validez se pretende desvirtuar atacando su nombramiento, esta Sala ha manifestado que en todo caso, no se dan aquí los requisitos que nos permitirían hablar de falta absoluta de competencia, lo que nos llevaría una incompetencia grosera, evidente, notoria y fuera de toda duda, carente de sustrato normativo alguno.
En concreto disponíamos en todas nuestras resoluciones con idéntico objeto ( STSJ de Murcia de 29 de septiembre de 2016 ; 15 de mayo de 2017 y 29 de marzo de 2017 ) cuanto sigue, "Pues bien, en primer lugar procede señalar que es evidente que la falta de competencia del órgano que dicta la resolución no se encuentra dentro de los motivos tasados que pueden ser alegados en un recurso extraordinario de revisión al no poder ser encuadrado en ninguno de los motivos señalados por el art. 118 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512). Bastaría tal argumento para desestimar dicha alegación.
Ello no obstante esta Sala viene señalando de forma reiterada que no discute la actora la posibilidad de delegar la competencia en materia sancionadora, ni pone en duda que se hayan cumplido las formalidades exigidas en el artículo 13 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), sin embargo mantiene que dicha delegación y por ende la actuación del Comisario de Aguas (o en este caso el Secretario General de la CHS), no es conforme a derecho por haber autorizado la delegación de competencias D. Fermín carecía de nombramiento como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. Sin embargo, pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Augusto y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que se precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad a este Tribunal, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas (RCL 2001, 1824, 2906). (...) "Entre esos motivos de impugnación se alega, asimismo, por la actora la incompetencia del órgano sancionador, por considerar que la delegación de competencias en virtud de la que actúa el Comisario de Aguas tanto en el acuerdo de incoación como al adoptar el acuerdo sancionador no es conforme a derecho por carecer el órgano delegante de la competencia para autorizarla.
Esta misma alegación, aunque referida a otro expediente sancionador en el que concurrían idénticas circunstancias ya fue resuelta por esta Sala en Sentencia nº 736/2016 , de septiembre en la que concluíamos que pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Augusto y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas . En cualquier caso, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 5ª, Sentencia 155/2017 de 2 Feb. 2017, Rec. 91/2016 , << Como se ha señalado anteriormente, los vicios de nulidad radical deben ser objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho. Además, en relación con el concreto vicio de nulidad radical aducido por el interesado, el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) exige un "plus", pues no será suficiente con que concurra la eventual incompetencia por razón de la materia para que pueda considerarse existente un vicio de nulidad radical, sino que además será preciso que se trate de una "manifiesta incompetencia ".De acuerdo con nuestra jurisprudencia, lo decisivo y determinante en este supuesto de nulidad de pleno derecho, es que la incompetencia sea manifiesta, esto es "que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido", de tal forma que, el adjetivo "manifiesta" exige que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración, lo que supone que no precisa de ningún esfuerzo interpretativo o argumental para detectarla. Esto es, no basta que el órgano que haya dictado el acto pueda ser incompetente, sino que, de forma clara y notoria, ha de carecer de toda competencia respecto de una determinada materia, siendo ello tan evidente que no es necesaria una especial actividad intelectiva para su comprobación. En el caso presente, la mera discusión de la interpretación jurídica de los artículos que se alegan evidenciaría que no se trata de una incompetencia manifiesta; prueba de ello son los esfuerzos que realiza la parte recurrente para tratar de acreditar el carácter demanial de los terrenos".
A nuestro juicio, procede desestimar la alegación relativa al Presidente de la confederación Hidrográfica del Segura por considerar en primer lugar que consta un acuerdo de nombramiento anterior al inicio del procedimiento sancionador y que no ha sido anulado judicialmente.
A lo anterior, cabe añadir que el examen de las distintas disposiciones aplicables nos llevan a aseverar que la designación del Presidente de la confederación en supuestos de libre designación (como el que nos ocupa) si podía ser llevada a cabo por el Ministro (y delegada por el al Subsecretario de Estado) con anterioridad a la entrada en vigor del TRLA y a su vez, con posterioridad al RDL 1/2001 las disposiciones normativas que permitían esta delegación para el supuesto de designación por libre disposición no han sido derogadas de forma expresa y entendemos que tampoco de forma tácita, pues solo recogen en favor del Ministro una "facultad" sin restringir o menoscabar la potestad reconocida al Consejo de Ministros en el articulo 29 TRLA. Por último, a esto añadir que incluso el importante elenco de normas a tener en cuenta nos permitiría aseverar que no nos encontramos ante una nulidad radical por órgano manifiestamente incompetente pues a nuestro entender, no reuniría los requisitos de ser una actuación grosera, evidente y notoriamente antijurídica.
La alegación respecto al Presidente de la Confederación Hidrográfica se desestima.
(..) "
Resuelto que el Presidente de la CHS, Sr. Teodulfo, ostenta su cargo en virtud de un nombramiento ajustado a Derecho, la delegación de competencias para la incoación del procedimiento sancionador en el Comisario de Aguas es igualmente ajustada a Derecho. El procedimiento sancionador se incoa por el Sr. Comisario de Aguas de 7 de septiembre de 2020, en virtud de una delegación de competencias otorgada por la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA por el apartado 12 del art. 1 de la resolución de 15 de octubre de 2018, BOE n.º 260 de 27/10/2018 (anterior a la incoación del procedimiento sancionador), que dice: "Primero. Delegación en el Comisario de Aguas.
Se delegan en el Comisario de Aguas las siguientes competencias atribuidas al presidente de la Confederación en el artículo 33.1.e) del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica: 12. Acordar la incoación de los expedientes sancionadores derivados de la aplicación de las infracciones del Texto Refundido de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ".
CUARTO.- También, como motivo formal, alega la parte demandante la existencia de vicio de nulidad de pleno derecho ex art. 47.1 e) de la Ley 39/2015, LPACAP, por haberse seguido el procedimiento sancionador ordinario en vez del procedimiento sancionador abreviado y sumario, conforme está previsto en el artículo 117.3 de la Ley de Aguas (RDL 1/2001 de 20 de julio). Este motivo de nulidad también ha sido desestimado en Sentencias de esta Sala, cuyo criterio jurídico debe mantenerse por razones evidentes de seguridad jurídica. Así consta en STSJ de Justicia de Murcia, Sala CA, Sección 2ª, Sentencia 366/2024, de 10 de julio de 2024, recaída en el recurso contencioso administrativo n.º 235/2022, que en su fundamento de Derecho quinto, sobre este particular dice:
"(...)
En lo que se refiere a la aplicación del procedimiento abreviadohemos señalado en esta misma Sentencia validada por el Tribunal supremo que
"SEXTO. - Nulidad por inaplicación del Procedimiento Simplificado previsto en el artículo 96 LPAC . Reconociendo lo agudo de la alegación, la Sala considera que la misma debe desestimarse. El examen del citado artículo 96 LPAC en su apartado quinto indica como la posibilidad de hacer uso del procedimiento simplificado es una potestad del órgano administrativo y no una obligación, aspecto este que podrá llevar a cabo cuando existan elementos de juicio suficiente para calificar la infracción como leve, pero es que además el apartado séptimo de este precepto indica que cuando deban realizarse en el procedimiento trámites diferentes a los indicados en el apartado anterior se tramitará por el procedimiento ordinario. Pues bien, examinado el apartado sexto del articulo 96 LPAC se advierte como en la tramitación del procedimiento sancionador de aguas hay trámites diferentes a los allí recogidos lo que nos lleva a la tramitación por la vía del procedimiento ordinario, como trámite diferente cabe citar la petición de informe obrante al folio 225 del Expediente anterior a la resolución y la respuesta a la citada petición obrante al folio 227 del mismo. Consideramos que la alegación debe desestimarse".
De igual modo, sobre el procedimiento previsto en el artículo 117.3 del TRLA esta Sala ha venido reconociendo en copiosas resoluciones, entre ellas de la 27 de marzo de 2015 o de 13 de junio de 2016, cuanto sigue,
"esta Sala viene manteniendo al respecto por ejemplo en la sentencia 270/15, de 27 de marzo (recurso 144/12 ) y sentencia Nº 483/16 de 13 de junio , lo siguiente: "Por lo que se refiere a la no utilización por la Administración del procedimiento abreviado previsto para las infracciones leves, debemos señalar que, en todo caso, no es un defecto que determine la invalidez de los actos impugnados, pues la falta de aplicación de dicho procedimiento, en el que tan solo se simplifican los trámites, no ha causado indefensión al interesado, que incluso en el procedimiento tramitado ha gozado de mayores garantías. Además, como decía esta Sección en su sentencia 280/2006, de 30 de marzo , no resulta aplicable el procedimiento abreviado previsto en el artículo 23 del RD 1398/93 por establecerse un cauce procedimental específico por el artículo 117.3 TR Ley de Aguas . De acuerdo con este artículo, la sanción de las infracciones leves y menos graves corresponderá al Organismo de cuenca. En relación con las primeras se establecerá reglamentariamente un procedimiento abreviado y sumario, respetando los principios establecidos en el capítulo II del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Será competencia del Ministro de Medio Ambiente la sanción de las infracciones graves y quedará reservada al Consejo de Ministros la imposición de multas por infracciones muy graves. Este procedimiento abreviado y sumario no ha sido desarrollado, por lo que es aplicable el vigente, que está previsto en el artículo 327 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, redacción dada por RD 1771/94 , según el cual, el procedimiento para sancionar las infracciones previstas en el presente Reglamento será el regulado por el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes. En principio podría pensarse que la remisión se produce en bloque y que podría incluirse el procedimiento simplificado. Sin embargo no creemos que sea así por cuanto los artículos siguientes del Reglamento establecen un régimen especializado para todas las infracciones en materia de aguas que incluye una tramitación común y un plazo común de conclusión del procedimiento sancionador que no permite estimar excluidas las infracciones leves y menos graves del régimen general establecido en relación con todas las infracciones sin excepción, de manera que la remisión al RD 1398/93 debe entenderse hecha al procedimiento general y no al simplificado. Por otro lado, la previsión procedimental antes vista ( art. 117.2 del Texto Refundido) confirma que no existe una remisión al procedimiento simplificado del RD 1398/93 , sino que el propio legislador considera que la especialidad de la materia exige la regulación de un procedimiento abreviado particular en este ámbito".
QUINTO.-Sobre la prescripción de la infracción y su comisión.
En primer lugar, respecto a la exigencia de responsabilidad objetiva cabe significar que el interesado es el titular catastral de la parcela y como tal fue notificado del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. Ese era el momento procedimental oportuno para oponer su falta de legitimación pasiva por no ser la persona responsable de la infracción imputada. En buena lógica, la acción de regar una parcela debe presumirse respecto del titular de la misma, salvo prueba en contrario que debe aportar dicho titular. No fue el caso. Al contrario, al presentar alegaciones frente a la propuesta de resolución, el ahora demandante viene a reconocer que la DIRECCION000 del Catastro de Bullas está siendo objeto de regadío, alegando que ese regadío es legítimo en atención a su descripción catastral y por ser la Comunidad de regantes del DIRECCION001 quien le suministra el agua de riego, afirmando que queda acreditada la existencia de regadío legítimo en las parcelas denunciadas así como el origen de los recursos aplicados para regar el cultivo desarrollado sobre la misma. De sus propias afirmaciones se desprende de forma implícita, no solo la titularidad de la parcela, sino también la conducta sancionada de regar la misma. Ello exime a la Administración sancionadora de probar hechos que son asumidos por el imputado/sancionado. De hecho, con sus alegaciones aportó un Certificado del Secretario de la Comunidad de Regantes DIRECCION001 en el que se certifica " Que el socio n.º NUM003 Rodrigo con DNI.., domiciliado en .., figura como usuario de esta Comunidad de regantes con la cantidad de 56 minutos de agua correspondiéndole anual la cantidad de 3.248 m3 en el DIRECCION002 que actualmente se encuentra dentro del plano de la Comunidad y en el DIRECCION003 DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006 DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012, DIRECCION013 en la cual se encuentra incluido dentro del plano de solicitud de permuta de parcelas de regadío en Confederación presentado en el año 2016.".
Acreditado el riego de la parcela, este hecho guarda estrecha relación con la alegación de prescripción. Es verdad que cuando se extiende el Boletín de denuncia, el Agente denunciante describe la existencia de un arbolado frutal de la especie albaricoquero en una superficie aproximada de 2,6 hectáreas, así como la existencia de riego por goteo. En el momento de la visita no se está regando, si bien el riego de la parcela no es un hecho controvertido desde las primeras alegaciones que presentó el demandante, en las cuales defendía la legitimidad de dicho riego, sin negar la realidad del mismo. Por tanto, la prueba de cargo practicada acredita debidamente el hecho sancionado.
Examinado el expediente sancionador, en fecha 23 de septiembre de 2020 se dirige Oficio al Jefe de Servicio de Policía de Aguas y Cauces, interesando que se informe sobre si los hechos denunciados en la denuncia de referencia NUM002 han continuado produciéndose desde la fecha de la denuncia (20 marzo 2019), procediendo en su caso a emitir nueva denuncia. El Guarda Fluvial se persona el 21 de octubre de 2020 en la parcela y comprueba que sigue instalado el riego por goteo, si bien no observa que en las últimas fechas exista riesgo alguno. A ello cabe añadir, que tras dictarse la resolución sancionadora, se acordó la ejecución subsidiaria de carácter forzoso y el demandante presentó recurso de reposición manifestando que procedería por sí mismo a la desconexión y precinto de las instalaciones de riego existente en la DIRECCION000 del Catastro de Bullas.
A falta de una regulación específica de la prescripción en la normativa sectorial aplicable, es de aplicación el plazo de prescripción establecido en el artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Conforme a su apartado primero, las infracciones leves prescriben a los 6 meses. En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, el apartado segundo del artículo 30 dispone lo siguiente: "El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable".
Para la apreciación de prescripción, siendo una infracción continuada y acreditado que la instalación de riego por goteo seguía existiendo tras el dictado de la resolución sancionadora, corresponde a la parte Actora, quien alega prescripción, la carga de probar cuando dejó de regar por goteo, debiendo presumirse que mientras está instalado el sistema de riego por goteo se hace uso del mismo en las horas de riego de que se disponga. En nuestro caso, no está acreditada la prescripción de la infracción sino, al contrario, existe prueba que acredita que se sigue cometiendo la infracción después de incoarse el procedimiento sancionador al seguir instalado al sistema de riego del que deriva la infracción.
SEXTO.-Resto de motivos alegados.
Respecto a la vulneración del principio de tipicidad, la conducta sancionada está tipificada como infracción leve. Conforme a lo dispuesto en el art. 52 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), sólo pueden adquirirse derechos al uso privativo de las aguas por concesión administrativa o disposición legal, en tanto que nunca podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico. A su vez, el artículo 116.3 g) del TRLA dispone que se consideran infracciones administrativas, "g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga";disponiendo el art. 315 i) del Reglamento del Dominio público Hidráulico: " Artículo 315.Constituirán infracciones administrativas leves: i) El incumplimiento de cualquier prohibición establecida en la Ley de Aguas y en el presente Reglamento o la omisión de los actos a que obligan, siempre que no estén consideradas como infracciones menos graves, graves o muy graves.".El Actor riega por goteo una superficie de 2.6 has de frutales (albaricoques), en la parcela denunciada. Este extremo no fue controvertido. Quedó acreditado con el acta de denuncia inicial del Servicio de Policía de Aguas y Cauces y no se negó por el interesado. Para justificar la atipicidad de la conducta, lo que nos dice el recurrente es que esa superficie regada está dentro del perímetro de riego incluido por la Comunidad de Regantes DIRECCION001 en una permuta de terrenos regables que propuso a la CHS. Tal y como se expone en la resolución sancionadora, el Organismo competente para conceder derechos de riego es la Confederación Hidrográfica del Segura, no constando en los archivos del Organismo que la parcela denunciada se encuentre a fecha de la denuncia, dentro de ningún perímetro de riego autorizado, teniendo en cuenta además que en el propio certificado aportado por el denunciado consta que la DIRECCION000 se encuentra incluida en un plano de solicitud de permutas presentado en el año 2016, sin que conste que dichas permutas hayan sido autorizadas por el Organismo, de forma que a fecha actual no dispone de autorización ni concesión para el regadío de dicha parcela, siendo irrelevante que la Gerencia Regional de Catastro clasifique la parcela como regadío, ya que la competencia para conceder derechos de regadío corresponde únicamente a la Confederación Hidrográfica del Segura según dispone el Art. 23 TRLA.
Todo lo expuesto determina la tipicidad de la conducta realizada por el interesado, un uso privativo de aguas carente de autorización administrativa. Para ello no es óbice que la finca venga siendo regada desde hace años. Sigue careciendo de autorización administrativa y si lo que se pretende es un uso consolidado, en tanto no se dicte resolución reconociendo el mismo, el uso privado del agua sin la preceptiva concesión sigue constituyendo la infracción sancionada. Aunque la Comunidad de regantes tenga reconocida una concesión administrativa para aprovechamiento de agua, conforme determina el artículo 61.2 del TRLA, el agua que se concede quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos,de modo que el riego en una parcela que no se incluye en el perímetro autorizado incurre en la infracción sancionada.
Tampoco se vulnera el principio de culpabilidad.Conviene recordar, en este punto, la Jurisprudencia constitucional sobre esta materia contenida, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional 51/2021, en recurso 2950/2018, de 15 de marzo de 2021, que dice:
"5.Vulneración de los arts. 24.2 CE y 25 CE :doctrina constitucional sobre el principio de culpabilidad y el derecho a la presunción de inocencia. Este tribunal ha declarado que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico tanto del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador [por todas las SSTC 76/1990, de 26 de abril, FFJJ 4 y 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2 ,y 86/2017, de 4 de julio ,FJ 5 e)], vinculándolo con los arts. 10 , 24 y 5 CE (por todas, STC 14/2021, de 28 de enero ,FJ 5 y jurisprudencia allí citada). Si bien nuestra doctrina no ha identificado un solo modo de entender el principio de culpabilidad, sí ha excluido una comprensión del mismo que permita admitir la existencia de un derecho penal "de autor" que determine las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos (por todas, STC 150/1991, de 4 de julio ,FJ 4). Ello supone que no resulta constitucionalmente legítimo tampoco un "derecho sancionador que determina las penas en atención al mero resultado y sin atender a la conducta diligente del presunto sujeto responsable [ STC 76/1990, de 26 de abril ,FJ 4 A)]" ( STC 14/2021, de 28 de enero ,FJ 5). El principio de culpabilidad, tal y como se entiende en la jurisprudencia constitucional, proscribe la responsabilidad sin culpa, exigiendo no solo la autoría de la acción o de la omisión sancionables, sino también la necesidad de determinar la presencia de dolo o imprudencia. Tal y como se sintetiza en la STC 14/2021, de 28 de enero : "'Al principio de culpabilidad se anuda asimismo la proscripción de la responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva en el ámbito del ius puniendi, lo que, además de exigir la presencia de dolo o imprudencia, conlleva también la necesidad de determinar la autoría de la acción o de la omisión sancionable ( SSTC 120/1994, de 25 de abril, FJ 2 ; 103/1995, de 3 de julio, FJ 3 ,y 57/2010, de 10 de octubre ,FJ 9; ATC 237/2012, de 11 de diciembre ,FJ 3), así como el principio de la responsabilidad personal por hechos propios y no ajenos -principio de la personalidad de la pena o sanción- [ SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6 ; 219/1988, de 22 de noviembre, FJ 3 ; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2 ; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b ); 93/1996, de 28 de mayo, FJ 1 ; 137/1997, de 21 de julio, FJ 5 ; 125/2001, de 4 de junio, FJ 6 ,y 60/2010, de 7 de octubre ,FJ 4]'. ( STC 185/2014, de 6 de noviembre ,FJ 3)" (FJ 5). En suma, el principio de culpabilidad exige que "la responsabilidad penal surja por la realización de un hecho antijurídico doloso imputable a una persona concreta por haber quedado así acreditado más allá de toda duda razonable [ SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5 a ),y 141/2006, de 8 de mayo ,FJ 3]. Como ha dicho este tribunal, el principio de culpabilidad es el elemento que marca la frontera de la vindicta con la justicia ( STC 133/1995, de 25 de septiembre ,FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 102/1994, de 11 de abril, FJ 3 ; 34/1996, de 11 de marzo ,FJ 3, y ATC 43/1996, de 26 de febrero ,FJ 2)" ( STC 57/2010, de 4 de octubre ,FJ 9). Ha de insistirse, por último, en relación con el principio de culpabilidad, que, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, el principio de culpabilidad "excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente" del presunto sujeto responsable [ STC 76/1990, de 26 de abril ,FJ 4 A)]. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia(...)."
En nuestro caso la conducta es imputable, cuando menos, a título de imprudencia. Resulta evidente que la acción de regar es intencional. Lo que cabría cuestionarse es si el interesado conoce o debe conocer que con su conducta comete una infracción. Sobre este particular concurre, cuando menos, falta de diligencia o culpa como elemento integrante de la culpabilidad. Por el hecho de ser socio de la Comunidad de regantes no está eximido de comprobar por sí mismo qué parcela/s pueden ser regadas en atención al título concesional de la Comunidad de regantes de la que es socio. Además, que la Parcela estaba incluida en la modificación del perímetro de riego que fue presentada años atrás y no resultó aprobada es algo que debe conocer el interesado en base al certificado que aporta, que nos permite inferir que cuando menos no desplegó la diligencia suficiente para verificar si tenía o no autorización de uso privativo de agua para riego en esa parcela.
Por último, también debe desestimarse la alegación de infracción del principio de legalidad sancionadora. La prohibición de uso privativo de aguas en la parcela y orden de levantamiento de instalaciones no es una sanción, sino medida de reposición expresamente contemplada en el art. 323.1 del RDPH cuando dice: "1. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior y, cuando no fuera posible, indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico".
Procede, en virtud de lo expuesto, desestimar la demanda.
SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al apreciar que alguna/s de las cuestiones discutidas puede generar dudas de Derecho.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
