Sentencia Contencioso-Administrativo 265/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 66/2022 de 12 de junio del 2024

Primero.- Los actores participaron en el procedimiento selectivo, convocado por la Orden de 24 de marzo de 2021, de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, para su ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en la especialidad Educación Física. Concretamente, los recurrentes participaron por el Tribunal nº 1 de Gran Canaria(Dña. Crescencia), Tribunal n.º 5 de Gran Canaria(D. Cesar) y Tribunal n.º 1 de Tenerife(Dña. Marcelina), al que se le asignaron cinco plazas de esta especialidad a cada uno de ellos.

Las pruebas selectivas consistían en una fase de oposición, desglosada en dos pruebas(examen teórico y práctico) y una fase de concurso.

En la fase de oposición, Dña. Crescencia obtuvo una puntuación total de 5'9210 puntos. Con la anterior puntuación, superó la fase de oposición, pasando a la fase de concurso. En la baremación definitiva de la fase de concurso obtuvo una puntuación de 4'7914 puntos.

En la fase de oposición, D. Cesar obtuvo una puntuación total de 7'2318 puntos. Con la anterior puntuación, superó la fase de oposición, pasando a la fase de concurso. En la baremación definitiva de la fase de concurso obtuvo una puntuación de 3 puntos.

En la fase de oposición, Dña. Marcelina obtuvo una puntuación total de 6'6762 puntos. Con la anterior puntuación, superó la fase de oposición, pasando a la fase de concurso. En la baremación definitiva de la fase de concurso obtuvo una puntuación de 3'8498 puntos.

Hechas las operaciones aritméticas oportunas (60% fase de oposición más 40% fase de concurso), los recurrentes obtuvieron una puntuación final de: 1.- Dña. Crescencia: 5'4692 puntos

2.- D. Cesar: 5'5391 puntos

3.- Dña. Marcelina: 5'5456 puntos

Con dichas puntuaciones, ninguno de ellos resultó seleccionado dentro del límite de plazas ofrecidas en su Tribunal.

Segundo.- El presente recurso contencioso- administrativo, se interpone contra:

-La Orden de 10 de febrero de 2022, por la que se nombran funcionarios en prácticas a los aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos para el ingreso y acceso da los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria.

-La Resolución de 21 de enero de 2022, de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes por la que se aprueban y publican las listas de aspirantes seleccionados por especialidades, derivadas de los procedimientos selectivos para el ingreso y acceso a los cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria.

- La desestimación presunta de los recursos de alzada presentados el 13 de agosto de 2021 y finalmente resueltos por las Resoluciones n.º 837/2022, 838/2022 y 839/2022, de fecha 11 de marzo de 2022, habiéndose ampliado posteriormente el recurso contra las mismas.

E indirectamente se pretende atacar la Orden de 24 de marzo de 2021.

Ahora bien, la Sala se muestra conforme con la administración en que la impugnación de la base 2.1.3.3 es extemporánea y no puede tampoco acogerse a la jurisprudencia sobre impugnación indirecta de bases de una convocatoria, que ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

Así, cabe la impugnación indirecta cuando la parte interesada no pudo prever que una base le sería adversa a priori y el perjuicio sólo se materializa cuando se produce un resultado que es consecuencia directa de aquella base.

Pero que se iban a distribuir las plazas entre los diversos tribunales es algo que ya sabían las recurrentes con la sola lectura de la base 2.1.3.3, no se produce ex novo ni de manera sorpresiva. Y también consta cómo se distribuirán las plazas entre los tribunales. Todo esto se sabe desde un primer momento y si no se estaba conforme, se debía recurrir desde ese instante.

Cuestión distinta es la aplicación que se haya hecho de la base, lo cual parte de su validez y eficacia, conforma un debate distinto y sobre lo que sí entraremos más adelante.

Por tanto, se inadmite dicha pretensión, por acto firme y consentido, artículo 69 c) LJCA.

Tercero.- Las quejas expuestas en el hecho de la demanda identificado como preliminar no han de merecer la atención de este tribunal. Es presunción iuris et de iure que quien no recurre en tiempo y forma, pudiendo hacerlo, una resolución, sea administrativa o judicial, habrá de ser tenido por conforme con la misma. Por tanto, dado que la actora ni reiteró solicitud de complemento de expediente administrativo ni recurrió la última diligencia de la señora Letrada de la Administración de Justicia dando por recibido el complemento, se le tiene por conforme con el expediente remitido y no puede alegar válidamente en contra.

Cuarto.- Ninguno de los reproches de carácter procedimental o formal que se realizan a la actuación administrativa puede prosperar dado que según el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados y eso no sucede. Que se ha alcanzado el fin es claro, se ha culminado el procedimiento selectivo. Indefensión no se produce, porque ésta es la privación irremediable de oportunidades reales de alegación y prueba y la parte actora ha podido alegar en su demanda cuanto ha estimado oportuno y de la lectura de la misma tampoco cabe ninguna duda de su comprensión de lo acontecido; sabe lo que ha sucedido, sabe por qué ha sucedido y ha tenido perfecta oportunidad de exponer argumentos en contra.

Que existan reuniones de comisión que no se integren, por razón de su número, en un aplicativo, que puedan incluso faltar actas, que se realizasen consultas a la Dirección General de Personal del Gobierno de Canarias, que se abriesen grupos en la conocida aplicación "Telegram" a través de los cuales se llevaban a cabo determinadas comunicaciones.. Nada de esto interesa si no puede acreditarse que de haber sido las cosas de otra manera el resultado habría sido diferente y la demanda no expone ningún razonamiento lógico al respecto. Ni tampoco alcanzan gravedad como para integrar causa de nulidad de pleno derecho, pues procedimiento existe y no se ha omitido ningún trámite esencial.

De hecho, en ningún momento se defiende que los actores hubieran debido obtener mayor nota, sino que desde un primer momento se empieza a apuntar que el fondo de la cuestión es su desagrado con que exista reparto de plazas entre los distintos tribunales. Así, demanda, hecho octavo, folio 96 de los autos judiciales: "la presente demanda se circunscribe, en exclusiva, a la situación de desamparo e indefensión en que quedan los aspiranes que, habiendo superado con creces las pruebas, figuran excluidos del nombramiento como consecuencia de la asignación tributaria de un número concreto de plazas para los tribunales de la especialidad (.)".

Quinto.- En cuanto al fondo del asunto, comenzaremos recordando que el artículo 4 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación establece: "La selección de los participantes en los distintos procedimientos a que se refiere este Reglamento será realizada por tribunales y, en su caso, por comisiones de selección u órganos equivalentes nombrados al efecto por la correspondiente Administración educativa". Asimismo, según dispone su artículo 5.2: " Cuando se nombre más de un tribunal para alguna o algunas de las especialidades convocadas, las convocatorias podrán determinar la constitución de comisiones de selección para todas o alguna de las especialidades afectadas por esa circunstancia." Por tanto, la constitución de comisiones de selección no viene imperativamente establecida en la norma, siendo el órgano convocante el que discrecionalmente lo decide, mediante su previsión en las bases de la convocatoria.

Llegamos así al artículo 6.7 del Reglamento de ingreso: "Cuando existiendo más de un tribunal por especialidad, no se haya dispuesto la constitución de comisiones de selección, las convocatorias podrán disponer la forma en que, en su caso, deban distribuirse, entre los distintos tribunales, las plazas ofertadas de la especialidad."

Asimismo conviene ya aclarar que la función de asignación de plazas no es competencia de la Comisión de Coordinación, por más que sean asimiladas sus funciones a la de Selección. Siendo así, que la propia base 12.8.3 que invoca la recurrente distingue en este extremo, cuando en su punto i) establece que mientras a las Comisiones de Coordinación les corresponde la entrega a los Tribunales que la integran del baremo definitivo para su publicación, a las Comisiones de Selección les compete la publicación del baremo definitivo de la fase de concurso, las puntuaciones globales de las fases de oposición y concurso por orden decreciente y la propuesta de personas aspirantes seleccionadas. Es decir, la Comisión de Selección sí publica la Propuesta de Aspirantes Seleccionados; la de Coordinación, no.

Las Comisiones de coordinación son nombradas, para cada una de las especialidades, cuando se proceda al nombramiento de más de un Tribunal, y siempre que el número de plazas de la especialidad sea igual o superior al número de tribunales que ha de conformarse. Su ámbito de actuación es toda la Comunidad autónoma y para todos los tribunales de la especialidad. Desarrolla, entre otras, las siguientes funciones (Anexo I, apartado 11.7.3): a) La coordinación y la determinación de los criterios para homogeneizar la actuación de los Tribunales (...) b) La elaboración y publicación con carácter previo al inicio de la fase de oposición de los criterios de calificación de cada una de las partes y ejercicios de las pruebas (...) c) La resolución de las dudas que pudieran surgir en la aplicación de los criterios adoptados, (...) f) La valoración de los méritos presentados por los aspirantes que han superado la fase de oposición, (...) Entre esas funciones no figura la valoración de las pruebas de la fase de oposición en el turno de acceso libre. Las Comisiones de selección, una para cada especialidad, se constituyen exclusivamente, para la asignación de plazas correspondientes al turno de reserva por discapacidad (Anexo I, apartado 11.1.C; y apartado 2.1.2: "Exclusivamente para el turno de reserva de personas con discapacidad se creará una Comisión de Selección en cada especialidad que aglutinará todas las plazas asignadas y todos los aspirantes que participan por dicho turno y especialidad, y será la encargada de establecer los aspirantes seleccionados.". Por tanto, sólo procede constituir Comisiones de Selección, una por especialidad, en el turno de reserva por discapacidad. En el turno libre, cuando el número de plazas de la especialidad es igual o superior al número de tribunales, las plazas se asignan a cada uno de ellos conforme a los criterios establecidos en el Anexo I, apartado 2, que son los aplicados en la resolución de la Dirección General de Personal. De tal suerte que cada tribunal de una especialidad realiza un "micro proceso selectivo" donde selecciona el mismo número de plazas asignadas, entre los candidatos presentados en ese tribunal, con independencia de los restantes tribunales de la especialidad. De hecho, y conforme a la base 15.1.1. el sorteo de temas a elegir por el aspirante es realizado por cada uno de los tribunales, con independencia de los extraídos por sorteo en los demás tribunales de la especialidad. Por tanto, no es posible realizar una comparación entre las notas asignadas entre distintos tribunales, pues la base sobre la que se realiza esa valoración es distinta en cada uno de ellos.

Partiendo de este marco normativo, y la distinción de ambas figuras, debemos observar que la convocatoria en la que participan las recurrentes, prevé la constitución de Comisiones de Selección únicamente cuando en una especialidad y en alguno de los dos sistemas de cobertura: turno de ingreso libre y acceso del subgrupo A2 al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, se proceda al nombramiento de más de un Tribunal y siempre que el número de plazas de la especialidad sea menor al número de tribunales que ha de conformarse (Base 12.1 c)). Asimismo, regula el procedimiento de asignación y reasignación de plazas, objeto de controversia en el presente recurso, en la Base 2, con el siguiente tenor literal:

"- Base 2ª "Las asignaciones de plazas a los Tribunales se realizarán por Resolución de la Dirección General de Personal, que se publicará en los lugares previstos en la Base Tercera."

"2.1.2. Cuando en alguna especialidad y sistema de cobertura, entendiéndose como tal: a) la del turno de ingreso libre y reserva de personas con discapacidad y b) la de acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria desde cuerpos docentes de subgrupo A2, sea imposible la distribución de plazas entre Tribunales, por ser mayor el número de estos que el de plazas convocadas para estos sistemas de ingreso y acceso, se constituirá una Comisión de Selección, que será la que determine los aspirantes seleccionados en función del número de plazas ofertadas para dicha especialidad y sistema de cobertura"

"2.1.3. Cuando en una especialidad se nombre más de un Tribunal en cualquier sistema de cobertura y no sea necesaria la conformación de Comisión de Selección por ser mayor el número de plazas a asignar que Tribunales necesarios, la Dirección General de Personal asignará a cada uno de ellos un número concreto de plazas, de acuerdo con los criterios que figuran en los siguientes subapartados: (...)"

"2.1.3.3. Turno de ingreso libre: A) Asignación. La asignación de plazas a los Tribunales del turno de ingreso libre se realizará por parte de la Dirección General de Personal al finalizar la fase de oposición, una vez que los Tribunales hayan publicado la lista de los aspirantes que hayan superado la segunda prueba de la misma. Las plazas iniciales a asignar serán las asignadas al turno de ingreso libre, las no cubiertas o desiertas del sistema de acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria desde cuerpos docentes de subgrupo A2 y las no cubiertas o desiertas de la reserva para personas con discapacidad. Las plazas señaladas en el párrafo anterior se sumarán y se distribuirán entre los Tribunales proporcionalmente al número de aspirantes de este turno que hayan sido calificados en la primera prueba de la fase de oposición (A+B). En caso de empate en el número de plazas a asignar entre dos o más Tribunales se tendrán en cuenta los siguientes criterios de desempate, siempre y cuando todos los Tribunales tengan asignada al menos una plaza: (.). B) Reasignación. Quedando plazas libres en algún Tribunal después de la asignación inicial de plazas por haber mayor número de estas que opositores que han superado la fase de oposición, se reasignarán a los otros Tribunales del mismo sistema de cobertura de la especialidad, si hubiera en ellos mayor número de aspirantes que hayan superado la fase de oposición que plazas inicialmente asignadas. Para llevar a cabo esta reasignación de plazas, se dispondrán los Tribunales en orden descendente según el número de aprobados de la fase de oposición y se irán asignado de una en una las plazas a cada uno de ellos.(...) De producirse empate entre dos o más tribunales las plazas se adjudicarán al Tribunal o Tribunales que resulten del sorteo que realice la Dirección General de Personal".

Así, tal y como ya se explicara en las Resoluciones de los Recursos de Alzada, la distribución fue la siguiente:

1) Que por la especialidad de Educación Física se constituyen un total de 10 tribunales, 5 en Gran Canaria, 1 en Lanzarote y 4 en Tenerife.

El número de plazas convocadas es de cincuenta y una (51): cuarenta y dos (42) para el turno de ingreso libre, cuatro (4) para el turno de reserva de personas con discapacidad y cinco (5) para el acceso A2-A1.

2) Que en la especialidad de Educación Física se constituye, con fecha 8 de junio de 2021, la Comisión de Coordinación, con las competencias previstas en la convocatoria, entre otras la calificación de la fase de concurso. No se constituye Comisión de Selección en el turno de acceso libre en la especialidad porque no se da la premisa de que hubiera más Tribunales que plazas ofertadas.

3) Celebradas las pruebas, se constata, por el Servicio de Selección de la Dirección General de Personal, que el turno de acceso A2-A1 quedan desiertas tres (3) plazas de la cinco (5) convocadas, por lo que se acumulan, como prescribe la convocatoria, al turno libre. Por su parte, dos (2) de las cuatro (4) plazas convocadas para el turno de reserva de personas con discapacidad, quedan igualmente desiertas, por lo que se acumulan también al turno libre. 4) Para la asignación de plazas a Tribunales para el turno de ingreso libre, se procede, conforme a la Base 2.1.3.3 A de la convocatoria, teniendo en cuenta, el número de aspirantes calificados en la primera prueba de la fase de oposición (A+B) por cada Tribunal, pues la asignación se hace en proporción a este número, garantizando que cada Tribunal cuente con al menos una plaza, por lo que primero hay que detraer 10 plazas, una para cada Tribunal. En la especialidad de Educación Física, el número de aspirantes calificados en cada Tribunal en la primera prueba de la fase de oposición (A+B), fue: Tribunal n.º 1 GC: 89 Tribunal n.º 2 GC: 93 Tribunal n.º 3 GC: 89 Tribunal n.º 4 GC: 87 Tribunal n.º 5 GC: 88 Tribunal n.º 1 LZ: 74 Tribunal n.º 1 TF: 93 Tribunal n.º 2 TF: 84 Tribunal n.º 3 TF: 93 Tribunal n.º 4 TF: 89

Así, el número total de aspirantes calificados en la primera prueba de la fase de oposición en los diez tribunales de la especialidad de Educación Física fue, por tanto, de 879 aspirantes. Con estos datos, el resultado de la asignación inicial de las 47 plazas (42 del turno libre + 3 acumuladas del acceso A2-A1+ 2 acumuladas del turno de discapacidad) a los Tribunales, es como sigue: Tribunal 1 GC: 5 plazas

Tribunal 2 GC: 5 plazas

Tribunal 3 GC: 5 plazas

Tribunal 4 GC: 4 plazas

Tribunal 5 GC: 5 plazas

Tribunal 1 LZ: 4 plazas

Tribunal 1 TF: 5 plazas

Tribunal 2 TF: 4 plazas

Tribunal 3 TF: 5 plazas

Tribunal 4 TF: 5 plazas

Lo expuesto se puede comprobar con las operaciones matemáticas siguientes. Por ejemplo: en el Tribunal nº 1 de Gran Canaria, teniendo en cuenta que hay 879 calificados en la primera prueba en todos los Tribunales, 89 calificados en la primera prueba en el Tribunal 1, y que procede asignar 37 plazas, una vez detraídas 10 plazas, una por tribunal, pues todos los tribunales deben tener, al menos, una plaza conforme a la Base 2.1.3.3.: 879 calificados ? 37 plazas 89 calificados ? X plazas } X = (89 X 37) / 879; X = 3,7463; 3 plazas A las 3 plazas asignadas, atendiendo a la parte entera, se le suma 1 plaza, la reservada para cada Tribunal. Una vez asignadas a todos los tribunales las plazas resultantes de la parte entera de la operación matemática, las plazas restantes (7) se asignan a los tribunales en orden a la mayor parte decimal, hasta el reparto de todas ellas, resultando así las 5 plazas que se asignan al Tribunal 1 de GC. El resto de plazas se reasignan conforme a la parte decimal tal y como consta en la tabla adjunta de los Doc. n.º 16,17 y 18 del Expediente Administrativo, relativos a las Resoluciones de los Recursos de Alzada.

Por todo ello, el reparto de plazas, garantizada una para cada Tribunal, resulta así proporcional al número de calificados en la primera prueba, en consonancia con lo prescrito en la convocatoria, dado que es en la misma donde, según el propio Reglamento de Ingreso, en su artículo 6.7 se "podrá disponer la forma en que, en su caso, deban distribuirse, entre los distintos tribunales, las plazas ofertadas de la especialidad" . Conviene de la misma manera señalar que los recurrentes confunden tanto en sus recursos de alzada, como en la demanda rectora de la presente litis, los términos equitativos y proporcionales para la asignación y reasignación de plazas. Así parece deducirse de su recurso que el reparto deba ser equitativo, lo que implica una suerte de igualdad entre todos los tribunales. Cuando lo cierto es que conforme a las bases (Base 2.1.3.3 A) la asignación y reasignación se realizan de forma proporcional, esto es, ajustándose a la proporción específicamente establecida, y que fue ya descrita en los apartados anteriores, conforme al número de aspirantes calificados en la primera prueba de la fase de oposición. Así, es evidente que siguiendo el criterio de reparto equitativo correspondería el mismo número de plazas por igual a cada uno de los Tribunales, con el injusto resultado de que un tribunal como por ejemplo el GC2 (con 93 calificados) tuviera las mismas plazas que el LZ1 (con 74 calificados). Por ello, correctamente la base 2.1.3.3 A, trata la asignación y reasignación desde la óptica de la proporcionalidad, corrigiendo esta diferencia entre calificados.

En relación a las alegaciones relativas a la supuesta infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que se produce porque los actores no hayan obtenido plaza en su tribunal, cuando aspirantes con menos notas si que obtuvieron plaza, cabe hacer una indicación inicial; y es que, además de ser éste, el sistema establecido en las bases de la convocatoria, y al que los actores consintieron cuando se inscribieron en el proceso selectivo, cabe recordar que cada Tribunal es diferente, y por tanto, está formado por sus propios miembros, su forma de evaluar y corregir es una determinada para los aspirantes que se le asignan, sin poder conocer ni evaluar el nivel del resto de aspirantes. Además de ello, por cada Tribunal se sortean los temas que cada aspirante debe desarrollar. De tal suerte, que no resultan los mismos temas en unos que otros, lo que al final redunda en cada participante, pues nada garantiza que los actores hubieran obtenido la misma calificación, de haber estado en otro Tribunal y haberse examinado de otros temas.

Cerramos nuestro argumentario invocando, por su importancia, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2015 (recurso 406/2014), reiterando el criterio ya proclamado en la Sentencia de la Sección Séptima de este Tribunal de 3 de octubre de 2013, dictada en el recurso núm. 644/2012, y en la Sentencia de esta Sala, Sección Primera, de 3 de noviembre de 2014, dictada en el recurso núm. 519/2013:

"La ordenación de todos los opositores por sus respectivos puestos tiene una lógica indudable: como los órganos calificadores no disponen (por ser varios) de un parámetro de comparación global de todos los aspirantes sino, exclusivamente, de los que le han sido asignados, la única forma de homogeneizar sus respectivas decisiones es atendiendo al lugar que cada opositor ocupa a tenor de la puntuación otorgada." "La ordenación por puesto y no por puntuación encierra un criterio de homogeneización que ha de reputarse legítimo".

De manera que no procede sino la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Sexto.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), con expresa condena en costas de la parte actora.

Por todo lo cual,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey