PRIMERO. -Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) de 17 de abril de 2023 dictada en el expediente NUM000 por la que se impuso a la mercantil 2002 Casa Tejada S.L. una sanción de 3.000€ de multa por haber realizado un uso privativo de aguas para riego de hortalizas en el paraje Casa Tejada, parcela 86 del polígono 4 del término municipal de Mazarrón y se prohíbe el uso de aguas públicas en aquellas parcelas mientras no disponga de la preceptiva autorización o concesión por este Organismo, debiendo de proceder a desconectar y precintar las instalaciones de riego.
Alega la parte actora, como motivos de impugnación, los siguientes:
1.- La nulidad del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador por haberse adoptado por órgano incompetente por razón de la materia.
Mantiene que el autor de la delegación de competencias en virtud de la cual se acuerda la incoación no ha sido nombrado por el Consejo de Ministros único órgano con facultad necesaria, de acuerdo con el artículo 29 de la ley de aguas.
2.- La incompetencia del órgano sancionador por razón del territorio.
Lo basa en que los hechos se ubican en la cuenca de la Rambla de las Moreras, la cual es intracomunitaria, por reserva constitucional de competencias, correspondiendo la competencia sancionadora en exclusiva a la CARM.
3.- La falta de tipicidad de los hechos imputados.
Señala que el riego de unas parcelas sin autorización carece de tipificación, toda vez que la integración no es viable al amparo del artículo 59 de la Ley de Aguas, ya que es legítimo que se rieguen tierras sin necesidad de autorización de la CHS, como ocurre en los riegos asociados al Trasvase Tajo Segura y además, las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas legitiman el riego con aguas privadas sin necesidad de concesión.
Afirma que se obvia que la parcela está reconocida en el Catastro como de regadío y que la misma Administración que le sanciona, concedió, previo pago y depósito de avales, agua para riego de Valdelentisco, con la confianza legítima que de ello debe derivarse, con realización de importantes inversiones, aparte de tener paralizados el expediente para el reparto de agua de Valdelentisco y otros expedientes como el NUM001.
4.- La prescripción de la acción para sancionar.
Destaca que hay noticia del inicio del expediente en noviembre de 2021 y cuando se le notifica había transcurrido más de seis meses, siendo que no puede apreciarse continuidad.
5.- La vulneración del principio de non bis in idem, por la incoación de sucesivos procedimientos con igual objeto y finalidad sancionadora.
6.- La no admisión de presunción de veracidad de las denuncias de los agentes medio ambientales, al no haberse ratificado con vulneración del derecho de defensa
7.- La defectuosa motivación en la cuantificación de la sanción aplicada, la cual deviene desproporcionada, al no haberse causado daños al dominio público hidráulico.
SEGUNDO. - La Abogacía del Estado se opone a la demanda y, sobre los motivos esgrimidos de contrario, alega:
1) Sobre el nombramiento del Presidente de la CHS, dado que es un hecho notorio.
2) Sobre la competencia para sancionar.
Afirma que no debe confundirse el concepto de cuenca hidrográfica con el de demarcación hidrográfica, siendo irrelevante la alegación consistente en que la cuenca en cuestión es una cuenca interna de la Comunidad Autónoma sobre la que la Confederación carece de competencia ( STSJMU 603/2021 de 17 de noviembre, rec. 330/2020, AE 990/2020).
A mayor abundamiento, la STS de 22 de septiembre de 2011 -rec. 60/2007- declaró que toda cuenca intracomunitaria no traspasada queda provisionalmente adscrita a la demarcación hidrográfica cuyo territorio esté incluido en el ámbito territorial de la Confederación a que pertenezca la cuenca, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera, de modo que no constando aquel traspaso ni tan siquiera la creación de cuencas internas dentro del ámbito territorial de la Demarcación Hidrográfica del Segura, tal y como sostiene, las parcelas ubicadas en el Campo de Cartagena y la creación de aquella cuenca interna quedan adscrita al ámbito territorial de la CHS ( STSJMU 30/2023 de 30 de enero, rec. 60/2021, AE 471/2021).
3) Sobre la tipicidad de los hechos sancionados.
Se destaca que el hecho imponible se detalla en las denuncias del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 2 de febrero de 2022 y de 9 de febrero de 2022, así como informe propuesta de incoación de expediente sancionador del Área de Gestión del Dominio Público hidráulico de 11 de julio de 2022, sin que las alegaciones y pruebas aportadas por el interesado consiga desvirtuarlas.
Agrega que la infracción sancionada es la prevista en el artículo 116.3 g del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el artículo 59 de la misma y artículo 315.i del Reglamento.
Refiere que tampoco puede acogerse alegación alguna sobre la ausencia de necesidad de contar con autorización por tratarse de aguas privadas por lo recién expuesto, además de no acreditarse en absoluto tal aprovechamiento privativo de las mismas. Y aunque se acreditara, esta misma Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la acreditación del origen del agua utilizada para la realización de un uso privativo sin título administrativo al efecto no convierte la conducta en atípica ( STSJMU 104/2023 de 28 de febrero, rec. 458/2020, AE 1076/2020).
Asimismo, que la utilización privativa de agua desalada está sometida al régimen de concesión administrativa y por ello la vulneración de esta regla constituye la infracción contemplada en el art. 116.3.g) del TRLA ( STSJMU 204/2021 de 4 de mayo, rec. 1192/2019, AE 231/2020).
Igualmente, que la recurrente no acredita que la finca objeto del procedimiento sancionador esté incluida dentro de la superficie de riego de ningún aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas de la cuenca ni anotado en el Catálogo de Aguas Privadas. Por lo que está procediendo al uso privativo de las aguas sin título que lo permita y, en consecuencia, incurriendo en la conducta infractora.
4) Sobre la prescripción de la infracción y vulneración del principio de non bis in idem.
Refiere que se trata de una infracción continuada de tal forma que el cómputo del plazo de prescripción no comenzará con el acta de denuncia, sino que deberá iniciarse en el momento en que se acredite el cese de la actividad infractora, correspondiendo la obligación de acreditar dicho cese al recurrente, al tratarse de un hecho que le beneficia ( STSJMU 89/2023 de 23 de febrero, rec. 256/2021, AE 757/2021).
Tampoco se produce la vulneración del principio de non bis in idem, ya que los procedimientos invocados por la actora se referirían a hechos distintos, pues si se sanciona el riego en momentos distintos, como es el caso, no habría identidad de hecho ni juego del principio non bis in ídem.
5) Sobre la proporcionalidad de la sanción.
Señala que se ha calificado como leve, pero apreciando circunstancias que impiden establecerla en el mínimo legal, como son la superficie regada sin concesión y el volumen de agua destinado para ello, repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, como el el déficit hídrico de esta demarcación hidráulica, conforme al art. 3.7 Plan Hidrológico de Cuenca, lo que supone un grave perjuicio para el adecuado ordenamiento del acuífero las hectáreas.
TERCERO.- Sobre la nulidad de la resolución por falta de nombramiento legítimo de quien ejerce el cargo de Presidente de la Confederación Hidrográfica.
Conforme a la letra b del apartado primero del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o territorio.
De acuerdo con la letra f del apartado segundo del artículo 30 del Texto Refundido de la Ley de Aguas corresponde al Presidente del Organismo de Cuenca aplicar las normas del reglamento del dominio público hidráulico en materia de policía de aguas y sus cauces, incluido el régimen sancionador, dentro de los límites de su competencia lo cual debe ponerse en relación con el artículo 117.3 del mismo texto legal que atribuye al sanción de las infracciones leves y menos graves al Organismo de Cuenca.
De lo anterior se infiere que quien ejerce la Presidencia de la Confederación Hidrográfica le corresponde ordenar tanto la incoación de los expedientes sancionadores como dictar la resolución que pudiera término a estos.
La parte recurrente se centra en que la resolución había sido dictada por quien ejerciendo el cargo de Presidente de la CHS no lo ocupa en virtud nombramiento del Consejo de Ministros, tal y como previene el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .
Sin embargo, lo cierto es que, como se destacó en la resolución impugnada el citado fue nombrado por Acuerdo del Secretario de Estado de Medio Ambiente el 31 de julio de 2018 conforme a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y artículo 63 del Real Decreto 364/1995, de diez de marzo , en virtud de la delegación de competencias realizada conforme a lo dispuesto en la Orden ARM 939/2011, de 13 de abril y, con posterioridad, en virtud de Resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, efectuada por Resolución de 30 de enero de 2019, de nuevo fue nombrado para la Presidencia de la Confederación, haciendo mención que ese mismo puesto era el que ocupaba hasta entonces.
De este modo, apareciendo designado desde el 31 de julio de 2018 como Presidente de la CHS el Sr. Maximino, sin que nada conste que aquel nombramiento o el posteriormente citado hubiera sido declarado inválido, en modo alguno, puede sostenerse que la resolución es nula de pleno derecho por aquella falta de competencia.
Dicho criterio ya se sostuvo en la sentencia 603/2021, recaída en el recurso 330/2020 , así como más recientemente en la sentencia 19/23 dictada en el recurso 484/2020 .
CUARTO.- Sobre la incompetencia del Presidente de la CHS por razón del territorio por razón de encontrarse la parcela en una cuenca hidrográficas interna de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el concepto de Demarcación Hidrográfica se introduce en el Texto Refundido de la Ley de Aguas por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que incorporó un artículo 16 bis, dentro de los principios generales de la Ley Aguas y ello vino determinado por la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , conocida como Directiva Marco del Agua, por establecer un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.
Se define la demarcación en el apartado primero de este artículo como "la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y de aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas" y se configura, de acuerdo con su apartado cuarto como la "principal unidad a efectos de la gestión de cuencas (y) constituye el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de las aguas" ( artículo 16 bis.4 de la misma Ley ).
De acuerdo, con el apartado quinto de este artículo 16 el Gobierno, mediante Real Decreto 125/2007 , fijó el ámbito territorial disponiendo, en su artículo 2 que la Demarcación Hidrográfica del Segura "comprende el territorio de las cuencas hidrográficas que vierten al mar Mediterráneo entre la desembocadura del río Almanzora y la margen izquierda de la Gola del Segura en su desembocadura, incluidas sus aguas de transición; además la subcuenca hidrográfica de la Rambla de Canales y las cuencas endorreicas de Yecla y Corral Rubio. Las aguas costeras tienen como límite sur la línea con orientación 122.º que pasa por el Puntazo de los Ratones, al norte de la desembocadura del río Almanzora, y como límite norte la línea con orientación 100.º que pasa por el límite costero entre los términos municipales de Elche y Guardamar del Segura.
Y, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2011, recurso 60/2007 , toda cuenca intracomunitaria no traspasada queda provisionalmente adscrita a la demarcación hidrográfica cuyo territorio esté incluido en el ámbito territorial de la Confederación a que pertenezca la cuenca, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera.
De este modo, no constando aquel traspaso ni tan siquiera la creación de cuencas internas dentro del ámbito territorial de la Demarcación Hidrográfica del Segura y siendo que la parcela donde se detectó el riego se encuentra en Mazarrón, dentro de aquellos límites descritos queda adscrita al ámbito territorial de la CHS, tal y como esta Sala ha venido manteniendo de manera uniforme y, del que es ejemplo aquella sentencia citada de esta Sala número 603/21 .
QUINTO.- Sobre la prescripción de la infracción.
A la vista de la resolución impugnada la infracción por la que se sanciona a la recurrente es la contemplada en el artículo 116.3 letra g del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el artículo 59 del mismo Texto Refundido y con el artículo 316 a del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por haber realizado un uso privativo de aguas para el riego de 3,86 has. de hortalizas en el polígono 4, parcela 86 del término municipal de Mazarrón.
Se trata, de una infracción que es calificada como leve y, como tal, dado que en el expresado texto refundido no se contiene norma específica acerca de los plazos de prescripción para las infracciones, debe entrar en juego lo previsto en el del artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que establece, en su apartado primero, para las infracciones leves un plazo de prescripción de seis meses, añadiendo, en el apartado segundo, que aquel plazo comenzará a contar desde el día en que la infracción se hubiera cometido, aunque, especificando que este plazo en el caso de las infracciones continuadas o permanentes comenzará a correr desde el día que finalizó la conducta infractora, quedando interrumpido este, la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora. En el Reglamento vigente tras la reforma operada por el Real Decreto 665/23 si existe en su artículo 327 una remisión en su expresa al citado artículo de la Ley 40/2015.
En este caso se ha acreditado que el plazo de prescripción quedó interrumpido en fecha 16 de diciembre de 2022, fecha en el que se produjo el rechazo automático de la notificación del acuerdo de incoación y que fue en fecha 16 de noviembre de 2021 cuando se detectó por personal de TRAGSA en funciones de asistencia a guardería fluvial y agentes medioambientales de CHS que se estaba produciendo un uso privativo del agua en aquella parcela del término municipal de Mazarrón, respecto de las que es sancionada el recurrente, lo cual se volvió a constatar el 1 de diciembre de 2022 de ahí que aquel plazo de los seis meses ni tan siquiera había transcurrido, con independencia que la infracción pudiera calificarse como continuada y la parte no acreditó haber cesado en el riego de la parcela.
SEXTO.- Sobre la tipicidad de la conducta.
Con carácter general debemos poner de manifiesto, tal y como de manera constante viene declarando esta Sala, que de acuerdo con el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas constituyen el dominio público hidráulico del Estado, no solo las aguas continentales, superficiales o subterráneas renovables, sino, en lo que aquí interesa, de acuerdo con la letra d de este artículo las aguas procedentes de la desalación de mar, añadiendo el artículo 13.1 la actividad de desalación de agua marina o salobre queda sometida al régimen general establecido en esta ley para el uso privativo del dominio público hidráulico", lo que supone, de acuerdo el artículo 52 en relación artículo 59 que para el uso privativo de las aguas desaladas se requiere concesión administrativa y aclarando el artículo 61 de este mismo texto legal que "el agua que se conceda quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos, con la excepción prevista en el art. 67.
De lo anterior cabe deducir que, al formar parte el agua desalada del dominio público hidráulico, el uso privativo de estas aguas está sometido al régimen de la concesión administrativa y por ello, el uso de esta sin haber obtenido aquella autorización constituye la infracción contemplada en el artículo 116.3 letra g de esta misma ley que considera infracción administrativa el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la misma ley o la omisión de los actos a que obliga".
De hecho, tal y como se expresa en el informe del área de gestión del Dominio Público Hidráulico de fecha 31 de enero de 2023 aquella parcela figura entre otras, respecto de la cual la mercantil Agrícola Minamar S.A. había reclamado que se le otorgara aquella concesión procedente de la Desaladora de Valdelentisco, en el expediente NUM002, el cual no ha sido resuelto.
Igualmente no se ha dictado resolución en el expediente NUM003, iniciado a instancia de la ahora recurrente en el que reclamaba la regularización de uso consolidado con puntos de captación correspondientes a dos aprovechamientos de aguas subterráneas inscritos/anotadas en el Registro de Aguas, como tampoco en el expediente NUM001, de 15/07/21, efectuada por la mercantil Agrícola Minamar S.A. consistente en modificación de características de dos aprovechamientos de aguas subterráneas para rotación de cultivos, siendo que en uno y otro se incluía aquella parcela, pero sin que uno y otro se hubieran resuelto a la fecha en que se detectó aquel riego, ni con posterioridad, al emitirse el citado informe, de ahí que no contara con autorización que ampara aquel uso privativo.
A ello debe unirse que ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia que le amparaba, al haberse acreditado, en virtud de las denuncias formuladas que, efectivamente, se estaban regando aquellas parcelas y, en base a los informes del área de gestión del dominio público hidráulico exponiendo que estas no se encuentran dentro de ninguna superficie regable por la CHS. Y siendo que aquella denuncia goza de presunción de veracidad al amparo del artículo 77.5 de la Ley 39/2015 , frente a la que no ha practicado prueba en contrario.
Al hilo de lo anterior pone de manifiesto que las parcelas son de regadío, puesto que así constan en el Catastro.
De acuerdo con el apartado primero del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro la descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor de referencia de mercado, el valor catastral y el titular catastral, con su número de identificación fiscal o, en su caso, número de identidad de extranjero", añadiendo el apartado tercero que "salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos".
Sin embargo, aquella presunción contenida en el Catastro, acerca de la descripción física de la parcela y, en particular el uso o destino de la misma, si es de regadío o de secano, en modo alguno, puede venir a acreditar que se cuenta con concesión administrativa para el uso de agua, sino que se limita a constatar aquella realidad física, debiendo de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , la inscripción en el Registro de Aguas es el medio de prueba de la existencia y situación de la concesión.
SEPTIMO.- Sobre la vulneración del principio non bis in idem.
Conforme al artículo 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas "no se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo."
Dicho precepto debemos ponerlo en relación con el artículo 90.3 del mismo texto legal que dispone que la resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa y con el artículo 98.1 que establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetas al derecho administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.
En este caso, aunque se alega que se han tramitado con igual objeto y finalidad sancionadora, no se ha justificado que en el incoado con anterioridad no hubiera recaído resolución, por lo que no puede apreciarse aquella vulneración del principio de non bis in idem.
OCTAVO.-Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad la sanción se impone en la suma 3.000 de euros, esto es, dentro de su grado mínimo para la infracción leve y atendida a la extensión de la parcela que era objeto de riego.
NOVENO. -En razón de todo ello procede al desestimar el recurso imponer las costas a la parte recurrente, al no ofrecer el supuesto dudas de hecho o de derecho, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
