Sentencia Contencioso-Administrativo 344/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 514/2022 de 12 de julio del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso; resolución recurrida.

1.- La Asociación Pro Defensa de la Vida recurre la Orden de 2 de mayo de 2022 de la Consejera de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco que desestimó la solicitud de reconocimiento de utilidad pública.

2.- Para enmarcar el ámbito del debate, partiremos de la siguiente fundamentación en la que se soporta la orden recurrida:

<< [...]

Tercero.- La entidad solicitante del reconocimiento dé utilidad pública en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución denegatoria de 7 de marzo manifiesta; en primer lugar, en relación con la declaración del carácter discrecional del reconocimiento ,de utilidad pública recogida en el artículo 45,1 de la Ley 7/2007, de 22 de junio. Ley de Asociaciones de Euskadi, que, siendo así las cosas, la potestad de la Administración no es omnímoda, sino que ésta condicionada por el cumplimiento de sus fines, al servicio del bien común y el ordenamiento jurídico. Así, afirma que resulta necesario que la actuación administrativa analice la veracidad de los hechos y se asegure de que la decisión discrecional es coherente y lógica, si se tiene en cuenta los hechos determinantes, Para no infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En su opinión; precisamente dichos hechas, es decir, las actividades y fines de la entidad, son una prueba. innegable de que tal declaración debe ser otorgada.

En el escrito de alegaciones presentado con fecha 11 de marzo matiza dicha interpretación trayendo a colación la sentencia de la Audiencia Nacional Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 21 de abril de 2011, que menciona la doctrina. del Tribunal, Supremo que afirma el carácter reglada de la decisión administrativa de la declaración de utilidad pública de una asociación, pues tal declaración se sujeta a una serié de requisitos a cuya concurrencia se anuda, de manera que no resulta jurídicamente posible que, ante la concurrencia de todos los requisitos relacionados legalmente, se deniegue tal decisión.

Ello le lleva a concluir que la potestad administrativa para otorgar la declaración de utilidad pública a une asociación es tina potestad reglada, que el presupuesto es que la asociación tenga unos fines y desarrolle unas actividades plenamente legales (porque de lo contrario deberle instarse su disolución por tratarse de una asociación ilícita) y que, en el caso objeto de la presente resolución, el análisis de la asociación debe determinar que se cumplen los requisitos recogidos en el artículo 42 de la Ley de Asociaciones de Euskadi, por lo que debe 'concederse la declaración de utilidad pública.

Ante tales alegaciones, en primer lugar, ha de recordarse que el artículo 45.2 dispone: " El Gobierno Vasco realizará el reconocimiento de utilidad pública mediante decreto acordado en Consejo de Gobierno a propuesta de los departamentos que corresponda en función de la. meterla y, en todo caso, del departamento competente en materia de justicia, el cual tramitará el procedimiento y dirimirá cuantas cuestiones pudieran surgir en él." A' tal efecto, fueron solicitados dos informes al Departamento de Igualdad, Justicia y Políticas Sociales. El primero fue emitido, por la Dirección de Servicios Sociales; el segundo por EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer. Dichos Informes suponen un elemento reglado que permite el control de la discrecionalidad administrativa, en el procedimiento de la declaración de utilidad pública. Se trata además de un tipo de técnica de control' cuya característica principal es el análisis de fondo de las actividades llevadas a cabo por le asociación solicitante, más allá de las cuestiones relativas a la competencia y el procedimiento: son precisamente las unidades administrativas con competencia en la materia afectada por el expediente quienes emiten éstos informes, lo que contribuye a la realización de un análisis que, sin tener en consideración sólo los aspectos puramente formales, profundiza en la materialidad de los hechos, todo ello ordenado a determinar la concurrencia del interés público (interés general) en las actividades, llevadas a cabo por la asociación.

Es precisamente el-ejercicio de dicho control de los hechos determinantes demandado por la entidad interesada la que dio como resultado el informe negativo de EMAKUNDE - instituto Vasco de la Mujer en el que se funda la propuesta de resolución de 21 de febrero de 2022.

A tal efecto hemos de recordar que el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5a) en Sentencia núm. 141/2021, de 4 de febrero (sentencia mencionada por al Solicitante en su último escrito de alegaciones) hace referencia a que "el Legislador utiliza un concepto jurídico indeterminado que, deberá el aplicador del derecho, la Administración en este caso, determinar en cada supuesto, atendiendo a las circunstancias particulares que concurran", determinación de un concepto jurídico indeterminado que, como decimos, es lo que ha hecho la Administración en la tramitación del expediente administrativo a través del análisis de las circunstancias particulares del, caso, profundizando en los hechos determinantes, a través de la solicitud de los informes mencionados.

Cuarto.- En segundo lugar, la entidad solicitante pone en cuestión tanto la propuesta de resolución de 21 de febrero de 2022 como el informe emitido por EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer, por cuanto ambas reconocen que los fines y actividades de la asociación "asépticamente" serian merecedores de la declaración, de utilidad Pública. A tal efecto, menciona las cartas de adhesión aportadas al expediente, e indica que resulta paradójico el informe del organismo citado, considerando que éste deberle haber sido el "principal apoyo" de su solicitud.

Pues bien, en efecto, tal y como reconoce la entidad solicitante es EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer el organismo que, dado su ámbito competencial, se encuentra en mejor posición para realizar un, análisis sobre los fines y actividades de la asociación que, trascendiendo el aspecto meramente formal del expediente, ofrezca una perspectiva material completa de la realización o no del interés público por parte de la asociación solicitante. Precisamente es la realización del "control de los hechos determinantes" que la propia asociación ha reconocido indispensable en sus legaciones, y llevada a cabo por EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer, la que ha determinado la denegación de la declaración de utilidad pública. Y. es precisamente tal el sentido en el que se pronuncia la misma en su informe cuando. manifiesta:

"La continua consecución y promoción del interés general habrá de ser evaluada no solo en sus estatutos, sino también en aquellas otras actividades que la asociación realiza y que proyecta al exterior1, como puede ser la gestión de su propia página web y de las redes sociales. Estas fuentes. aportan, sin duda, un reflejo de la actividad diaria de la entidad, y, en ese sentido, pueden ser útiles como fuente complementarla de información a la hora de valorar si cumple la exigencia de la promoción efectiva. y continua del interés general".

Corno ejemplo, y a los solos efectos de mostrar la necesidad de valorar elementos ajenos a los' estatutos y memorias redactadas de manera aséptica por la entidad, la Sentencia de Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional di 19 da 'febrero de 2020 (n° DE RECURSO 539/2019), confirma la revocación de utilidad pública de la entidad Hazte Oír por hechos, ajenos a los estatutos en concreto, mensajes difundidos públicamente mediante un autobús. En tal sentido, indica "Por ello, los fines estatutarios y la, actividad desplegada por la asociación para cumplir dichos fines, siempre "abierta" a una generalidad de ciudadanos, son los elementos esenciales que configuran la declaración de utilidad pública de las asociaciones, al igual que el incumplimiento de. Estos requisitos enervan dicha declaración".

No resulta claro, en este extremo, el escrito de alegaciones: a le par que exige, a fin de determinar la concurrencia del interés público, un análisis de fondo" acerca de las actividades llevadas a cabo la asociación, pretende desmerecer el contenido del informe de EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer; el cual se basa precisamente en la realización de dicho análisis material. En su lugar, además, la asociación pretende que el pronunciamiento de la administración se basa única y exclusivamente en la documentación por ella aportada al expediente. Dicho de otra forma, la asociación, bajo la apariencia de protesta por falta de análisis material de los hechos, parece esconder la exigencia de un análisis Meramente formal, lo cual no debe ser aceptado

Quinto.- La asociación ejerce su labor sin recibir ninguna subvención, según se manifiesta en sus alegaciones a la propuesta de resolución.

Sea o no cierta dicha circunstancia (ha de tenerse en cuenta que la asociación sin embargo, no ha presentado ninguna carta de adhesión suscrita por entidades locales u organismos públicos con competencia en la materia), en todo caso, ha de manifestarse que no es éste el motivo en el que se fundamenta la denegación de su solicitud de declaración de utilidad pública.

Sexto.- Por otra parte, la elegante manifiesta que está plenamente a favor de la salud sexual y reproductiva y que no cuestiona la libertad de la mujer, pese a lo que se diga en el informe de EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer. En su opinión, las actividades, de la asociación realmente sirven para dar a las mujeres la oportunidad de elegir continuar con el embarazo. A continuación, pasa a comentar los apartados del contenido de su web que han llevado a EMAKUNDE Instituto Vasco de la Mujer a Informar negativamente la solicitud de, reconocimiento de utilidad pública para concluir que ninguna de las cinco publicaciones que menciona EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer supone una criminalización de las mujeres que deciden abortar. Además, afirma la Asociación que nunca ha estigmatizado las mujeres que deciden abortar:

Sin embargo, hay que recordar que en dichas publicaciones se califica el aborto como violencia contra la mujer y asesinato, y se habla de "rescates en abortorios ". En este sentido, resulta clarificador traer a colación lo que el propio informe de EMAKUNDE - Instituto Vasco de la Mujer, indica respecto de estas manifestaciones:

"En, suma, se trata de publicaciones que, aun pudiendo estar amparadas en la libertad de expresión, implican la difusión de mensajes que podrían estimarse contrarios a la promoción del interés general, que en este caso demanda el respeto hacia derechos de las mujeres legalmente reconocidos.

Por ello, si bien no compete a este organismo la decisión de declaración o no de utilidad pública, y sin pretender desmerecer la labor que realizan prestando asistencia de todo tipo a las mujeres, es inevitable preguntarnos si una asociación declarada como tal pudiera, en su caso, difundir mensajes como los expuestos, predicando ideas en contra de derechos reconocidos por las leyes, posicionándose abiertamente en contra de la interrupción voluntaria del embarazo (#dinoalaborto), criminalizando implícitamente a profesionales de las clínica abortistas al relacionar los términos aborto, muerte y violencia, y exponiendo esto quienes les siguen y quienes ven sus redes sociales, en síntesis, ante una generalidad de personas.

Debemos recordar que la diferencia entre una asociación ordinaria y una reconocida como de utilidad pública es precisamente ese "plus" de su participación en favor de la consecución del interés general, y aunque dichas publicaciones pudieran estar amparadas por la libertad ideológica y de expresión o difusión de les propias ideas, suponen la negación do los derechos reconocimos en la ley orgánica de interrupción voluntaria del embarazo, y por ende la estigmatización de todas aquellas mujeres que, amparadas en las leyes, deciden Interrumpir su embarazo de manera voluntaria, constituyendo, en suma, un agravio a la tolerancia referida en el artículo 42."

La asociación alega no estar en contra de la maternidad libremente decidida, aduciendo como prueba la actividad que llevan a cabo. Sin embargo, ha de llamarse la atención sobre la idea de que toda la actividad de la asociación, en este asunto, está orientada a la evitación del aborto y la defensa de lo que denominan "la vida hasta su muerte natural", haciendo hincapié tan solo en los aspectos negativos del aborto, En contra de ello, sin, embargo, ha de manifestarse que la defensa de la libertad de la mujer y de sus derechos de salud sexual y reproductiva no es compatible con la presentación de la opción de la continuación del embarazo como la única deseable.

Respecto de las publicaciones mencionadas, la entidad. solicitante indica también que fueron compartidas simplemente por tu "interés informativo". Pese a ello, refiere que lo que respecta a las "actividades de rescate" y las vigilias de oración ante las clínicas que practican la interrupción voluntaria del embarazo, que la asociación "ha podido apoyar algunas de éstas actividades " y que en caso de que se aprobará la proposición de Ley Orgánica número 122/000143 por 'la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para penalizar el acoso en las mujeres que acuden a las clínicas para la Interrupción voluntaria del embarazo, "dejarían de apoyarlas". Dichas afirmaciones, por tanto, hacen pensar que, en efecto, las actividades desarrolladas por la asociación suponen la negación de los derechos reconocidos en la ley orgánica de interrupción voluntaria del embarazo, y por, y por ende la estigmatización de todas aquellas mujeres que, amparadas en las leyes, deciden interrumpir su embarazo de manera voluntaria. Cabe señalar que se ha producido la-aprobación de la Ley Organice 4/2022, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgán10 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, para penalizar el acoso a las mujeres. que acuden a las clínicas para le Interrupción voluntaria del embarazo. Es importante destacar que dichas actuaciones de acoso a las mujeres y personal sanitario de los centros habilitados al objeto de obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, bajo el epígrafe de "Coacciones" han pasado a constituir un tipo penal específico penado con la pena de prisión o trabajo en beneficio de la comunidad.

En consecuencia y en pura lógica, ha de concluirse que esas actividades no pueden a hacer a la asociación solicitante merecedora del plus en favor de la consecución del interés general que es uno de les requisitos que el artículo 42 de la Ley de Asociaciones del País Vasco exige para la concesión del reconocimiento, de la utilidad pública solicitado.

La asociación alega también no haber estigmatizado jamás a una mujer por el hecho de haber interrumpido voluntariamente su embarazo. Indica además que la asociación atiende psicológicamente a mujeres que tras "haberse visto obligadas" a interrumpir su embarazo por distintas causas sufren, el denominado síndrome post aborto. Dicha afirmación no excluye ni la estigmatización ni la criminalización del aborto. En primer lugar, indican que las mujeres que reciben dicha atención son aquellas que "se han visto obligadas, a interrumpir su embarazo por distintas -causas", con lo cual no se incluye a quienes han interrumpido su embarazo de forma voluntaria. En segundo lugar, la asociación trata el hecho del aborto desde una perspectiva puramente patologizante, puesto que el único servicio que ofrece la asociación en relación con la interrupción del embarazo es el tratamiento psicológico posterior.

Séptimo.- Además, la entidad solicitante manifiesta : su queja por le "comparación" entre su caso y el caso de otra asociación. Tal queja hace referencia al cuarto antecedente de hecho de la Resolución de 21 de febrero. de 2022, de la Directora de Relaciones con las Administraciones Locales y Registros Administrativos, por la que se emitió propuesta de resolución denegatoria de la solicitud de reconocimiento de utilidad Pública a la entidad "ASOCIACIÓN PRO DEFENSA DE LA VIDA'. En él se trae a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de febrero de 2020, que declaró conforme a Derecho la resolución del Ministerio del Interior por la que se acordaba revocar la declaración de utilidad pública de otra asociación. La mención de la aludida sentencia y de las similitudes con el caso que nos ocupa no pretendían hacer una comparación entre ambas asociaciones, sino dar cuenta de un criterio de interpretación estrictamente jurídico, que, si bien afecta a ámbitos distintos, puede ser empleado de forma análoga.

Octavo.- Finalmente, Asociación en su escrito de alegaciones, hace un alegato a favor del derecho a la vida, mencionando lo señalado en la precitada sentencia del Tribunal Supremo n° 141/2021 (Sala de lo

Contencioso Administrativo, sección 5ª, de 4 de febrero de 2021), si bien sólo parcialmente. Sin embargo, ha de manifestarse que en el contexto de la presente resolución no tiene sentido dicha referencia toda vez que lo que está en discusión no es el si la asociación promueve o no el derecho a la vida sino silos fines y, sobre todo, las actividades de la asociación promueven el interés general o sólo implican la defensa de un interés particular, consistente en la defensa de tu ideario.

Noveno.- Así, pues, por todo ello, ha de concluirse, como lo hace la propuesta de resolución de la Directora de Relaciones con las Administraciones Locales y Registros Administrativos de 21 de febrero de 2022, que los mensajes, publicaciones y las actividades que apoya la asociación en sus redes sociales a las que se ha hecho referencia, reflejo de las actividades de concienciación y activismo social que realiza en contra de la interrupción voluntaria del embarazo, determinan que la asociación no cumpla del deber de promover el interés general que exige el artículo 42 letra a) de la Ley 7/2007, de 22 de junio de Asociaciones de Euskadi para ser merecedora del reconocimiento de la utilidad pública, ya que en tales actividades está sustituyendo a la promoción del interés general por el de la promoción de su interés particular, que es la difusión de su ideario, siendo este contrario al derecho de las mujeres a la maternidad libremente decidida, que garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de Marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La promoción del interés general demanda, en este caso, respeto hacia los derechos de las mujeres legalmente reconocidos al igual que demanda respeto hacia a otros valores u opciones Vitales distintas a las defendidas por la entidad solicitante, en el marco de una sociedad plural y respetuosa con la dignidad de las personas >>.

Como vemos, el contenido de la orden recurrida ya centra el ámbito del debate, que enlaza, como pasamos a ver, con el planteamiento que realiza la demanda en soporte de las pretensiones que con ella se ejercitan.

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso, para declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, así como el reconocimiento de situación jurídica individualizada, consistente en que la recurrente sea reconocida como asociación de utilidad pública.

Encabeza la demanda con los antecedentes que considera de interés, para exponer las distintas actuaciones que se siguieron, con remisión al marco normativo aplicable, para acabar ratificando que, en el curso normal del expediente, en relación con los antecedentes y pruebas que constan en él, el resultado no podía ser sino la concesión de la declaración de utilidad pública.

Añade que, sin embargo, cuando todo parecía que el resultado debía ser el referido, la Viceconsejera de Relaciones Institucionales del Gobierno Vasco emitió oficio de 24 de enero de 2022, que consta a los folios 272 y 273 del expediente, en el que manifiesta que después de reconocer lo que sería evidente, que la asociación recurrente cumplía los requisitos legales exigidos para ser declarada de utilidad pública, consideró que debían analizarse sus actividades por el Instituto Vasco de la Mujer- Emakunde desde otro punto de vista, del derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva.

Destaca que, por ello, se introducía en el procedimiento administrativo, sin fundamento jurídico alguno, un elemento absolutamente subjetivo y arbitrario, para proceder a instar del referido Instituto la emisión de un informe en el que manifieste su opinión sobre la asociación recurrente, que debería ser declarada de utilidad pública, esto es, si cumplía los requisitos del art. 42 de la Ley 7/2007, de Asociaciones de Euskadi.

Tras ello, en la demanda, en su parte final, en los identificados como apartados vii y viii de los fundamentos materiales, expone lo que sigue:

<< vii.- Así, el 10 de febrero de 2022 Emakunde aportó al expediente su Informe , que consta a los folios 277 a 295.

Comienza reconociendo, el referido informe de Emakunde, respecto a la asociación ahora recurrente , que ... " los fines de la entidad solicitante recogidos en los estatutos asépticamente considerados cumplen con lo dispuesto en el artículo 42 letra a) de la Ley 7/ 2007, de 22 de junio, de Asociaciones del País Vasco, al tratarse de fines de promoción y atención de personas que se encuentran en riesgo de exclusión y de protección de la infancia, además de promover la defensa del derecho fundamental a la vida reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española.

En cuanto a las actividades realizadas por la entidad solicitante en el periodo analizado, no podemos desconocer el valor de las actividades que realiza la asociación solicitante con aquellas mujeres que se encuentran en situación de vulnerabilidad o en riesgo de exclusión social y que, ante un embarazo inesperado o con dificultad, deciden seguir adelante con su embarazo; acompañando a estas mujeres durante el embarazo, pero también en la crianza de sus hijos e hijas durante los primeros años, asistiéndolas a nivel material, psicológico, médico y económico. Les ayudan, asimismo, a encontrar una vivienda o habitación en alquiler, a tramitar ayudas ante diversas instituciones públicas y en algunos casos a obtener trabajo remunerado, mejorando con todo ello sus condiciones de vida y las de sus hijos e hijas.".

Asépticamente consideradas las afirmaciones que anteceden, (i) difícilmente podría afirmarse que los fines y, especialmente, las actividades desarrolladas por la asociación fueran contrariaos a los intereses generales, y especialmente a los intereses de mujeres en situación de vulnerabilidad , y que por tanto entren en contradicción o colisión con los fines y propósitos de Emakunde, referidos a conseguir la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres en la CAV ; y (ii) resulta cierto que la propia Emakunde reconoce que mi representada cumple con las exigencias que establece el artículo 42 de la Ley 7/2007 para deber ser declarada de utilidad pública.

Sin embargo, el informe citado, se emitió por Emakunde , según resulta del oficio antes citado emitido por la Viceconsejera de Relaciones Instiutucionales del Gobierno Vasco, , ..." desde la perspectiva del derecho a (sic) las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva"... , lo que no deja de sorprender, por cuanto parecería propio , como hemos señalado, que el organismo informante, se ciñera a criterios de legalidad asociativa,( ley 7/2007), y que , en su caso, la perspectiva con la que sesgara, en alguna forma, sus conclusiones, se ciñera a sus finalidades y propósitos específicos, aunque ello, indefectiblemente- como hemos visto- hubiera debido llevar a Emakunde a adherirse al resto de informes y documentos obrantes en el expediente , y a informar favorablemente la solicitud formulada por mi representada.

Pero resulta obvio que ello no ha sido así, y que Emakunde se opone a la declaración de mi representada como asociación de utilidad pública, expresando así una "opinión" - tal es lo que le pidió la Viceconsejera en el inciso final de sui oficio de 25 de enero de 2022 ( folios 270-273)- absolutamente subjetiva, arbitraria y , cuando menos, no jurídica, y aun reconociendo que desde el punto de vista de la estricta legalidad asociativa- art. 42 de la Ley 7/2007- todos los requisitos se cumplen; basado, por otro lado, en otorgar a " el derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva" un sentido y significado linealmente único en el sentido de que las opiniones favorables a la maternidad como alternativa al aborto ante embarazos no deseados, no entrarían en el ámbito de tal derecho, lo que no se compadece con muy básicos principios y derechos fundamentales que informan nuestro ordenamiento.

Por decirlo claro; Emakunde sostiene su parecer en que una opinión contraria a que el aborto sea la única solución posible ante embarazos no deseados o que se produzcan en situaciones de desprotección o vulnerabilidad de la mujer, debe reputarse como contraria al derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva, lo que solo cabe entenderse desde una concepción ideologizada , militante en un determinado sentido y limitadora del referido derecho , respecto al que los fines y actividades acreditadas de mi representada mantienen un respeto- y hasta promoción- absolutos.

viii.- Por añadidura, Emakunde, fundamenta su opinión -, ya que no en la realidad de los fines y las actividades de la asociación que represento -en afirmar como propias de la asociación, institucionalmente, determinadas expresiones , anuncios, aseveraciones u opiniones que en redes sociales y otros cauces de expresión que no garantizan ni mucho menos la identidad de quien dice producirlas, se reputan, por el organismo informante, como expresados por mi representada, indubitadamente y sin el mínimo ejercicio probatorio; afirmaciones que la administración, en la Orden impugnada, acepta lineal y acríticamente, sin exigencia del mínimo requisito probatorio o verificador.

Sin entrar en el contenido de las referidas afirmaciones o expresiones de opinión, y si son o pueden ser criminalizadoras o no de las conductas de nadie, un examen de la página web de la asociación que represento (https://providabilbao.com/ ) , o de las páginas de las redes Facebook o Instagram de la misma, demuestra indubitadamente, que todas las actividades , mensajes, eslóganes, acciones de concienciación o proclamas propias de la asociación, se fundamentan en una divulgación de su ideario y puesta en práctica de sus fines por medio de prácticas pacíficas , empáticas y respetuosas con los derechos de cualquier tercero, pretendiendo , simplemente, la puesta en práctica y divulgación de sus fines y opiniones institucionales bajo principios de respeto y rigor ,no sin un cierto afán didáctico, no pudiendo encontrase en los referidos foros ninguna expresión u opinión institucional propia de la asociación del tenor de las que figuran en la propuesta como expresadas , según Emakunde, por mi representada , insistimos, como institución >>.

TERCERO. - Contestación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la orden recurrida.

La contestación responde a lo fundamental de lo que está en debate, partiendo de lo defendido con la demanda, haciéndolo en su fundamento jurídico material segundo, en el que se razona como sigue:

<< Son los puntos vii y siguientes del escrito de demanda los que centran la atención de la argumentación actora que consiste, básicamente, en la crítica del informe emitido por Emakunde respecto del que considera que introduce "... en el procedimiento administrativo, sin fundamento un elemento absolutamente subjetivo y arbitrario..."

Lo primero que ha de señalarse es que la recurrente no opone ningún óbice procedimental a la solicitud y emisión de dicho informe.

Lo que, a nuestro juicio, resulta lógico a la vista de lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley 7/2007, de acuerdo con el cual "El Gobierno Vasco, realizará el reconocimiento de utilidad pública mediante decreto acordado en el Consejo de Gobierno a propuesta de los departamentos que corresponda en función de la materia y, en todo caso, del departamento competente en materia de justica, el cual tramitará el procedimiento y dirimirá cuantas cuestiones pudieran surgir en él" y artículo 8.1 del Decreto 146/2008, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre las Asociaciones de Utilidad Pública y su Protectorado de acuerdo con el cual "Una vez presentada, y en su caso subsanada, la solicitud, el Director de Estudios y Régimen Jurídico acordará de oficio la realización de cuantos actos de instrucción, práctica de pruebas o solicitud de informes se estimen necesarios o convenientes para una mejor determinación, conocimiento y resolución del expediente".

Sin oponer tacha procedimental alguna a la solicitud y emisión de dicho informe, la demanda expresa que "... la Viceconsejera de Relaciones Institucionales del Gobierno Vasco... 'considera' que deben analizarse sus 'actividades' por el Instituto Vasco de la Mujer -Emakunde- desde el punto de vista 'del derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva', introduciendo así en el procedimiento administrativo, sin fundamento jurídico alguno, un elemento absolutamente subjetivo y arbitrario, y procede a instar del referido instituto la emisión de un informe en que manifieste su opinión sobre si mi representada debe ser declarada de utilidad pública, esto es, si cumple con los requisitos legales que establece el art. 42 de la repetida Ley 7/2007".

Ya se ha dicho, pero creemos importante insistir en ello, que la recurrente no observa ninguna traba procedimental, o no la sostiene al menos con cita de precepto alguno, ya sea de la Ley de Asociaciones o la de Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas, y ello a pesar de caracterizar a dicho informe como "sin fundamento jurídico alguno", o de "elemento absolutamente subjetivo y arbitrario."

Cabe concluir en este aspecto que la solicitud y emisión de dicho informe encuentra cobertura en el artículo 45.2 de la Ley 7/2007 y artículo 8.1 del Decreto 146/2018.

Procede a continuación la recurrente a la crítica de dicho informe, que contiene a su juicio "... una opinión absolutamente subjetiva y arbitraria y, cuando menos, no jurídica", basado en "... otorgar al derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva un sentido y significado linealmente único en el sentido de que las opiniones favorables a la maternidad como alternativa al aborto ante embarazos no deseados, no entrarían en el ámbito de tal derecho, lo que no se compadece con muy básicos principios y derechos fundamentales que informan nuestro ordenamiento".

La conclusión a la que llega es que "... Emakunde sostiene su parecer en que una opinión contraria a que el aborto sea la única solución posible ante embarazos no deseados o que se produzcan en situaciones de desprotección o vulnerabilidad de la mujer, debe reputarse como contraria al derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva, lo que sólo cabe entenderse desde una concepción ideologizada, militante en un determinado sentido y limitadora del referido derecho, respecto al que los fines y actividades acreditadas de mi representada mantienen un respeto y hasta promoción absolutos."

En definitiva, a nuestro juicio y con todo respeto, la recurrente, desde luego legítimamente y en ejercicio de su derecho de defensa, considera que son acertados aquellos informes que obran al expediente y que son favorables a su pretensión y no lo es, por las razones expuestas, el que considera que no cumple el requisito previsto en el artículo 42 a) de la Ley 7/2007.

No podemos estar de acuerdo con dicha apreciación.

El informe elaborado por Emakunde tiene como objetivo el análisis de las actividades de la Asociación y su proyección exterior en relación con la manera en cómo las mismas promueven, o no, el interés general y conllevan, o no, la promoción de los derechos humanos y de la tolerancia.

Y lo hace a partir del análisis detallado de la gestión de su página web y de las redes sociales, que son fuentes que aportan un reflejo de la actividad diaria de la entidad más allá de la declaración estatutaria de sus fines y funciones.

En dicho sentido se constatan (y se documentan) dos actividades en redes sociales que difícilmente tienen encaje en la promoción de los derechos humanos y de la tolerancia, conclusión a la que se llega a través de su cotejo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Se hace referencia igualmente, y se valoran, diversas publicaciones, así como los eslóganes y las imágenes que acompañan a las mismas (que también se documentan).

Y es tras la descripción y análisis de las anteriores actividades cuando, con cita jurisprudencial que consideramos pertinente y de plena aplicación al presente supuesto, llega a la conclusión con la que discrepa la recurrente.

Debe observarse, además, que la recurrente no pone en duda o cuestiona las actividades, informaciones y publicaciones a las que se refiere el informe, cuestiona las conclusiones que se alcanzan sobre la afectación de las mismas a la promoción del interés general, de los derechos humanos y de la tolerancia, y lo hace, además, atribuyendo al informe un sesgo ideológico que, con todo respeto, en absoluto es apreciable.

De la misma manera, niega que el informe se ciña a criterios de legalidad asociativa porque parece considerar que la perspectiva del derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva no forma parte de aquellos criterios.

Tampoco puede, con todo respeto, estarse de acuerdo. El análisis de las actividades de la asociación, más allá de la declaración estatutaria de sus fines y objetivos, y su adecuación al derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva reconocida en las Leyes Orgánicas citadas en el informe es un criterio de legalidad asociativa en cuanto permite determinar el ajuste de dichas actividades a la promoción del interés general, los derechos humanos y la tolerancia, que es un requisito para el reconocimiento de la utilidad pública de una asociación.

Sin ninguna intención de entrar al contenido del informe, ni al del resto de informes que obran al expediente, sí debe intentarse dar respuesta al alegato de la actora porque lo que hace en este punto, a nuestro juicio y con todo respeto, es interpretar dicho informe, para llegar a la conclusión de que el mismo sostiene que una opinión contraria a que el aborto sea la única solución posible a embarazos no deseados o que se produzcan en situaciones de desprotección o vulnerabilidad de la mujer, debe reputarse como contraria al derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva.

Con todo respeto, no creemos que sea esta la interpretación que cabe obtener del informe. El mismo no hace referencia al ideario que pueda mantener la recurrente, no juzga opiniones. Se limita a analizar las actividades que la Asociación realiza y proyecta al exterior, y cuestiona la compatibilidad de las mismas con la realización de fines de promoción del interés general, de los derechos humanos y de la tolerancia, y lo hace, siempre a nuestro juicio, con acertada y pertinente cita de Leyes Orgánicas y de jurisprudencia.

Dicho informe, con el resto de los obrantes al expediente, es valorado por los órganos competentes para llegar a la conclusión de que la recurrente no cumple con el requisito previsto en el artículo 42.2 a) de la Ley 7/2007

Esta es, a nuestro juicio, la cuestión: la actividad desarrollada por la Asociación y su compatibilidad con la promoción del interés público, los derechos humanos y la tolerancia, no su ideario ni su opinión sobre el aborto.

No hay ejercicio de una potestad discrecional (no hay elección entre diversas opciones, todas ellas admisibles en lo jurídico) sino determinación de un concepto jurídico indeterminado, a través de la concreción que se lleva a cabo por el órgano competente sobre la valoración de los informes que obran en el expediente, incluido desde luego el emitido por una institución, Emakunde, que dado su ámbito competencial, se encuentra en posición de realizar un análisis sobre los fines y actividades de la asociación desde la perspectiva del derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproductiva y de su ajuste a la promoción del interés general, los derechos humanos y la tolerancia.

Actividades que se orientan a la evitación del aborto y la defensa de lo que denominan "la vida hasta la muerte natural", lo que no es negado por la asociación que se limita a señalar que sus actividades realmente sirven para dar a las mujeres la oportunidad de elegir continuar con el embarazo.

Dicha alegación, dicho sea con todo respeto y en estrictos términos de defensa, no se compadece con una de las actividades que la asociación lleva a cabo y no niega, sino que es reconocida expresamente en las alegaciones que obran al expediente.

Nos referimos al "apoyo de actividades de rescate o vigilias de oración ante las clínicas que practican la interrupción voluntaria del embarazo" (folio 322) que se dicen realizar "dentro de nuestra absoluta libertad de ideología", lo que resulta absolutamente legítimo y nadie pone en duda o discute.

Pero no es esa, a nuestro juicio, la cuestión. Para el supuesto que nos ocupa, se trata de determinar si dicha actividad de apoyo, junto a las demás que se relatan en el informe y que tampoco son negadas por la recurrente, promueven el interés general, la promoción de los derechos humanos y la tolerancia, y la conclusión a la que cabe llegar es negativa porque, con todo respeto, la "oportunidad de elección" a la que se refiere la recurrente aparece seriamente comprometida por las actividades a las que se ha hecho referencia.

Tampoco resulta suficiente, con mismo respeto, expresar que para el caso de que se aprobara la proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para penalizar el acoso en las mujeres que acudan a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo (lo que ya se ha producido a través de la aprobación de la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril) "dejarían de apoyarlas".

En definitiva, y como resumen de cuanto antecede, es correcta la conclusión a la que llega la Orden, según la cual "...la asociación no cumple el deber de promover el interés general que exige el artículo 42 letra a) de la Ley 7/2007, de 22 de junio de Asociaciones de Euskadi para ser merecedora del reconocimiento de la utilidad pública, ya que en tales actividades está sustituyendo la promoción del interés general por el de la promoción de su interés general por el de la promoción de su interés particular, que es la difusión de su ideario, siendo este contrario al derecho de las mujeres a la maternidad libremente decidida, que garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La promoción del interés general demanda, en este caso, respeto hacia los derechos de las mujeres legalmente reconocidos al igual que demanda respeto hacia otros valores u opciones vitales distintas a las defendidas por la entidad solicitante, en el marco de una sociedad plural y respetuosa con la dignidad de las personas" >>.

CUARTO. - Derecho de asociación y utilidad pública; marco normativo y conclusiones de la jurisprudencia.

Se debate sobre la conformidad a derecho de la orden recurrida, que desestimó la solicitud de la asociación demandante del reconocimiento de utilidad pública.

Por ello el marco normativo de aplicación lo encontramos, por un lado, en la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho a la asociación, que en su artículo 32 sobre sobre la asociación de utilidad pública en el apartado 1.a) recoge lo que sigue:

<< Artículo 32. Asociaciones de utilidad pública.

1. A iniciativa de las correspondientes asociaciones, podrán ser declaradas de utilidad pública aquellas asociaciones en las que concurran los siguientes requisitos:

a) Que sus fines estatutarios tiendan a promover el interés general, en los términos definidos por el artículo 31.3 de esta Ley, y sean de carácter cívico, educativo, científico, cultural, deportivo, sanitario, de promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de víctimas del terrorismo, de asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer, de promoción y protección de la familia, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de oportunidades y de la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social, de defensa de consumidores y usuarios, de promoción y atención a la personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales, económicas o culturales, y cualesquiera otros de similar naturaleza >>.

Ello ha de ponerse en relación con los derechos de las asociaciones de utilidad pública que según el artículo 33 de la Ley Orgánica son los que siguen:

<< Artículo 33. Derechos de las asociaciones de utilidad pública.

Las asociaciones declaradas de utilidad pública tendrán los siguientes derechos:

a) Usar la mención "Declarada de Utilidad Pública" en toda clase de documentos, a continuación de su denominación.

b) Disfrutar de las exenciones y beneficios fiscales que las leyes reconozcan a favor de las mismas, en los términos y condiciones previstos en la normativa vigente.

c) Disfrutar de beneficios económicos que las leyes establezcan a favor de las mismas.

d) Asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en la legislación específica >>.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco ha de tenerse en cuenta la Ley 7/2007 de 22 de junio de Asociaciones de Euskadi, que fue la que aplicó directamente la orden recurrida, en cuyo artículo 42, en relación con las asociaciones de utilidad pública, con directa vinculación a la redacción que hemos recogido de la Ley Orgánica del derecho de asociación, recoge en el apartado a) lo que sigue:

<< Artículo 42. Asociaciones de utilidad pública.

Podrán ser reconocidas de utilidad pública las asociaciones inscritas en el Registro General de Asociaciones del País Vasco que contribuyan, mediante el desarrollo de sus actividades, a la consecución del interés general o del bien común realizando de manera significativa los valores de generosidad, altruismo, solidaridad y pluralismo y cumplan, además, los siguientes requisitos:

a) Que se trate de entidades que promuevan el interés general o el bien común mediante la efectiva y continuada realización de fines de carácter cívico, educativo, científico, cultural, deportivo, sanitario, de promoción de los derechos humanos, de intervención social, de cooperación al desarrollo, de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de oportunidades y de la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado, de defensa de consumidores y usuarios, de promoción y atención de las personas inmigrantes y de quienes se encuentren en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales, económicas o culturales, y cualesquiera otros fines de similar naturaleza >>.

La Ley de las asociaciones de Euskadi en su artículo 43 se refiere a los derechos de las asociaciones de utilidad pública, haciéndolo como sigue:

<< Artículo 43. Derechos de las asociaciones de utilidad pública.

Las asociaciones reconocidas de utilidad pública tendrán los siguientes derechos:

a) Utilizar la mención «Reconocida de utilidad pública por el Gobierno Vasco» en toda clase de documentos.

b) Disfrutar de los derechos, beneficios y exenciones de carácter económico, administrativo, tributario, fiscal y social que se establezcan por la normativa vigente en cada momento.

c) Recibir asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en su legislación específica.

d) Ser oídas, en la medida en que agrupen o representen a los ciudadanos afectados, en la elaboración de disposiciones de carácter general relacionadas directamente con sus fines, así como en la elaboración de planes y programas de singular trascendencia para ellas, con arreglo al procedimiento establecido al efecto por la administración competente >>.

Tras ello, en el artículo 45 de la Ley de asociaciones de Euskadi, sobre el reconocimiento de utilidad pública, con expresa remisión también al supuesto de revocación, recoge lo que sigue:

<< Artículo 45. Reconocimiento de utilidad pública.

1. El reconocimiento de utilidad pública tiene carácter discrecional en función de la valoración que merezcan los fines y actividades desarrollados por la asociación.

2. El Gobierno Vasco realizará el reconocimiento de utilidad pública mediante decreto acordado en Consejo de Gobierno a propuesta de los departamentos que corresponda en función de la materia y, en todo caso, del departamento competente en materia de justicia, el cual tramitará el procedimiento y dirimirá cuantas cuestiones pudieran surgir en él.

3. El reconocimiento de utilidad pública podrá ser revocado mediante decreto del Gobierno Vasco, previa audiencia de la asociación, cuando no se acredite el mantenimiento de los requisitos que dieron lugar al citado reconocimiento o se produzca un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones que recaen sobre este tipo de asociación.

4. Reglamentariamente se desarrollará el procedimiento para el reconocimiento de utilidad pública y, en su caso, para su revocación. Finalizado el plazo reglamentario sin resolución expresa, se entenderá desestimada la petición.

5. La declaración y la revocación del reconocimiento de utilidad pública se publicarán en el Boletín Oficial del País Vasco >>.

Ello ha de ponerse en relación con el artículo 35 de la Ley Orgánica del derecho de asociación referido al procedimiento de declaración de utilidad pública.

Tras ello, con carácter previo a dar la respuesta concreta al supuesto en el que nos encontramos, la Sala considera oportuno traer a colación la STS de 4 de febrero de 2021, casación 6395/2011, referida en las actuaciones, en la que de su Fundamento Jurídico Tercero., en relación con el derecho de asociación y el reconocimiento de utilidad pública, se plasman las siguientes conclusiones:

1.- El debate ha de enmarcarse en sus justos límites de la regulación en materia de ejercicio del derecho de asociación que se regula en el artículo 22 de la Constitución, como uno de los derechos fundamentales, cuyo desarrollo normativo a nivel de legalidad orgánica, acorde a la naturaleza del derecho, se llevó a cabo por Ley Orgánica 1/2002.

2.- Una cosa es el legítimo ejercicio del derecho de asociación conforme a las exigencias legales y otra diferente el derecho de una asociación, legalmente constituida, a que sea declarada de utilidad pública que, por prescripción legal, requiere un plus de exigencia que impone el legislador.

3.- El precepto que ha de servir de guía en su resolución ha de ser el artículo 32 de la Ley de 2002, que es precisamente el que establece las condiciones para que una asociación, ya legalmente constituida, pueda merecer tal declaración, con los efectos que ello comporta.

5.- De las cinco condiciones que se contienen en el párrafo primero del mencionado precepto, es el requisito establecido en el párrafo primero el presupuesto esencial que condiciona dicha declaración; sobre ello la STS que seguimos razona como sigue en el FJ 3º:

<< En una primera aproximación al precepto, en relación con el debate de autos, se estable que solo podrán declararse de utilidad pública aquellas asociaciones ya constituidas que tengan por finalidad estatutaria « promover el interés general », primera de las condiciones que se impone para aquella declaración. Es decir, el Legislador utiliza un concepto jurídico indeterminado que deberá el aplicador del derecho, la Administración en este caso, determinar en cada supuesto, atendiendo a las circunstancias particulares que concurran.

En relación con esa declaración, no está de más dejar constancia de que una jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera (por todas sentencia 440/2018, de 19 de marzo, dictada en el recurso de casación 688/2016; ECLI:ES:TS:2018:968 , con abundante cita) ha interpretado el primer párrafo del artículo 32.1º de la Ley Orgánica, en concreto, cuando declara que las asociaciones « podrán» obtener dicha declaración, en el sentido de que se confiera a la Administración una potestad discrecional para determinar dicha declaración en función de criterios de pura oportunidad, sino que, con abundantes argumentos, se considera en esa jurisprudencia que esa declaración es una acto reglado que vincula a la Administración, de tal forma que cuando se reúnan las condiciones establecidas por la Ley, debe accederse a dicha declaración, sin posibilidad de corrección alguna. Utilicemos ya el argumento, sin perjuicio de lo que se expondrá, para rechazar todo el debate sobre la posibilidad de denegar la declaración de utilidad pública por estimar que la asociación beneficiada con la declaración tiene fines ilícitos o contrarios a los derechos fundamentales, porque entonces sería una asociación ilícita y no es que no pudiera acceder a la declaración, sino que debería instarse su disolución.

Lo concluido relega el debate a determinar los concretos requisitos que impone el Legislador --insistimos que imperativamente-- para realizar la declaración de utilidad pública. Pero, como veremos seguidamente, es lo cierto que el Legislador no llega a un grado tal de determinación de tales requisitos que no permitan una cierta valoración circunstanciada por la Administración. En suma, que, como por otra parte es frecuente en el silogismo entre la norma y su aplicación, aquella impone conceptos jurídicos indeterminados que deberá concretar en cada caso la Administración, pero no conforme a potestades discrecionales de optar entre varias opciones, todas ellas, en principio, válidas con solo motivar la decisión; sino que se ha de buscar en cada caso la concreción del concepto jurídico indeterminado establecido por el Legislador, y aplicarlo al caso concreto

[...] >>.

QUINTO. - Declaración de utilidad pública; no concurría en la Asociación demandante el requisito plasmado en el artículo 32. 1 a) de la Ley Orgánica 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación y en el artículo 42.a) de la Ley 7/2007 de asociaciones de Euskadi; plus de exigencia.

En nuestro supuesto tampoco está en cuestión el derecho de asociación de la demandante, legalmente constituida, debatiéndose exclusivamente sobre la declaración de utilidad pública, lo que, estando al marco normativo que hemos referido, exige un plus de exigencia, en concreto, en este supuesto, en relación con lo debatido respecto al requisito legalmente plasmado, en el artículo 32. 1 a) de la Ley Orgánica 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación y en el artículo 42.a) de la Ley 7/2007 de asociaciones de Euskadi.

No está en cuestión que no existió ningún reparo en la fase inicial del expediente administrativo, consta informe de la Dirección de Relaciones con las Administraciones Locales y Registros Administrativos del Departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno del Gobierno Vasco fecha 14 de enero de 2022, que incorporaba como conclusión propuesta favorable al reconocimiento de la utilidad pública de la asociación demandante tras examinar pormenorizadamente las actividades realizadas con remisión al contenido de sus estatutos.

Informe que dedica al apartado Noveno a realizar observaciones en relación con el artículo 42 de la Ley 7/2007 de 22 de junio de asociaciones de Euskadi, en concreto en relación con el apartado a) al que nos hemos referido, donde se concluye que, con la documentación aportada por la asociación,quedaba suficientemente acreditado que promovía el interés general mediante la continua y efectiva realización de fines de carácter solidario de asistencia a mujeres embarazadas y con hijos menores a cargo, muchas veces inmigrantes, en situación de vulnerabilidad, con riesgo de exclusión social, añadiendo que llevaban 38 años realizando una destacada labor acompañando a tales mujeres durante el embarazo, así como en la crianza de los hijos durante los primeros años, asistiéndoles a nivel material, psicológico, médico y económico, así como ayudas a encontrar vivienda o habitación en alquiler, a tramitar ayudas de instituciones públicas, en algunos casos a obtener trabajo remunerado ,mejorando con todo ello las condiciones de vida de los hijos e hijas; en este apartado concluye el informe que la asociación realizaba una importante labor asistencial de los colectivos atendidos trabajando en beneficio de la población más vulnerable mujeres e infantes.

El debate se generó como consecuencia de que tras el informe se solicitó por la Viceconsejería de Relaciones Institucionales del Departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno, instar a la Directora de Relaciones con las Administraciones Locales y Registros Administrativos a que remitiera a Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, las memorias de actuación presentadas por la Asociación Pro Defensa de la Vida para poder analizarlas, al igual que la web de la misma desde la perspectiva del derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual reproductiva, así como que se instara a Emakunde informe acerca de su opinión en relación con el reconocimiento de la utilidad pública, para mejor determinación, conocimiento y resolución del expediente.

Ello, tras dejar constancia de que la tramitación del expediente se había analizado exhaustivamente la documentación aportada por la solicitante, pero se estimó que no se había realizado un análisis suficiente en relación con las actividades de concienciación social, considerando que la página web, según reflejó, pretenden dar a conocer sus actividades, propuestas y planteamientos, añadiendo, en concreto, que no se había realizado un análisis del contenido de la página web de la entidad https://providabilbao.com/, para acabar considerando que un análisis de las actividades, también desde la perspectiva del derecho de las mujeres a la protección de la salud sexual y reproducción, sería enriquecedor y ayudaría a conformar un criterio de una manera más íntegra en relación con todas las actividades que lleva a cabo.

Tras ello recayó el informe de Emakunde de fecha 10 de febrero de 2021, folios 278 a 285 del expediente, que en el fondo es el soporte de la orden recurrida que desestimó la solicitud de reconocimiento de utilidad pública de la asociación demandante, informe que concluyó trasladando que asépticamente los fines de la asociación, conforme al articulado de los estatutos, cumplían con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 7/2007 de 21 de junio de Asociaciones de Euskadi, así como que, sin embargo, la cuestión no solo se centraba en valorar los fines estatutarios de la asociación, sino también la actividad desplegada por la misma a efectos de verificar el cumplimiento efectivo y continuado de la promoción del interés general.

Añadió que desde esa perspectiva, teniendo en cuenta la concienciación social en torno al aborto y la regulación mediante Ley Orgánica, que trata de dar una respuesta social garantizando y regulando la interrupción voluntaria del embarazo como un derecho de las mujeres, pudiera considerarse que la difusión de tales mensajes incumple el deber de promover el interés general en algunos de los aspectos recogidos en el artículo 42, en concreto en el respeto a), de los derechos reconocidos legalmente a las mujeres, derecho esencial, que practicado en las condiciones legalmente previstas no cabía ser calificado como un acto de violencia.

El referido informe parte de tener presente la clara diferenciación entre asociaciones ordinarias y las asociaciones declaradas de utilidad pública, en relación con las necesidades, compromisos y obligaciones reconocidas por la ley, para recoger que la continua consecución y promoción del interés general ha de ser evaluado no solo en sus estatutos sino también en aquellas otras actividades que la asociación realiza y que proyecta al exterior, como puede ser la gestión en su propia página web y de las redes sociales, añadiendo que tales fuentes aportan un reflejo de la actividad diaria de entidad y en tal sentido pueden ser útiles como fuentes complementarias de información a la hora de valorar si cumple las exigencias de la promoción efectiva y continua del interés general.

Ello debe ponerse en relación, como hizo la resolución recurrida partiendo del informe de Emakunde, con lo que se razón y concluyó en la sentencia de 19 de febrero de 2020, recurso 539/2015, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en este caso en relación con un recurso dirigido contra la revocación de la declaración de utilidad pública de la asociación Hazte oír.org, que ratifica la diferenciación entre la asociación ordinaria y las asociaciones reconocidas al amparo de la legislación como de utilidad pública, con el plus que implica en su participación en actividades de interés general, ratificando también allí que los fines de la asociación recurrente eran conformes al artículo 3 de los estatutos, cumpliendo el requisito sobre el que se debatía, pero añadiendo que la cuestión no se centraba ni el incumplimiento de los fines estatutarios sino en el incumplimiento del deber de promover el interés general de la actividad desarrollada por la asociación en la concreta campaña publicitaria, que como recoge la sentencia apelada consistía en el tenor que sigue: Los niños tienen pene; las niñas tienen vulva. Que no te engañen. Si naces hombre, eres hombre. Si eres mujer, seguirás siéndolo.

En este ámbito la sentencia de la Audiencia Nacional, en el Fundamento Jurídico Noveno, acaba razonando en lo que interesa lo que sigue, con lo que desestima el recurso:

<< [...]

Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta la concienciación social de esta problemática y de la diversidad de leyes que tratan de dar una respuesta social, podemos afirmar que la campaña desplegada por la Asociación recurrente incumple el deber de "promover el interés general " en uno de sus aspectos recogidos en el citado artículo 32.1.a), de la Ley orgánica 1/2002 : el de la "tolerancia" , con el significado de "Respeto a las ideas, creencias o prácticas de los demás cuando son diferentes o contrarias a las propias." (Diccionario de la lengua española. RAE).

Por otra parte, es incompatible la realización de estas actividades con el otorgamiento de ayudas y subvenciones por parte de las diferentes Administraciones públicas a una asociación que identifica la promoción del "interés general" con la de su ideario. Como hemos expuesto con anterioridad, la declaración de "utilidad pública" de una asociación tiene como finalidad la de estimular la participación de las asociaciones en la realización de actividades de interés general, y de ahí las ventajas, entre otras, del otorgamiento de ayudas y subvenciones públicas, de forma que se incurre en un oxímoron jurídico cuando la asociación, que se ha beneficiado de dicho reconocimiento jurídico, con la realización de sus actividades se alejan de la "participación" de actividades de "interés general", al sustituir la "promoción" del interés general" por el de la promoción de su interés particular, enervando el fomento de la "tolerancia" a la hora de afrontar la problemática que deriva de la identidad de género, es decir, la "orientación sexual".

Así las cosas, confirmamos la resolución de revocación, que no sanción, sin que, por otra parte, la alegación sobre lo que la asociación recurrente considera como trato discriminatorio en relación con campañas de otros grupos sociales sea motivo para declarar la nulidad de la resolución impugnada, pues las circunstancias analizadas se circunscriben a las acontecidas en el presente caso. No debe olvidarse que para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado, es imprescindible: 1) que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo; 2) que la desigualdad de trato o consecuencia jurídica, de existir justificadamente, no sea desproporcionada; 3) que esa desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; y 4) que siempre y en todo caso la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable. En este sentido, no es suficiente la alegación genérica sobre el trato discriminatorio, además de que, como hemos declarado, el objeto del presente recurso se ciñe al análisis de la actividad desarrollada por la asociación recurrente, sobre la que se sustenta la revocación >>.

Vemos en ella se destaca la exigencia del respeto a la tolerancia, plasmada en la legislación orgánica y ordinaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la que se incidió también en este caso por la administración, tanto en la resolución recurrida como ante la sala con la contestación.

En relación con la referencia que recoge el informe sobre las redes sociales se plasma que con ocasión de la celebración del día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, se habían realizado las siguientes dos publicaciones idénticas con el siguiente tenor "El aborto.... la peor violencia contra la mujer..."acompañada del hashtag #dinoalaborto informe se remite a la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en la que se reconoce el aborto como uno de los derechos de las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, añadiendo que la interrupción del embarazo, practicada de acuerdo con lo dispuesto en las leyes, no puede ser calificada como violencia, defendiendo que dichas publicaciones difícilmente podían encajar en la promoción de los derechos humanos y la tolerancia del artículo 42 de la Ley 7/2007 de las asociaciones de Euskadi, concluyendo que parece que en lugar de promover el interés general se sustituye por la promoción de un interés particular, enervando el fomento de los derechos humanos y de la tolerancia, al tratar de imponer el propio ideario, el aborto es violencia, en contra de lo reconocido por las leyes.

Tras ello se plasmó en el informe que se observaba en diversas publicaciones en las que compartían imágenes de noticias acompañadas de los siguientes títulos: 42 millones de niños asesinados: el aborto fuente la principal causa de muerte en 2019; La evidencia científica sobre el horror fetal, revela la crueldad inhumana del aborto; Tras más de 10 años de vigilias de oración cierran el abortorio más emblemático de Londres;unido a remisión a una imagen que indica ser humano, !es legal matarlo por cualquier razón ! usando tus impuestos en una clínica abortiva.

Precisaremos que no está en cuestión la solicitud del informe a Emakunde, dado que encaja en las pautas del artículo 82.1 de la Ley 39/2015, que precisa que además de los informes preceptivos a los efectos de la resolución del procedimiento, cabe solicitar los que se juzguen necesarios para resolver, en concreto en relación con la conveniencia de reclamarlos, sobre lo que nos remitimos a la justificación que se dio, a ello nos hemos referido.

Lo que venimos exponiendo en relación con la razón de decidir de la administración para excluir la consideración de utilidad pública de la demandante, efectivamente ha de ponerse en relación que implique el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, sobre lo que la STC 44/2023 razonó como sigue:

<< [...] la interrupción voluntaria del embarazo, en cuanto presupone la libertad de la mujer para la adopción de una decisión vital de la máxima trascendencia, goza de una primera protección constitucional a través del reconocimiento de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE) y de los principios de dignidad y libre desarrollo de su personalidad, que constituyen 'el fundamento del orden político y la paz social' ( art. 10.1 CE) » [FJ 3 A)]. Sobre la base de la libertad y la dignidad, la jurisprudencia constitucional reciente asume que «la decisión acerca de continuar adelante con el embarazo, con las consecuencias que ello implica en todos los órdenes de la vida de la mujer -físico, psicológico, social y jurídico- enlaza de forma directa con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad, en cuanto afecta a la libertad de procreación de la mujer y condiciona indiscutiblemente su proyecto de vida. [...] >>.

Así se ha reiterado la STC 75/2024 de 8 de mayo que es la que ha dado respuesta al recurso constitucional 5041/2002 contra la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la interrupción voluntaria del embarazo, reforma penal que no estaba vigente en el supuesto de los antecedentes de autos, en relación con la solicitud de la asociación demandante, sentencia que va a resaltar, en relación con las pautas que tiene presentes, que el delito de acoso para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo tipificado en el artículo 172 quaterdel Código Penal pretende la protección de un interés con cobertura constitucional suficiente como es la garantía de la libertad de las mujeres para interrumpir de forma voluntaria el embarazo; también resalta dicha sentencia que se presenta claramente como interés a proteger y garantizar el reconocimiento por parte del legislador de un ámbito de libertad en el que la mujer puede adoptar de forma autónoma y sin coacción de ningún tipo la decisión de ejercer su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo o de no hacerlo; añadió, en relación con lo allí debatido, en el FJ 5:

<< Y resulta obvio que tal garantía normativa se puede alcanzar no solo desde el desarrollo de un modelo de despenalización, más o menos amplio, de la interrupción voluntaria del embarazo, sino también desde la tipificación de conductas limitativas de la libre decisión de ejercer el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, supuesto este en el que se encuadraría el tipo penal sometido en el presente proceso a juicio de constitucionalidad.

Por tanto, el conjunto de intereses con relevancia constitucional protegido por el art. 172 quater CP ni está constitucionalmente proscrito, ni es socialmente irrelevante, pues conecta con el pleno desarrollo del principio de igualdad entre hombres y mujeres a través de la garantía plena de los derechos sexuales y reproductivos de estas últimas, en conexión con su derecho a la salud ( art. 43 CE) y su integridad física y moral ( art. 15 CE) . Pero, además, está conectado con el ejercicio de derechos fundamentales por parte de los sujetos pasivos del tipo penal. En definitiva, el legislador penal ha identificado un problema social, el acoso a los profesionales sanitarios que realizan interrupciones voluntarias del embarazo y a las mujeres que acuden a esos establecimientos para ejercer su derecho a la salud sexual y reproductiva, y ha previsto unas consecuencias punitivas para corregir ese problema social en la medida en que ello sirva como instrumento idóneo y necesario para la protección y garantía de intereses con relevancia constitucional >>

En este ámbito, solo recordar lo que recoge la resolución recurrida en relación con lo que se trasladó ya en sede del expediente, respecto a las denominadas actividades de rescate y vigilias de oración ante clínicas que practicaban la interrupción voluntaria del embarazo, que la asociación demandante reconoció haber podido apoyar alguna de tales actividades y anticipando ya en el expediente que de aprobarse la proposición de Ley Orgánica 122/000143, posterior Ley Orgánica 4/2002 de 22 de abril de reforma del Código Penal a la que nos hemos referido, dejarían de apoyarlas.

Sobre ello hay que resaltar que desde la perspectiva que resolvemos, la tipificación penal no altera la valoración de las conductas que tuvo presente la administración tras el informe de Emakunde, a los efectos de justificar, en lo que interesa a lo aquí debatido, no poder considerar que la asociación recurrente cumpliera todos los requisitos exigidos, en concreto tratarse de una asociación que promueva el interés general o el bien común mediante la efectiva y continua realización de fines en concreto vinculados a la tolerancia, sin necesidad de incidir en el derecho fundamental de asociación en el ámbito que hemos considerado como régimen ordinario y al margen del plus que implica el reconocimiento de una asociación como de utilidad pública, con el plus de exigencia ratificado por la jurisprudencia de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, Ley Orgánica 1/2002 de derecho de asociación y Ley 7/2007 de 22 de junio de asociaciones de Euskadi.

Como defiende la contestación de la administración los datos que se plasman en el expediente, en concreto en el informe de Emakunde, que hemos recogido, no pueden considerarse que estén en cuestión, en concreto que no están válidamente rebatidos, por lo que procede su valoración, al menos en relación con la situación concurrente a la fecha de la orden recurrida, lo que, en principio, no excluye que en su caso, de modificarse las circunstancias, pueda dar origen a una nueva solicitud de declaración de utilidad pública por cambio de las circunstancias, lo que ha de ponerse en relación con lo que hemos referido respecto a la propia posición que se defendió por la asociación demandante en relación con las actividades de rescate y vigilias de oración ante las clínicas que practicaban la interrupción voluntaria del embarazo, y la distinta conducta que refirió la demandante, la mantenida con carácter previo a la aprobación de la modificación del Código Penal que tuvo finalmente lugar por la Ley Orgánica 4/2022 respecto a la situación preexistente, en la que las conductas no estaban consideradas como delito en el Código Penal.

Añadiremos, en relación con las referencias que se han hecho en la STS de 4 de febrero de 2021, casación 6395/2019, y a la declaración de utilidad pública de la Asociación del derecho a morir dignamente, que es relevante tener presente que concluye en vincular al derecho fundamental a la vida la prestación de asistencia en el momento final de la vida, por ello se declara como doctrina jurisprudencial que la finalidad de actividades encaminadas al asesoramiento de las personas al momento final de su vida debe estimarse como promoción del derecho a la vida y en consecuencia una asociación que asume dichos fines, reúne la condición para ser declarada de utilidad pública.

Por todo ello, en conclusión, dando respuesta a lo sustancial de los alegatos que traslada la demanda y la oposición de la contestación, ratificamos, a los efectos del reconocimiento de utilidad pública de una asociación, que no cabe quedarse exclusivamente en la literalidad de los estatutos, en concreto de los fines estatutarios, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO. - Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la LJCA, pese a desestimarse el recurso, para la Sala estamos ante un supuesto en el que a tales efectos debe considerarse como de duda de derecho o duda jurídica, que justifica no imponerlas a la demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente