Sentencia Contencioso-Administrativo 1350/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 137/2022 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 17 de junio de 2021, por el que se aprueba inicialmente la Zonificación Acústica del Municipio; contra el acuerdo de 16 de diciembre de 2021 que desestimó las alegaciones formuladas tras el trámite de información pública y contra el acuerdo de 17 de marzo de 2022 por el que se aprobó definitivamente la Zonificación Acústica.

SEGUNDO.-La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión lo siguiente:

Obligación de la Administración local de aprobar la zonificación acústica cumpliendo con las directrices de la normativa aplicable. La necesidad de elaborar un instrumento de zonificación acústica y mapas de ruido se deriva de la normativa sobre ruidos y contaminación acústica aprobada por el dictado de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de junio de 2022 sobre evaluación y gestión del ruido ambiental. La Directiva fue transpuesta al orden interno mediante Ley 37/2003, de 17 de noviembre, desarrollada por el Real Decreto 153/2005, modificado por el real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre. A nivel autonómico se regula en la Ley 7/2007, de 9 de julio y el Decreto 6/2012, de 17 de enero.

En la normativa se prevén la delimitación de las áreas de sensibilidad acústica y áreas acústicas especiales , la elaboración de mapas de ruido y la confección de planes de acción en materia de contaminación acústica. El Ayuntamiento en el documento aprobado se limita a abordar la cartografía acústica o la delimitación de las áreas de sensibilidad acústica , prescindiendo tanto de la delimitación de las áreas de sensibilidad acústica especial, como del resto de instrumentos de obligada implementación (mapa de ruidos y planes de acción).

Falta de delimitación exhaustiva de las áreas que integran la zonificación acústica.

El Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, en su Anexo V, establece que "los límites que delimiten las áreas acústicas deberán ser fácilmente identificables sobre el terreno tanto si constituyen objetos construídos artificialmente, calles, carreteras, vías ferroviarias etc como si se trata de líneas naturales tales como cauces de ríos, costas marinas o lacustre o límites de los términos municipales". Los límites en el documento de Zonificación se presentan: Para zonas de uso predominante "turistico" (en amarillo). No existe por tanto descripción alguna de los límites físicos que conforman cada área.

Falta de motivación en la delimitación de las áreas acústicas.

El Real Decreto 1367/2007, sobre zonificación acústica ( art. 5) y el Decreto 6/2012 (art. 7), ordenan que los documentos de zonificación contengan una clasificación de las áreas acústicas atendiendo al uso predominante del suelo y establezcan una delimitación de dichas áreas acústicas. En relación con tal mandato, el documento de Zonificación Acústica, expresa que las áreas acústicas se han delimitado en atención al uso predominante del suelo, si bien, se añaden en dicho documento unos criterios no incluidos en la norma, pues se considera que conforman el uso turístico o terciario las zonas de playa y las segundas viviendas. Sin embargo no existe ninguna disposición normativa que excluya del uso residencial a las segundas residencias, asimilándolas al uso terciario, sin que tampoco se ofrezcan razones en el documento aprobado que justifiquen dicha exclusión. Tampoco se expresan los parámetros o datos utilizados que hayan llevado a concluir que, en esa zonas coloreadas, predomina la segunda residencia.

Injustificada exclusión como uso residencial de las zonas con predominio de segundas residencias.

El Ayuntamiento considera que sólo las viviendas en que consta alguien empadronado obedecen a un uso residencial y que las demás son viviendas vacacionales o segundas residencias. El uso residencial es aquel cuyo destino es la vivienda de su titular ( o de sus familiares) sin que exista razonabilidad alguna en discernir que dicho uso desaparezca porque la utilización de la vivienda se realice en períodos vacacionales. La clave para determinar el uso residencial, es que sea utilizada por su titular o familiares o que, en definitiva no se realice un uso mercantil o comercial.

Equiparación del uso turístico al terciario como actividad comercial distinta de la vivienda en la normativa aplicable.

El uso turístico o terciario, va referido en la normativa aplicable a aquel del que se deriva un uso comercial. En este sentido, el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, en lo referente a la zonificación acústica delimita tales áreas acústicas en cinco sin establecer un uso turístico autónomo. El uso turístico como tal sólo se contempla en la normativa andaluza, equiparándolo al terciario y el uso terciario equiparado al turístico se refiere a los espacios destinados preferentemente a actividades comerciales y de oficinas. Es decir el uso terciario va referido a aquel que tiene alguna connotación de actividad comercial, lo que no concurre en las segundas residencias.

Distinción normativa entre la vivienda turística y la segunda residencia o vivienda vacacional.

Si se acude a la propia normativa normativa andaluza de turismo, la conclusión es la atribución a las segundas viviendas de un claro uso residencial y no turístico ni terciario. La normativa andaluza sobre turismo desvincula expresamente las actividades turísticas de las denominadas segundas residencias o residencias vacacionales o viviendas que son disfrutadas como tales por sus propietarios o por terceros (generalmente familiares) a los que estos ceden gratuitamente.

La declaración de Chipiona como municipio turístico, conforme al Decreto 72/2017, de 13 de junio, de Municipios Turísticos de Andalucía, no justifica sin más la atribución de área acústica de uso terciario a la mayor parte del mismo.

El uso atribuido a la zona en cuestión en el Pgou es residencial, sin embargo a pesar de dicha mención, la asignación de áreas acústicas no se compadece con la clasificación del uso del suelo existente en el Pgou de Chipiona.

Inexistencia de estudio acústico: Falta de mediciones acústicas ni delimitación de zonas acústicas especiales.

TERCERO.-Por la dirección jurídica de la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda solicita la desestimación del recurso y opone al mismo que el Ayuntamiento lo que ha aprobado es un Documento de Zonificación Acústica, tipificando la zona según los usos de la misma, utilizando criterios dentro de la discrecionalidad que tiene a la hora de regular, motivando sus decisiones dentro del marco de su potestad reglamentaria.

En el presente caso lo que hace el documento es precisamente determinar a zonificación acústica, haciendo una regulación de la misma, en el marco de su potestad reglamentaria, y dentro de la discrecionalidad que tiene para la regulación, y sin que se le imponga la limitación de los art. 5 y 7. En base a ello adopta criterios específicos en función de la fisonomia del municipio.

Ni el Real Decreto 1367/2007 sobre zonificación acústica, ni el Decreto 6/2012, limitan o excluyen el criterio municipal de considerar su zona de playas y de segundas residencias como turístico a los efectos de zonificación acústica.

No se está usando en la tipificación de las zonificaciones acústicas, el turismo en el sentido de actividad económica que regula la Ley 13/2011, ni las disposiciones que la desarrollan como el Decreto 72/2017, de 13 de febrero sobre Municipio Turístico de Andalucía y Decreto 28/2016 de 2 de febrero sobre viviendas con fines turísticos.

Respecto a la inexistencia de estudio acústico, debe indicarse que el otorgamiento de licencias y su posterior cumplimiento no son objeto del procedimiento.

En cuanto a la solicitud de zona acústica saturada, sin que se haya resuelto, no es objeto del proceso.

CUARTO.-Interesa destacar que el objeto del recurso es el acuerdo de 17 de marzo de 2022 por el que se aprobó definitivamente la Zonificación Acústica. La impugnación de los demás actos objeto de recurso, se consideran actos de trámite y con fundamento en el principio de concentración procedimental, el enjuiciamiento ha de centrarse en el acuerdo de aprobación definitiva.

El régimen jurídico del supuesto a enjuiciar viene determinado por la Ley 37/2003, de 17 de noviembre desarrollada por el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre y a nivel autonómico por la Ley 7/2007, de 9 de julio y el Decreto 6/2012, de 17 de enero.

La Exposición de Motivos de la Ley del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre, esclarece que "el ruido en su vertiente ambiental, no circunscrita a ámbitos específicos como el laboral, sino en tanto que inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza, no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley, comprensivo tanto del ruido propiamente dicho, perceptible en forma de sonido, como de las vibraciones: tanto uno como otras se incluyen en el concepto de "contaminación acústica" cuya prevención, vigilancia y reducción son objeto de esta ley".

Indica que "en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud ( artículo 43 de la Constitución) y el medio ambiente ( artículo 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1".

Afirma que "la Unión Europea tomó conciencia, a partir del Libro Verde de la Comisión Europea sobre "Política Futura de Lucha Contra el Ruido", de la necesidad de aclarar y homogeneizar el entorno normativo del ruido, reconociendo que con anterioridad "la escasa prioridad dada al ruido se debe en parte al hecho de que el ruido es fundamentalmente un problema local, que adopta formas muy variadas en diferentes partes de la Comunidad en cuanto a la aceptación del problema". Partiendo de este reconocimiento de la cuestión, sin embargo, el Libro Verde llega a la conclusión de que, además de los esfuerzos de los Estados miembros para homogeneizar e implantar controles adecuados sobre los productos generadores de ruido, la actuación coordinada de los Estados en otros ámbitos servirá también para acometer labores preventivas y reductoras del ruido en el ambiente.

En línea con este principio, los trabajos de la Unión Europea han conducido a la adopción de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental (la "Directiva sobre Ruido Ambiental").

La trasposición de esta Directiva ofrece una oportunidad idónea para dotar de mayor estructura y orden al panorama normativo español sobre el ruido, elaborando una ley que contenga los cimientos en que asentar el acervo normativo en materia de ruido que ya venía siendo generado anteriormente por las comunidades autónomas y entes locales".

QUINTO.-Ha de calificarse de señero al contenido del art. 1 de la Ley 37/2003, que expresa: Objeto y finalidad. Esta ley tiene por objeto prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente.

En su art. 7 la Ley determina el Tipos de áreas acústicas.

1. Las áreas acústicas se clasificarán, en atención al uso predominante del suelo, en los tipos que determinen las comunidades autónomas, las cuales habrán de prever, al menos, los siguientes:

a) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial.

b) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso industrial.

c) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de espectáculos.

d) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso terciario distinto del contemplado en el párrafo anterior.

e) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso sanitario, docente y cultural que requiera de especial protección contra la contaminación acústica.

f) Sectores del territorio afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte, u otros equipamientos públicos que los reclamen.

g) Espacios naturales que requieran una especial protección contra la contaminación acústica.

2. El Gobierno aprobará reglamentariamente los criterios para la delimitación de los distintos tipos de áreas acústicas.

SEXTO.-En desarrollo de la indicada Ley, el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, en su art. 5 dispone: Delimitación de los distintos tipos de áreas acústicas.

1. A los efectos del desarrollo del artículo 7.2 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, en la planificación territorial y en los instrumentos de planeamiento urbanístico, tanto a nivel general como de desarrollo, se incluirá la zonificación acústica del territorio en áreas acústicas de acuerdo con las previstas en la citada Ley.

Las áreas acústicas se clasificarán, en atención al uso predominante del suelo, en los tipos que determinen las comunidades autónomas, las cuales habrán de prever, al menos, los siguientes:

a) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial.

b) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso industrial.

c) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de espectáculos.

d) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso terciario distinto del contemplado en el párrafo anterior.

e) Sectores del territorio con predominio de suelo de uso sanitario, docente y cultural que requiera de especial protección contra la contaminación acústica.

f) Sectores del territorio afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte, u otros equipamientos públicos que los reclamen.

g) Espacios naturales que requieran una especial protección contra la contaminación acústica.

Al proceder a la zonificación acústica de un territorio, en áreas acústicas, se deberá tener en cuenta la existencia en el mismo de zonas de servidumbre acústica y de reservas de sonido de origen natural establecidas de acuerdo con las previsiones de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, y de este real decreto.

La delimitación territorial de las áreas acústicas y su clasificación se basará en los usos actuales o previstos del suelo. Por tanto, la zonificación acústica de un término municipal únicamente afectará, excepto en lo referente a las áreas acústicas de los tipos f) y g), a las áreas urbanizadas y a los nuevos desarrollos urbanísticos.

2. Para el establecimiento y delimitación de un sector del territorio como de un tipo de área acústica determinada, se tendrán en cuenta los criterios y directrices que se describen en el anexo V.

3. Ningún punto del territorio podrá pertenecer simultáneamente a dos tipos de área acústica diferentes.

4. La zonificación del territorio en áreas acústicas debe mantener la compatibilidad, a efectos de calidad acústica, entre las distintas áreas acústicas y entre estas y las zonas de servidumbre acústica y reservas de sonido de origen natural, debiendo adoptarse, en su caso, las acciones necesarias para lograr tal compatibilidad.

Si concurren, o son admisibles, dos o más usos del suelo para una determinada área acústica, se clasificará ésta con arreglo al uso predominante, determinándose este por aplicación de los criterios fijados en el apartado 1, del anexo V.

La delimitación de la extensión geográfica de un área acústica estará definida gráficamente por los límites geográficos marcados en un plano de la zona a escala mínima 1/5.000, o por las coordenadas geográficas o UTM de todos los vértices y se realizará en un formato geocodificado de intercambio válido.

5. Hasta tanto se establezca la zonificación acústica de un término municipal, las áreas acústicas vendrán delimitadas por el uso característico de la zona.

En el mismo sentido y respecto de la Ley 7/2007, de 9 de julio, se pronuncia el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

En su art. 7 establece la clasificación de las áreas de sensibilidad acústica:

a) Tipo a. Sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial.

b) Tipo b. Sectores del territorio con predominio de suelo de uso industrial.

c) Tipo c. Sectores del territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de espectáculos.

d) Tipo d. Sectores del territorio con predominio de suelo de uso característico turístico o de otro uso terciario no contemplado en el tipo c.

e) Tipo e. Sectores del territorio con predominio de suelo de uso sanitario, docente y cultural que requieran de especial protección contra la contaminación acústica.

f) Tipo f. Sectores del territorio afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte u otros equipamientos públicos que los reclamen.

g) Tipo g. Espacios naturales que requieran una especial protección contra la contaminación acústica.

SÉPTIMO.-Es digna de mención en cuanto a la interpretación de los mentados preceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020, dictada en el recurso de casación nº. 3835/2028, de la que ha de extraerse lo que sigue:

"Debemos, pues, proceder a interpretar los preceptos de precedente cita, tal y como hemos sido requeridos al efecto por el ATS de la Sección de Admisión de esta Sala de 29 de octubre de 2018; esto es, del artículo 7.1 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , así como del artículo 5 y del Anexo V del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre , por el que se desarrolla la citada Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas.

En relación con tales preceptos lo que debemos decidir es el criterio a tomar en consideración cuando se trate de clasificar acústicamente un sector del territorio y exista incompatibilidad entre el uso predominante actual y el uso predominante previsto para dicho suelo en el planeamiento urbanístico, tratándose de un planeamiento no ejecutado.

A) Del artículo 7 de la LR debemos destacar tres aspectos, al objeto de su posterior interpretación:

1º. Los tipos de áreas acústicas en los que las respectivas comunidades autónomas pueden clasificar su territorio; a tal efecto, el precepto legal contempla que, como mínimo, las comunidades autónomas habrán de prever los siguientes sectores: de uso residencial; de uso industrial; de uso recreativo y de espectáculos; de uso sanitario, docente y cultural; afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte u otros equipamientos; y espacios naturales requeridos de especial protección contra la contaminación acústica.

2º. Que el elemento o criterio determinante para proceder a tal clasificación territorial en las áreas acústicas que se establezcan es el del "uso predominante de suelo" . Así se establece, de forma expresa, en el inciso inicial del precepto, e ---igualmente de forma expresa--- se reitera en los cinco primeros apartados del precepto cuando se hace referencia a los diversos sectores "con predominio de suelo de uso ..." . Y,

3º. Que, para proceder a la determinación de "los criterios para la delimitación de los distintos tipos de áreas acústicas" el artículo 7.2 de la LR habilita al Gobierno para el uso de su potestad reglamentaria.

B) Pues bien, en uso de tal potestad reglamentaria, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1367/2007 , de 19 de octubre, por el que se desarrolla la citada Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en los aspectos que nos ocupan, dedicando su artículo 5 a la "Delimitación de los distintos tipos de áreas acústicas", insistiendo en el expresado criterio legal para la clasificación de las áreas acústicas esto es, el criterio de la "atención al uso predominante del suelo", tanto como principio general, como en relación con los diferentes sectores.

De entre los aspectos que este precepto reglamentario añade, al precepto legal que desarrolla, debemos destacar:

1º. Que tal delimitación territorial y su correspondiente clasificación "se basará en los usos actuales o previstos del suelo".

2º. Que tal proceso de zonificación, como regla general, "afectará ... a las áreas urbanizadas y a los nuevos desarrollos urbanísticos".

3º. Que, realizando una remisión interna, el apartado 2 del mismo artículo 5 del Decreto de desarrollo, dispone que "[p]ara el establecimiento y delimitación de un sector del territorio como de un tipo de área acústica determinada, se tendrán en cuenta los criterios y las directrices que se describen en el anexo V" del mismo Decreto. En el mismo sentido el párrafo segundo del apartado 4 del mismo artículo 5 añade: "Si concurren, o son admisibles, dos o más usos del suelo para una determinada área acústica, se clasificará ésta con arreglo al uso predominante, determinándose este por aplicación de los criterios fijados en el apartado 1, del anexo V".

C) A su vez, del examen de este anexo V, del mismo Decreto , debemos destacar:

1º. La insistencia en que el procedimiento de asignación, de un sector del territorio, a uno de los tipos de áreas acústicas "depende del uso predominante actual o previsto para el mismo en la planificación general territorial o el planeamiento urbanístico".

2º. Y, acercándonos a la cuestión que se suscita en autos, en el apartado 1.2 del anexo ( "Asignación de áreas acústicas" ) se dispone: "Cuando en una zona coexistan o vayan a coexistir varios usos que sean urbanísticamente compatibles, a los solos efectos de lo dispuesto en este real decreto se determinará el uso predominante con arreglo a los siguientes criterios: a) Porcentaje de superficie del suelo ocupada o a utilizar en usos diferenciados con carácter excluyente" .

D) Por su parte, la sentencia de instancia hace referencia a la normativa autonómica; en concreto al Decreto 176/2009, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de Protección contra la contaminación acústica, y se adaptan sus anexos. En su artículo 2 º el Decreto autonómico dispone que "[d]e acuerdo con la habilitación prevista en la disposición final primera de la Ley 16/2002, de 28 de junio , se procede a la adaptación de los anexos de esta Ley, que constan a continuación de los anexos del Reglamento".

Por lo que aquí interesa, en el artículo 10 del Reglamento se establecen los Criterios generales para proceder a la zonificación acústica del territorio, la cual debe incluir las diferentes zonas acústicas (Alta, Moderada, Baja, de Ruido, de Especial protección de calidad acústica y de Régimen especial) de acuerdo a lo establecido en el Decreto 245/2005, de 8 de noviembre, de 8 de noviembre , por el que se fijan los criterios para la elaboración de los mapas de capacidad acústica.

En el apartado 5 del citado artículo 10 se insiste en el criterio del uso predominante: "La zonificación del territorio debe mantener la compatibilidad entre zonas. Si son admisibles o concurren dos o más usos del suelo, la clasificación se debe hacer según el uso predominante" .

OCTAVO.-Se ha subrayado del contenido de la sentencia referida que el elemento o criterio determinante para proceder a la clasificación territorial en las áreas acústicas que se establezcan es el del "uso predominante de suelo".

Debe aclararse que los preceptos glosados por la sentencia del Tribunal Supremo no tienen en modo alguno carácter transitorio y menos aún se puede atribuir el referido carácter por lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 37/2003, que expresa: "El planeamiento territorial general vigente a la entrada en vigor de esta ley deberá adaptarse a sus previsiones en el plazo de cinco años desde la entrada en vigor de su Reglamento general de desarrollo".

Es evidente que con arreglo a la indicada disposición puede modificarse el planeamiento, pero las zonificaciones acústicas deben aprobarse con arreglo a los preceptos de la indicada ley del ruido que no obligan jurídicamente con carácter transitorio sino definitivo.

La esencia de la demanda gravita en consonancia con la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta en que la delimitación de las áreas acústicas atiendan al uso predominante del suelo. Afirma que el documento de zonificación acústica aprobado expresa que las áreas acústicas son las siguientes: a) sectores del territorio con predominio de uso del suelo residencial; b) sectores del territorio con predominio de suelo de uso industrial; c) sectores del territorio con predominio de suelo de uso recreativo y de espectáculos; d) sectores del territorio con predominio de uso del suelo de uso turístico y de otro uso terciario distinto del contemplado en el párrafo anterior; e) sectores del territorio con predominio de suelo de uso sanitario, docente y cultural que requiera de especial protección contra la contaminación acústica; f) sectores del territorio afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte u otros equipamientos públicos que los reclamen; g) espacios naturales que requieran una especial protección contra la contaminación acústica.

Considera con acierto la demanda que a la anterior clasificación se añaden unos criterios no incluidos en la normativa, pues en concreto en las áreas acústicas de tipo a) Sectores del territorio de uso residencial que correctamente se incluyen tanto los sectores del territorio que se destinan de forma prioritaria a este tipo de uso, espacios edificados y zonas privadas ajardinadas, como las que son complemento de su habitabilidad tales como parques urbanos, jardines, zonas verdes destinadas a estancia, áreas para la práctica de deportes individuales, etc.

Las zonas verdes que se dispongan para obtener distancia entre las fuentes sonoras y las áreas residenciales propiamente dichas no se asignarán a esta categoría acústica, se consideraran zonas de transición y no podrán considerarse de estancia.

Sin embargo, de forma incorrecta e inmotivada en las áreas acústicas de tipo d) referente a actividades turísticas no incluidas en el epígrafe c) se incluyen los espacios destinados preferentemente a actividades comerciales y de oficinas, tanto públicas como privadas, espacios destinados a la hostelería, alojamiento, restauración y otros, parques tecnológicos con exclusión de las actividades masivamente productivas, incluyendo las Áreas de estacionamiento de automóviles que les son propias etc. Se engloban además en esta tipología las zonas de playa y segundas viviendas.

NOVENO.-Asiste razón a la demanda en su argumento de que las segundas viviendas no pueden asimilarse ni al uso terciario ni al uso turístico, pues supone una desprotección acústica.

El suelo residencial es urbano cuando se ubica dentro de un área que integra infraestructura vial. También cuando dispone de servicios básicos tales como agua, alcantarillado y electricidad. De esta manera, da cumplimiento a los parámetros establecidos por el planeamiento urbanístico que lo acreditan como suelo urbanizado. El uso residencial se corresponde con una unidad habitacional productiva, en la cual se cumplen funciones vitales como abrigo, dormitorio, subsistencia, defensa, intimidad, sociales, religiosas y laborales.

En el acuerdo de zonificación acústica impugnado no se justifica que las viviendas vacacionales o segundas residencias no obedezcan a un uso residencial, pues las viviendas son de uso residencial al ser utilizadas por el titular o sus familiares, sin que se realice actividad comercial y sin que pueda condicionarse el uso residencial con el empadronamiento.

El uso turístico y terciario están equiparados en el Decreto 6/2012, de 17 de enero y como se ha especificado con anterioridad se refiere a la inclusión de los espacios destinados preferentemente a actividades comerciales y de oficinas, tanto públicas como privadas, espacios destinados a la hostelería, alojamiento, restauración y otros, parques tecnológicos con exclusión de las actividades masivamente productivas, incluyendo las Áreas de estacionamiento de automóviles que les son propias etc.

Por ello, es perspicuo que el uso terciario atiende a connotaciones comerciales inexistentes en las segundas viviendas o residencias.

Tampoco las segundas residencias pueden considerarse de uso turístico con apoyo de la normativa andaluza de turismo y justificar la zonificación acústica impugnada, pues la normativa sectorial, en concreto, la Ley 13/2011, de 23 de diciembre , en sus definiciones del art. 2 no incluye en modo alguno, el concepto de segunda residencia, ni tampoco en su art. 40 que define los establecimientos de alojamiento turístico puede entenderse el concepto de segundas residencias.

Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el art. 42 que en los establecimientos turísticos prohíbe el uso residencial, pues en su apartado 3 expresa que en ningún caso las personas propietarias o cesionarias podrán darle un uso residencial a las unidades de alojamiento, prevaleciendo su naturaleza mercantil y turística sobre cualquier otro destino.

El Decreto 72/2017, de 13 de junio, en su art. 2 define la población turística asistida de acuerdo con lo previsto en el artículo 19.3 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, como la constituida por quienes no ostenten la condición de vecinos o vecinas del municipio pero tengan estancia temporal en el mismo por razones de visita turística o pernoctación en alojamientos turísticos.

DÉCIMO.-Por su parte, el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, por el que se regulan las viviendas de uso turístico, modificado por el Decreto 31/2024, de 29 de enero, por el que se modifican diversas disposiciones en materia de viviendas de uso turístico, establecimientos de apartamentos turísticos y hoteleros de la Comunidad Autónoma de Andalucía.(BOJA número 24, de 2 de febrero de 2024), en su exposición de motivos explica que constituye el objeto de este Decreto regular las viviendas que ofertan el servicio de alojamiento turístico a fin de establecer unas mínimas garantías de calidad y seguridad para las personas usuarias turísticas, servicio que, al igual que en las viviendas turísticas de alojamiento rural, previstas en el artículo 48 de la Ley 13/2011, de 23 diciembre y a diferencia de los establecimientos de alojamiento turístico, recogidos en el artículo 40 de la misma, no supone, con carácter general, la actividad principal de la persona propietaria.

Y en consonancia con la indicada motivación en su art. 1 en cuanto al objeto y ámbito de aplicación dispone:

1. El presente Decreto tiene por objeto la ordenación de las viviendas de uso turístico como un servicio de alojamiento turístico, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 28 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía.

Y en su art. 2. excluye del ámbito de aplicación de la presente norma:

a) Las viviendas que, por motivos vacacionales o turísticos, se cedan, sin contraprestación económica.

b) Las viviendas arrendadas por tiempo superior a dos meses computados de forma continuada a un mismo arrendatario.

Lo expuesto con anterioridad no se ensombrece por la declaración de municipio turístico por adaptación a lo dispuesto en el Decreto 72/2017, pues ha de insistirse en que el elemento o criterio determinante para proceder a tal clasificación territorial en las áreas acústicas que se establezcan es el del "uso predominante de suelo". Así lo expresa el propio acuerdo de zonificación cuando afirma que la "asignación de un sector del territorio a uno de los tipos de área acústica definidos anteriormente depende del uso predominante actual o previsto para el mismo en la planificación general territorial o el planeamiento urbanístico". Y precisamente el Pgou de Chipiona atribuye y reconoce a la zona 1 afectada por la zonificación acústica, objeto del recurso, el uso residencial, por lo que no puede aceptarse que se incluyan las segundas viviendas en las Áreas acústicas de tipo d) como actividades de uso turísticas y terciarias, pues supone desconocer el uso residencial reconocido por el plan general de ordenación urbana, que no puede limitarse por supuestas razones de temporalidad como se apuntaba en la ratificación del informe pericial realizada en fecha 7 de noviembre de 2022, y , en definitiva , proceder a una desprotección acústica y jurídica, lo que conlleva la estimación del recurso.

A la estimación coadyuva la inexistencia de estudio acústico que el informe municipal de 26 de octubre de 2010, considera necesario por la declaración de municipio turístico y los consiguientes conflictos de autorizaciones y licencias en determinadas zonas del casco urbano de Chipiona, es por ello, que se hace necesaria la realización de un documento que ordene y clasifique urbanísticamente los niveles permitidos en cada zona con el fin de conseguir la convivencia entre el turismo, comercio y el uso residencial. Frente a ello no cabe oponer que el otorgamiento de licencias no son objeto del procedimiento, pues precisamente la aprobación definitiva de la zonificación acústica debe contener la suficiente documentación técnica precisa de la que pueda derivarse el otorgamiento de eventuales licencias.

La estimación del recurso se contrae a la pretensión principal del escrito de demanda, pues la pretensión subsidiaria conllevaría la determinación del contenido discrecional de los actos anulados improcedente de acuerdo con el art. 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

UNDÉCIMO.-Procede la condena en costas a la parte demandada al haberse desestimado su pretensión, sin pueda pueda exigirse mayor cantidad de 2.000 euros, sin perjuicio de lo que corresponda por el IVA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo