Sentencia Contencioso-Administrativo 281/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 192/2021 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso

Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 12 de diciembre de 2018, confirmada en reposición por resolución de 23 de diciembre de 2020 de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, que desestima la solicitud formulada en su día por la parte demandante de reconocimiento del derecho a una indemnización por los daños sufridos en la asistencia sanitaria recibida con ocasión del embarazo y posterior nacimiento de su hijo Misael, afecto de DIRECCION000 y una cardiopatía congénita no advertidos ni informados previamente a los padres.

La parte actora alega, en síntesis, que tras realizársele a Dª Katherine (madre de Misael) durante su embarazo en fecha 9 de diciembre el primer control ecográfico, se le practicó en fecha 7 de febrero de 2014 la ecografía correspondiente de la semana 20 que según se desprende de su historia clínica arrojó un bajo riesgo para trisomía (1/1306), si bien en la meritada ecografía se observa "en algunos cortes dudosos CIA"por lo que se programó una ecocardiografia para la semana 24, que según los facultativos que la examinaron ( la ecocardiografía) no sugería ningún tipo de alteración cardiaca. Sin embargo, tal apreciación era errónea pues existía evidencia de defectos cardiacos en la ecografía de la semana 20, sugestivos entre otros aspectos de la posible concurrencia de DIRECCION000 o DIRECCION000 ( DIRECCION000) y pese a que se decide realizar una ecocardio cuatro o cinco semanas después, y pese a no ofrecer ya en ese momento la posibilidad de someterse a una amniocentesis, lo cierto y verdad es que esa ecocardio finalmente se realiza, y es ahí donde se comete el segundo gran error sobre el que los informes obrantes en el expediente administrativo, no son certeros, pues señalan que en dicha ecocardio "NO SE OBERVAN ALTERACIONES ESTRUCTURALES CARDIACAS" y se mantiene en consecuencia la situación anterior.

Por otra parte, afirma que es completamente incierto que a Dª Katherine o a su marido nadie le explicara si su embarazo era de alto o bajo riesgo, cuáles eran los posibles factores de riesgo, las probabilidades de detección del DIRECCION000, los distintos grados de dificultad diagnóstica, el porcentaje de errores diagnósticos o, quizás lo más importante, la posibilidad de someterse a una prueba de amniocentesis para descartar cualquier tipo de anomalía.

Del mismo modo, nadie informó a Dª Katherine o a su marido que tras el análisis de la ecografía de la semana 20 se había podido apreciar "en algunos cortes dudosos CIA", ni qué es el CIA, ni las consecuencias que ello podría suponer, ni el porqué de la necesidad de pasar de una ecografía a una ecocardiografía en la semana 20 tras apreciar dichos cortes dudosos, impugnando el consentimiento informado que figura en el expediente por no haberlo firmado en momento alguno. En definitiva, concluye que la información fue inadecuada por inexistente, y los demandantes no estuvieron en ningún momento informados de los factores de riesgo asociados al DIRECCION000, de los porcentajes de error, de las probabilidades de que su hijo pudiera nacer con DIRECCION000, de las técnicas alternativas para su averiguación, de los beneficios o riesgos de someterse a una prueba de amniocentesis, de los dudosos cortes CIA que aparecieron en le ecografía de la semana 20, de las consecuencias que ello acarreaba, o del porqué a someterse a una ecocardiografía en la semana 24.

La Administración y la codemandada comparecida se oponen y alegan por remisión a los informes técnicos desplegados en el seno del expediente administrativo la absoluta corrección de la lex artis ad hoc, en tanto aplicada la técnica adecuada. Subsidiariamente impugnan la cuantía reclamada.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en materia sanitaria

Con carácter previo a resolver las cuestiones propuestas, conviene recordar la normativa y doctrina básicas que rigen en la materia, configurando el marco en que deberá resolverse la pretensión indemnizatoria planteada.

En este sentido, y con carácter general, la responsabilidad patrimonial de la Administración viene configurada en los arts. 106.2 de la Constitución y 32 y ss de la Ley 40/2015 como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a la primera a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; Teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo (art. 34), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas (art. 32.2); debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y por último debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma (Ya desde las SSTS 18-3-00, 31-12-01, 3-12-02 y 16-5-03, entre otras muchas).

En el caso concreto de la responsabilidad derivada de la actuación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia introduce de manera constante diversos matices propios que aparecen recogidos, por ejemplo, en la STS 18-12-2009 conforme a la cual:

"Aduce extensamente en una argumentación inicial del motivo que el criterio de la "lex artis " actúa como límite de la responsabilidad patrimonial sanitaria, circunstancia que por no cuestionarse en la sentencia recurrida no puede merecer especial consideración por este Tribunal de casación que, en efecto, viene declarando con reiteración que la Administración sanitaria no es responsable por la sola producción del daño, que es necesario además la acreditación de una indebida aplicación de medios para la alteración del resultado, el cual no puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( Sentencias de 7 y 20 de marzo de 2007 -recurso de casación 2876/05 -). Se expresa en esta última que "es evidente que constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el recurrente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Por el contrario, hemos reiteradamente declarado y así se recoge por el Tribunal de instancia que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis , ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, pues ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo."

En la de 23 de febrero de 2009 -recurso de casación 7840/04- se expresa que la responsabilidad "se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º )). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos".

En definitiva, el criterio esencial para determinar la existencia o no de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación de los servicios públicos de salud lo constituye la corrección y suficiencia o no de los concretos actos médicos relativos al diagnóstico, asistencia y tratamiento empleados, en los términos de la lex artis y estado de la ciencia.

TERCERO.- Examen de la prueba practicada en el caso de autos

Siendo la observancia de la lex artis aplicable al caso una cuestión eminentemente probatoria de naturaleza pericial, al precisar el Tribunal del auxilio de conocimiento especializado de la cuestión, podemos poner de relieve los informes periciales médicos (Al margen del informe de funcionamiento del servicio, que no es propiamente pericial) que han sido emitidos en el expediente y posteriormente en autos, de los que procede destacar los apartados y conclusiones relevantes al caso.

1) Informe de orientación de la Dra. Marión (FF. 95 y ss)

"... nos encontramos con unos progenitores sanos y menores de 35 años, sin factores de riesgo para cromosomopatías que siguieron los controles establecidos sin hallazgos sugerentes de alteraciones de la normalidad... en la ecografía de la semana 20, morfológica, no se detectaron datos sugerentes de anomalías, solicitándose ecocardiograma en la semana 24 de control que se interpretó como sin hallazgos",concluyendo que "en este caso, el embarazo, en función de sus características y realizados todos los estudios recomendados por la SEGO en tiempo y forma, fue catalogado como de bajo riesgo sin datos que hicieran sospechar la anomalía fetal existente"y concluye que: "Del estudio preliminar de la documentación aportada hasta este momento no se derivan datos que permitan sustentar la reclamación presentada"

2) Informe de la Inspección Sanitaria de 18 de diciembre de 2015, Dra. Fiorella Medico Inspector (FF. 106 y ss)

"El 7 de febrero de 2014 se realiza ecografía, semana 20 y se revisa el resultado del cribado siendo de bajo riesgo para trisomía 21(1/1306). Se observa "en algunos cortes dudosos CIA", programando ecografía en la semana 24. Se repite en la semana 24-32, Doppler el 6 de marzo sin observar alteración estructural cardiaca.

(...)

La asistencia prestada a doña Katherine durante su embarazo en el hospital de DIRECCION001 se llevó a cabo de forma correcta y adecuada, siguiendo los criterios y recomendaciones de los protocolos clínicos asistenciales aprobados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia."

3) Pericial por perito de designación judicial, Dr. Brandon, especialista en obstetricia y ginecología:

"Inicialmente, la sospecha indicada por el Doctor Mario, no aparece en los informes de ninguna de las 4 ecografías realizadas.

Es de hacer notar que fueron realizadas por la Doctora Ágata, Doctora Darinka, Doctora Kelly y Doctora Darinka, es decir, tres

ecografistas distintos.

Aun así, la lesión sospechada es una CIA, no una CAV, es decir menor incluso podía ser fisiológica en muchos casos y con solución quirúrgica.

Por ello el planteamiento de ecocardiografía a las 25 semanas y 32+6 semanas con Doppler, fueron adecuadas, y se consideraron dentro de la normalidad.

Por lo que la comunicación a los padres no se planteó.

Así mismo, la sospecha no justificaba plantear la AMNIOCENTESIS, ya que no se confirmó la lesión cardiaca, por ello ni se planteó la asociación a DIRECCION000 (la pruebas del mismo eran negativas al mismo 1/1306), y siendo una técnica invasiva, con posible lesión fetal o pérdida fetal solo se aconseja si hay sospecha fundada.

La CAV balanceada, es decir, con adaptación fetal a la situación mientras estuviera intrauterino, condicionó que, en el parto, el feto tuviera Apgar (Test de Bienestar Fetal) fuera de 9/10, es decir óptimo, hasta que en su vida extrauterina se descompensó.

Así mismo, con los datos que se tenían, no constituía causa para "interrupción del embarazo", que legalmente es hasta la semana 22 (por ello aconsejable confirmar antes de esa fecha si se plantea esa circunstancia).

Por ello, respecto a los dos procesos, la actuación fue siempre LEX ARTIS, aunque el resultado no fue el deseado."

CUARTO.- Valoración de la observancia de la lex artis en el caso.

La piedra angular sobre la que los demandantes sustentan la existencia de una infracción de la lex artis en este caso radica en la, a su entender, defectuosa interpretación de la ecografía realizada en la vigésima semana del embarazo, en la que consideran que ya se podía apreciar la existencia de una cardiopatía congénita que viene asociada frecuentemente al DIRECCION000, y que por ello debió haber desencadenado el procedimiento de confirmación de esta patología mediante los medios disponibles -singularmente la prueba de amniocentesis- que debieron haber sido ofrecidos a los progenitores con la debida información.

La demanda contiene al respecto una compleja serie de consideraciones médicas -no jurídicas- elaboradas por el propio letrado -según afirma- con el auxilio de un ginecólogo no identificado que no puede actuar como perito dadas las circunstancias del caso, y en las que cuestiona la interpretación de la ecografía antes señalada sosteniendo que es apreciable de forma evidente -incluso para el profano- la concurrencia de una anomalía. La Sala debe no obstante discrepar en este aspecto, al considerar que no nos parece razonable pretender desde nuestra condición de legos en medicina interpretar de forma directa e inmediata ecografías y extraer conclusiones de las mismas, máxime cuando los peritos médicos informantes en el expediente y posteriormente en autos no han puesto de relieve la clara e indubitada evidencia que la demanda afirma que concurre.

Por otra parte, tampoco puede afirmarse que los informes antes transcritos tanto de orientación como de la inspección médica se limiten a recoger el resultado que constaba consignado de la ecografía, sin que conste si los médicos informantes examinaron personalmente la misma para interpretarla, (Principal crítica que efectúa la defensa de los demandantes), pues los mismos citan como fuente la historia clínica, en la cual figuran las citadas ecografías. Pero en todo caso, las ecografías sí fueron evaluadas por el perito designado judicialmente, quien insistió en la dificultad cuando no imposibilidad de efectuar tal valoración posterior (Folio 10) precisamente en respuesta a los extremos solicitados por la parte actora, explicando que se trata de una técnica exploratoria que depende de la posición y plano del observador; Concluyendo que en ellas no se aprecian anomalías que justificaran un proceder distinto. En el acto de la ratificación se señaló por el mismo que no parece normal que la apreciación de cortes dudosos CIA no se reflejara en su momento y sin embargo sí la hiciera constar el Jefe de Servicio en uno posterior, lo que la parte actora considera contradictorio y que evidencia que sí existe la posibilidad de reinterpretación. Pero esto debemos matizarlo adecuadamente indicando lo siguiente:

Primero, que el Jefe de Servicio emite informe sin haber realizado por sí mismo la ecografía, estando con ello obligado a efectuar la mejor interpretación posible dadas las circunstancias y ésta -considerando las limitaciones puestas de relieve por el perito de designación judicial- es una más de las posibles dentro del grado de dificultad y falta de certeza puesto de manifiesto por el perito. Quien, al examinar las imágenes en cuestión, alcanza una conclusión diferente, lo que es ilustrativo de la dificultad que ya pone el mismo de relieve. No es por tanto que sea imposible la reinterpretación de las imágenes, sino que efectuarla es altamente incierto y dificultoso, no pudiendo ofrecer resultados concluyentes.

Segundo, que como ilustra el propio informe pericial, en el acto concreto de la ecografía (En el que se debe interpretar la misma y es el momento adecuado) hasta tres ecografistas diferentes llegaron a idéntica conclusión, lo que hace muy difícil pensar que existiera un error de diagnóstico, siendo la reinterpretación posterior (Muy dificultosa) de la imagen estática tomada una base inadecuada para contradecir este extremo.

Tercero, que como el propio informe sigue indicando, la lesión que hubiera podido apreciarse no era una CAV sino una CIA, lo que determinaría en todo caso que el proceder fuera correcto, incluso en el caso de existir esa detección.

Por todo lo expuesto, observamos la concurrencia de unanimidad en los profesionales médicos actuantes en el expediente y en autos, sin que exista prueba alguna que nos permita alcanzar una conclusión contraria, incluso aunque aceptáramos por mor de las reglas de la sana crítica la no fiabilidad de las mencionadas como nos solicitan los demandantes, cosa que por lo demás y como ya hemos dicho, no entendemos que deba ser el caso.

QUINTO.- Información y consentimiento

La segunda cuestión en que se funda la demanda se refiere a la inexistencia de la información adecuada sobre las circunstancias del embarazo, ya que se afirma que los demandantes no estuvieron en ningún momento informados de los factores de riesgo asociados al DIRECCION000, de los porcentajes de error, de las probabilidades de que su hijo pudiera nacer con DIRECCION000, de las técnicas alternativas para su averiguación, de los beneficios o riesgos de someterse a una prueba de amniocentesis, de los dudosos cortes CIA que aparecieron en le ecografía de la semana 20, de las consecuencias que ello acarreaba, o del porqué a someterse a una ecocardiografía en la semana 24. En definitiva, se solicita que se indemnice la pérdida de oportunidad de decidir con los elementos necesarios y disponibles.

Lo cierto es que la cuestión que se examina guarda íntima relación con la anteriormente resuelta, ya que deriva igualmente del resultado de la ecografía practicada en la semana vigésima. Recordamos aquí de nuevo las conclusiones del perito de designación judicial cuando señala que:

"Por ello el planteamiento de ecocardiografía a las 25 semanas y 32+6 semanas con Doppler, fueron adecuadas, y se consideraron dentro de la normalidad.

Por lo que la comunicación a los padres no se planteó.

Así mismo, la sospecha no justificaba plantear la AMNIOCENTESIS, ya que no se confirmó la lesión cardiaca, por ello ni se planteó la asociación a DIRECCION000 (la pruebas del mismo eran negativas al mismo 1/1306), y siendo una técnica invasiva, con posible lesión fetal o pérdida fetal solo se aconseja si hay sospecha fundada."

Es decir, en la medida en que los resultados que iban produciéndose en las pruebas indicaban normalidad, no estaba clínicamente indicado realizar ni ofrecer pruebas adicionales con riesgo ante la falta de sospecha fundada. La parte actora confunde aquí en este sentido el que una determinada prueba médica exista, en abstracto, y el que esté a su libre disposición su realización y tenga derecho incuestionable a ello. La prueba de amniocentesis es de naturaleza invasiva y comporta un riesgo para el feto, por lo que sólo se ofrecen cuando existe en el cribado previo un resultado de riesgo elevado, que aquí no concurría (Tal y como igualmente señala el estudio de la Dra. Marión). No es por lo tanto algo que la parte pueda exigir por su cuenta y riesgo, sino que la apertura de tal posibilidad de realización deriva de la previa valoración médica de la existencia de un riesgo, la cual aquí no se produjo. No apreciamos por ello déficit de información a los demandantes sobre la posibilidad de realizar pruebas alternativas o complementarias, ya que en las periciales practicadas se concluye unánimemente que ello no estaba médicamente indicado en este caso concreto.

En este mismo sentido, la Sentencia nº 366 de esta Sala y Sección de 29 de junio de 2017 (PO 18/2016), en la que ya dijimos que: "No había motivo para valorar que se tratara de un embarazo de riesgo y desde esas premisas, constando que las pruebas protocolarias realizadas, cribado combinado de primer trimestre con traslucencia nucal y ecografías dieron un riesgo bajo y que la ecografía no ofreció ningún dato sugerente de anomalía alguna, no se justifica la exigencia de ir más allá en el ofrecimiento a la gestante de otras pruebas, no invasivas, como sería el denominado test "NACE", u otra; se resalta en los informes que la actuación se ha ajustado a los protocolos establecidos (Manual de diagnóstico prenatal de la Comunidad Valenciana de 2013). Se reitera que el resultado del escrutinio para DIRECCION000, informe de 13/diciembre/2013 (folio 26) se halla al folio 26 del expediente administrativo y en el mismo se expresan los datos ecográficos (periodo gestacional 12 + 1), "el riesgo combinado que se asume" y que ello se realiza de acuerdo con los protocolos de la Fetal Medicine Foundation; en el correspondiente a la semana 20 + 0, igualmente se dice -y ahora se reitera- (folio 27) que no se observan aquellos signos obvios de malformación fetal. Las ecografías constan a continuación (folios 28 a 31).

En consecuencia, se considera que no se acredita el cumplimiento de los presupuestos para la declaración de responsabilidad patrimonial y procede la desestimación del recurso"

En atención a todo ello, debemos desestimar el recurso formulado y confirmar el acto impugnado.

SEXTO.- Costas

De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2.011 de 10 de octubre, procede imponer a la parte actora las costas causadas, si bien limitadas a la suma de 1500 euros en cuanto a los gastos de defensa.