Sentencia Contencioso-Administrativo 96/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 214/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y de la adhesión; sentencia apelada.

En esta sentencia se da respuesta al recurso de apelaciónde Alexis y a la adhesiónde la administración demandada, contra la sentencia número 24/2024 de 21 de febrero de 2024, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz que, tras desestimar la inadmisibilidad pretendida por la administración, desestimó el recurso 129/2023, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de febrero de 2023 del Director General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se desestimaron recursos de alzada interpuestos contra acuerdo de 19 de diciembre de 2022, del Tribunal Calificador encargado del procedimiento selectivo para ingreso en la Escala de Administración Especial, clase Servicio de Prevención y Extinción de Incendios, subescala operativa, categoría de bombero/bombera, de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios del País Vasco, convocado por Resolución de 14 de Julio de 2022, publicada en el BOPV nº 143, de 26 de julio.

El procedimiento abreviado 129/2023 se siguió a instancias del apelante, como demandante, así como por don David, quien no ha interpuesto recurso de apelación.

La resolución recurrida de 8 de febrero de 2023 dio respuesta a multitud de recursos de alzada, de los recurrentes que figuran en el anexo.

2.- La sentencia apeladaen el fundamento primeroenmarca el ámbito del debate; en el fundamento segundoresponde al motivo de inadmisibilidad defendido por la administración,al rechazar que cupiera en el caso impugnar indirectamente las bases generales de la convocatoria, respuesta que se soportó en lo razonado en sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2010, recurso 889/2008, en lo recogido en su fundamento séptimo, para acabar concluyendo:

<< La posición jurisprudencial resulta concluyente cuando contempla la posibilidad de impugnar las bases de una convocatoria, que no fueron impugnadas en su momento, cuando se aduce que las mismas no son conformes con el ordenamiento jurídico, como ocurre en este caso en que se alega por la parte recurrente que las mismas resultan contrarias al artículo 61.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es decir, se alega infracción del principio de jerarquía normativa, derivado del principio de legalidad, pues entender lo contrario supondría que el derecho sería disponible para la Administración y los particulares que han consentido las mismas >>.

Tras ello en el fundamento tercero,entrando en la cuestión de fondo, anticipa el rechazo de las alegaciones contenidas en la demanda respecto a la falta de adecuación de las pruebas con el contenido y funciones que se vayan a desarrollar, así como la falta de transparencia en la realización de la prueba y carencia de motivación a la hora de establecer el umbral mínimo.

Es en el fundamento cuartoen el que se rechaza las alegaciones defendidas con la demanda respecto a la disparidad de criterios publicados,anticipando que no existía tal disparidad, lo que pasa a justificar.

En el Fundamento Quintoprecisa que responde a la cuestión principal que se ventilaba en la litis, en concreto la legalidad del carácter eliminatorio de la prueba psicotécnica, para anticipar que las alegaciones de la demanda tampoco merecían favorable acogida, conclusión que justifica con lo que razona.

En la parte final del fundamento quintotambién se detiene en la respuesta la impugnación por los demandantes de la pregunta 38 del examen tipo b) del primer ejerciciopor considerar que estaba fuera del temario, motivo que se rechaza con los argumentos que retomaremos al responder al motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, estimar el recurso contencioso-administrativo, para concluir en la estimación de las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda.

1.- En el apartado motivos del recurso, en el primeroidentifica el ámbito del debate, para destacar lo que se pretendió en primera instancia,que fue loque sigue:

<< 1.- En primer lugar, y como pretensión principal, por cuanto una prueba psicotécnica no puede tener el carácter de eliminatorio, debido a su naturaleza complementaria.

2.- En segundo lugar, por la existencia de una serie de irregularidades procedimentales que han viciado la segunda prueba del proceso selectivo.

3.- En tercer lugar, por cuanto la prueba adolecía de las garantías legales en cuanto a su configuración, adecuación y/o motivación.

Por otro lado, y exclusivamente en este procedimiento, igualmente se solicitaba la anulación de una pregunta de la primera prueba de conocimientos por incluir una pregunta que no tenía encaje legal en el temario dispuesto en las bases >>.

2.- El motivo segundotraslada la oposición con el identificado como motivo quinto de la sentencia apelada, que lo es en relación con el fundamento jurídico quinto,con el contenido que hemos dejado de recogido, respecto al carácter eliminatorio de las pruebas psicotécnicas, que desarrolla en los siguientes apartados:

a) con remisión a antecedentes y fallo de la sentencia;

b) con remisión a artículo 61.5 del Estatuto básico del empleado público y el carácter complementario y potestativo de las pruebas psicotécnicas;

c) en relación con lo que considera interpretación jurisprudencial, con remisión a STS de 31 de mayo de 2008, casación 47/2005, así como otras sentencias, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y de esta Sala, sentencia 131/2020 de 3 de mayo, recurso 182/2020; incluso enlaza con lo que se recogió en el auto de medidas cautelares del procedimiento abreviado a 148/2023 del juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz.

d) se detiene en la interpretación realizada por la Administración Autonómica del País Vasco en relación con el precepto en debate, para enlazar con lo que se considera interpretación doctrinal;

f) sobre la interpretación funcional o racional.

g) respecto a las pruebas psicotécnicas en los procesos selectivos de los cuerpos y fuerzas de seguridad del País Vasco, ámbito en el que se expone lo que sigue:

<< A juicio de esta parte, el principal motivo de haber establecido como eliminatoria la prueba psicotécnica proviene de la experiencia previa que ostentaba la Academia Arkaute en la elaboración de procesos selectivos para ingreso en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del País Vasco.

En ese sentido, la academia de Arkaute, diseñadora de este proceso selectivo, es conocida por realizar los procedimientos de acceso a los Cuerpos de Policía del País Vasco. En cambio, ha sido la primera vez que ha realizado una OPE unificada para los servicios de Prevención y Extinción de Incendios del País Vasco.

Por tanto, para la elaboración de estas bases se han basado, principalmente, en su experiencia previa sin que hayan tenido en cuenta las especificidades que tiene cada cuerpo en concreto.

En efecto, si bien ambas profesiones comparten ciertos elementos (necesidad de buena forma física, jornadas irregulares, etc.), los Cuerpos y

Fuerzas de Seguridad no son comparables a los cuerpos de Bomberos o de Prevención y Extinción de Incendios y, consecuentemente, sus procesos no tienen por qué ser semejantes.

Dónde especialmente se ve las diferencias entre uno y otro cuerpo es en las diferentes normativas que regula cada uno de ellos y, sobre todo, en la normativa específica que rige el acceso a los cuerpos de Policía del País Vasco.

Así pues, es en el Decreto 315/1994, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de selección y formación de la Policía del País Vasco en el que se establece el carácter y la naturaleza de las pruebas de oposición para el acceso al referido Cuerpo Policial. En su artículo 9 y 10 se regula:

"Artículo 9.- La oposición constará de todas o algunas de las siguientes pruebas de carácter selectivo en el orden que se establezca en cada convocatoria.

b) Pruebas psicotécnicas dirigidas a determinar las aptitudes y actitudes de los aspirantes para el desempeño de los puestos y tareas policiales de que se trate, entre las que podrán incluirse la realización de test psicológicos, entrevistas personales, dinámica de grupos u otras. Dichas pruebas se realizarán en todo caso de forma adecuada para garantizar la objetividad y racionalidad del proceso selectivo y su ajuste a los principios de mérito y capacidad

Artículo 10.- 1.- Salvo que en las bases de la convocatoria se le confiera otro distinto, cada una de las pruebas de la oposición tendrá carácter obligatorio y eliminatorio. Las pruebas o ejercicios teóricos de conocimientos y los supuestos prácticos revestirán siempre carácter obligatorio y eliminatorio.

En base a esa normativa, se permite dotar de naturaleza eliminatoria a las pruebas psicotécnicas. Al margen de la posible discusión de si es suficiente que se regule en un decreto en vez de en una norma con rango ley, lo cierto es que en el caso de la Policía tal carácter eliminatorio se recoge expresamente en una norma, que conforme a su artículo 2, únicamente es de aplicación a los Cuerpos de Policía del País Vasco. Asimismo, el TREBEP no se aplica a estos cuerpos, salvo supletoriamente, por lo que en esos casos no es de aplicación el artículo 61.5 ni el carácter complementario de las pruebas psicotécnicas. Al Servicio de Prevención y Extinción de Incendios del País Vasco, en cambio, sí le es de aplicación la normativa básica contenida en el Estatuto Básico del Empleado Público.

Y es por ello que mientras que para el acceso a la Policía vasca sí se permite y, de hecho se obliga, a que las pruebas psicotécnicas sean eliminatorias, no ocurre lo mismo con el resto de cuerpos o categorías de funcionarios. La Academia de Arkaute ha actuado como lo venía haciendo hasta ahora, sin considerar que estamos ante dos profesiones y dos regulaciones totalmente distintas >>.

3.- En el motivo tercerotraslada el recurso de apelación oposición al que identifica como motivo cuarto, que es el fundamento jurídico cuartode la sentencia apelada, relativo a la falta de transparencia y procedimiento a la hora de publicar los criterios de corrección.

Precisa que tal cuestión se había expuesto en el acto de la vista como alegaciones complementarias, a la vista del expediente administrativo, destacando que el juzgador de instancia no se había pronunciado.

Tras ello se exponen argumentos en los siguientes apartados:

a) sobre la falta de transparencia y

b) en cuanto a error material y procedimiento a seguir, de lo que conviene destacar lo que sigue:

<< Centrándonos en el pronunciamiento de la Sentencia, como ya hemos comentado, en la demanda denunciábamos que se habían publicado dos criterios de corrección.

Primeramente, tenemos un acuerdo de criterios de corrección publicado el 21 de noviembre de 2022 que, si bien también establecía que había que obtener un mínimo de 32 puntos en la segunda prueba, no exigía aprobar cada ejercicio por separado y con un mínimo de 8 puntos.

Al día siguiente, se publicó el acuerdo de criterios de 22 de noviembre que, siendo bastante similar en el contenido al acuerdo del día anterior, recogía expresamente la obligatoriedad de obtener la indicada puntuación mínima de 8 puntos en cada ejercicio de la prueba psicotécnica.

Consideraba esta parte que, aunque la segunda publicación se hubiera realizado para cumplir lo dispuesto en las bases, no se siguió un procedimiento adecuado ya que, una vez que unos criterios son publicados, éstos entran en la esfera jurídica del proceso selectivo y, por tanto, no se pueden ''hacer desaparecer'' así como así.

Los segundos criterios se publicaron directamente a través de la web de Arkaute, y se borró el anterior acto administrativo (los criterios del 21 de noviembre) como si no hubiera existido, pero incluso llegaron a coexistir ambas publicaciones en el tiempo. Además, y es de vital importancia, este segundo criterio no hace alusión alguna al anterior criterio, ni para modificarlo, ni para suprimirlo.

No estamos hablando de un nuevo acto administrativo que modifica o sustituye al anterior. Estamos hablando de que el Tribunal Calificador ha hecho desaparecer un acto que había desplegado sus efectos, dictando otro acto que difiere en parte en su contenido y sin seguir ningún procedimiento legal para ello.

Se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido para la modificación/extinción/sustitución de los actos administrativos.

Debemos recordar que el artículo 39 de la LPAC establece que los actos administrativos despliegan efectos desde que se dictan o, como en este caso, desde que se publican. Ya se dictó un acto con unos criterios de corrección que desplegaban sus efectos.

Aun así, el Tribunal Calificador quiere hacer valer otros criterios de corrección que, si bien también fueron publicados, contradecían lo establecido en los anteriores y sin modificar legalmente su contenido.

No se puede modificar un acto, o dictar uno nuevo en sustitución, sin seguir los cauces legales para ello.

En nuestro ordenamiento jurídico es la LPAC la que regula tanto el procedimiento administrativo como los actos administrativos. En su título V recoge las diferentes formas existentes para la revisión de los actos en la vía administrativa. Así pues, se regulan las figuras de la corrección de errores, de la convalidación, de la revisión de oficio, etc. Es decir, ciertas herramientas concretas para que, una vez un acto haya desplegado sus efectos, se pueda apartar, legamente, del ordenamiento jurídico y de la esfera administrativa.

Por tanto, existen formas adecuadas y legales establecidas para modificar un acto, pero lo que no es lícito es que, saltándose esas formas, se publique un nuevo acto con efectos o redacción contrarios.

Es ilustrativa, a estos efectos, la Sentencia nº 927/2014, de 30 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que, respecto a la modificación de una plantilla definitiva, estableció lo siguiente:

''una vez resueltas las reclamaciones la plantilla correctora deviene definitiva, tal como dispone la aludida Base 6.2.1., y a partir de ese momento su actuación solo puede ser revisada por la vía de los recursos administrativos o mediante el procedimiento de revisión de oficio en los supuestos contemplados por los artículos 102 y siguientes de la LRJ-PAC ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246), y si bien entre dichos supuestos se encuentra la posibilidad de rectificar, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos (art. 105.2 de la Ley procedimental)''

Igualmente, a nivel autonómico tenemos el artículo 18.2.c del DECRETO 217/2008, 23 de diciembre, del Boletín Oficial del País Vasco, que establece lo siguiente y que es de aplicación análoga a todos los actos que requieren publicación, por la pluralidad de destinatarios, ya sea en el Boletín Oficial o en el tablón de anuncios:

''Artículo 18.- Correcciones de errores

2.- Las correcciones de los errores se realizarán de la siguiente forma:

Los errores u omisiones en el texto remitido para su publicación que no se deduzcan claramente del contexto y cuya rectificación pueda suponer una real o aparente modificación del contenido o sentido del documento, se subsanarán mediante disposición del mismo rango''.

Dicha normativa quiere expresar que, cuando se considere que en un acto ya publicado se ha omitido un contenido de vital importancia, se puede dictar otro SUBSANANDO el acto anterior. Es decir, un acto que subsane/modifique el acto anterior, pero no un acto nuevo que ''borre'' el anterior, puesto que eso sería contrario a Derecho.

En el presente caso, hubiera sido tan sencillo como publicar un nuevo acto de corrección de errores y añadir la obligatoriedad de una puntuación mínima a obtener en cada bloque. De hecho, en este proceso selectivo ya se ha utilizado esa figura de la corrección de errores; por lo que el Tribunal Calificador podría haber procedido de igual forma que lo hizo la Administración.

En ese sentido, en el BOPV del 8 de agosto de 2022 se publicó la CORRECCIÓN DE ERRORES de la Resolución de 14 de julio de 2022, del Director General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso en la Escala de Administración Especial, Clase Servicio de Prevención y Extinción de Incendios, subescala operativa, categoría de bombero/bombera, de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios del País Vasco.

A través de la misma se procedió a establecer, entre otras cosas, la penalización que se daría a las respuestas no acertadas. Es decir, mediante una corrección de errores se añadió algo tan importante como el sistema de penalización; por lo que, si la Administración ya añadió a través de ese instrumento una cuestión tan controvertida, de igual manera podría haber actuado el Tribunal Calificador procediendo a corregir los errores de su acto administrativo primeramente publicado para añadir la puntuación mínima objeto de controversia.

El Tribunal Calificador, teniendo medios para llevar a cabo su actuación, decidió prescindir de ellos, ''borrar'' un acto administrativo previo y publicado y dictar otro nuevo como si nada de lo anterior hubiera sucedido. Una falta total del procedimiento jurídico a seguir.

Por todo ello, considerábamos que los ''nuevos'' criterios eran nulos de pleno derecho, conforme al artículo 47.1.e de la LPAC por haber sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Ante esto el Magistrado-Juez ''a quo'' considera que la primera publicación se trataba de un ''mero error material'' y que la actuación de la Administración no hizo otra cosa más que subsanar el mismo.

Como ya hemos comentado, existen medios para subsanar los ''errores'', pero lo que no cabe es dictar un nuevo acto administrativo y hacer como si el anterior nunca se hubiera publicado. La seguridad jurídica impone el seguir un procedimiento concreto.

Pero, por otro lado, consideramos que en ningún caso puede considerarse ''error material'' el establecer una puntuación mínima concreta que antes no estaba establecida ya que ese supuesto no encaja con la definición de ''error material'' que viene realizando la jurisprudencia. Así pues, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2005 (Rec 277/2004): «No puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero [ RJ 1990, 1521] y 25 de mayo de 1990, 16 de noviembre de 1998 [ RJ 1998, 9877] y 9 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 8824] )».

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de julio de 2018 (Rec 2130/2016): es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación (...).

Y este tribunal al que nos dirigimos también dictaminaba lo mismo ya desde principios de siglo en su Sentencia de 06 de abril del 2000 (Rec 934/1997) que, ante un recurso del Sindicato ELA dictaminó que: ''Pues bien, de acuerdo con la doctrina antes expuesta el error, para que se considere material o de hecho, debe ser evidente, negándose la posibilidad de corrección en caso de duda o cuando presente una alteración fundamental en el sentido del acto. Examinada la corrección realizada por Osakidetza, la misma revestiría los caracteres antes expuesto, si analizadas las puntuaciones que se pueden otorgar en los cuatro apartados, fuese evidente que en el punto III la puntuación máxima no pudiera rebasar el punto, para de este modo, no sobrepasar la puntuación de 6,75 establecida para la formación universitaria. Sin embargo, no nos encontramos ante dicha situación, ya que no existe ningún razonamiento que nos lleve a tal conclusión, por lo que con la corrección realizada en el apartado III se están modificando el sistema de puntuación, al establecer un tope máximo que no se deduce del presente Anexo ni del Real Decreto 118/91, ya que por la misma razón el tope de un punto podría establecerse igualmente dentro del apartado I de la letra A, sin que exista ninguna circunstancia impidiera dicha interpretación.''

En base a la doctrina expuesta, en el presente caso no estamos ante un error material. Si bien es cierto que las bases obligan a que el ejercicio sea eliminatorio, en ningún caso fijan qué puntuación mínima concreta se ha de obtener. Por tanto, con esta ''rectificación material'' se ha procedido a fijar esa nota mínima, la cual, en ningún caso, era evidente. Se ha alterado el contenido del acto, procediendo a establecer un corte no previsto en el acto a rectificar. Pero es que además, ni si quiera se recogió en esos segundos criterios que estuviéramos ante una ''rectificación de errores'', simplemente se publicó un nuevo criterio y se eliminó, tardíamente, el anterior. Y tampoco podríamos admitir que estuviéramos ante una Transcripción del Acuerdo adoptado. Y eso es así porque, en primer lugar, en las actas no se recoge expresamente cuál será la puntuación mínima a obtener. Y, en segundo lugar, como ya hemos mencionado, porque el Anexo que se recoge en el expediente no es trasparente, al incluir una Diligencia de Publicación que no se corresponde. No existe fiabilidad o transparencia de que el acto del expediente fuera el realmente adoptado. Lo que existen son serias discrepancias respecto a lo acordado en aquella reunión del 18 de noviembre de 2022.

Por todo ello, consideramos que la Sentencia recurrida no es ajustada a Derecho ya que en este supuesto no podemos decir que estemos ante un ''error material'' y porque tampoco ha tenido en cuenta los procedimientos que se deben seguir a la hora de modificar o rectificar un acto administrativo ya publicado y que ha desplegado sus efectos >>.

4.- El motivo cuartodel recurso de apelación se detiene en oposición al identificado como motivo tercero de la sentencia, esto es al fundamento jurídico tercero,relativo a la falta de motivación y la adecuación a las pruebas, ámbito en el que el recurso de apelación razona como sigue:

<< En tercer lugar, el Magistrado-Juez ''a quo'' considera que la prueba ha sido adecuada a las funciones que se desempeñará como Bombero/a y ello en base a las funciones atribuidas en la Ley 12/2023 a los Servicios de Prevención.

En ese sentido, la Sentencia no se pronuncia a otras cuestiones denunciadas en la demanda como eran la falta de rigor científico, la dificultad de la prueba o la falta de motivación.

En lo que respecta a la dificultad de la prueba, como aducíamos en la demanda, este proceso selectivo es para acceder a una plaza en el Grupo C, Subgrupo C2, el grupo con titulación más baja existente en la Administración

Pública. El requisito de titulación de acceso es el Graduado Escolar en Educación Secundaria. No es necesario poseer una licenciatura, diplomatura ni si quiera el título de Bachillerato para poder desempeñar el puesto de Bombero/a. Aun así y con datos de la propia Academia de Arkaute, de los 1.170 aspirantes únicamente han aprobado 287 personas; es decir, menos de un 25%. La mayoría por haber suspendido la prueba psicotécnica. Y para mayor sorpresa, esos 287 aprobados se producen tras la aplicación de una "Campana de Gauss" al ejercicio de mecánica de la prueba psicotécnica. Es decir, tuvieron que bajar la nota mínima con la que se aprobaba ese ejercicio para que, en vez de unos pocos aspirantes, lo superaran 287 y se pudieran cubrir, al menos, las plazas ofertadas. Ese nivel de dificultad es impropio de un examen para el acceso al grupo C, Subgrupo C2. Estamos hablando de que incluso aspirantes con licenciaturas han suspendido el examen. No es de recibo que para plazas del grupo C, con requisito de titulación de graduado escolar, se pongan exámenes que los aspirantes sean incapaces de aprobar. El acceso a la función pública se ha de hacer en condiciones de igualdad, y esto es también respetar los diferentes niveles de titulación de las personas que la propia Administración previamente ha exigido. Las pruebas deben estar en consonancia con el nivel de titulación exigido para el acceso, cosa que no se ha producido en el presente caso.

En cuanto a la falta de motivación, considerábamos que no existía ningún informe individual y motivado que demostrase por qué la parte demandante no es apta para desempeñar el puesto. Estando ante un aspirante que ha realizado el esfuerzo de superar una prueba principal de conocimientos, su exclusión a través de un ejercicio de aptitudes deberá de motivar, de una manera inequívoca y rigurosa, cómo ha quedado demostrada su falta de adecuación profesional y, en este caso en concreto, por qué ese resultado numérico hace que no sea apto para el desempeño del puesto. Nada de ello aparece en el expediente administrativo. Tampoco se motiva la razón por la que se fijó el umbral mínimo necesario para aprobar (8 en cada prueba o 32 en global). No existe motivación alguna a la exclusión. ¿Qué lleva a un aspirante a considerarse NO APTO por haber obtenido, por ejemplo, 6 respuestas correctas de 16? ¿Por qué se considera a un candidato excluido si no llega al umbral establecido? En el proceso de acceso a la Ertzaintza de 2019 , a modo de ejemplo ilustrativo, había que obtener un mínimo de 60 puntos respecto del total de 120 (también el 50%) pero, en cambio, si cada ejercicio se valoraba con hasta 30 puntos, se debía de alcanzar, al menos, 10 puntos en cada prueba (el 33%). Esto es, en ese proceso selectivo bastaba con sacar un tercio de la puntuación disponible (más luego la puntuación total) para considerarse apto. Si un opositor a Ertzaintza sacaba 12 de 30 en una prueba (un 40% de la nota máxima alcanzable, podría continuar en el procedimiento. En cambio, si un Bombero/a obtiene un 7 de 16 en la prueba psicotécnica, no puede seguir (un 43,75% de la nota máxima alcanzable). Y esto nos lleva a preguntarnos: ¿Por qué no se considera APTO a aquel aspirante a Bombero/a? ¿Qué cualidades o motivos hacen que no se pueda considerar apto por esa nota obtenida? Es más grave aún: ¿Por qué para acceder al grupo C2 (Bomberos/as) se exige un mínimo superior que para acceder al grupo C1 (Policía Vasca)?

En tercer y último lugar, tampoco se dice nada en la Sentencia sobre la falta de rigor científico a la hora de realizar el examen. En la demanda denunciábamos que desconocíamos el criterio científico empleado para el desarrollo de esta prueba. Pues bien, tras la vista del expediente y su ampliación, seguimos sin conocer en qué ciencia o método se han basado para realizar la prueba psicotécnica. Efectivamente, no se establece ni quién la ha elaborado. Recordemos que el ya mencionado art 61.5 del TREBEP se dispone que estas pruebas complementarias son para ''asegurar la objetividad y racionalidad de los procesos selectivos''. Es decir, han de ser objetivas. Difícilmente podemos saber si una prueba es objetiva o no si ni si quiera se motiva en qué criterio científico se ha basado. En ese sentido, esta falta de concreción conlleva una falta de motivación, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 (Rec. 8179/2019) ya mencionada en la demanda obligaba a:

Segunda: 1º) el contenido del deber de motivación de la declaración de no apto (suspenso o no superado) en una prueba psicotécnica en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes, debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato. 2º) tal deber ha de cumplirse en el momento de la decisión administrativa y, en todo caso, al dar respuesta a reclamaciones y recursos previos a la vía jurisdiccional, como medio adecuado para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española. 2º) que el recurso de casación debe ser acogido con el efecto de anular la sentencia recurrida y, además, de estimar en parte el recurso contencioso administrativo deducido en la instancia.

Sobre esta falta de consignación del criterio científico también podemos destacar la Sentencia Núm. 134/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Logroño de 31 de julio de 2018 que analiza también un supuesto de acceso a la categoría de Bombero/a:

Por ello, llama poderosamente la atención a esta Magistrada, la falta de control que sobre las pruebas psicotécnicas despliega la administración, pues según consta en el EA , el test de Aptitudes es una prueba inédita y no comercializada . Y el de Personalidad es una prueba comercializada. No hay criterio científico alguno, ni bibliográfico que avale la prueba de Aptitudes realizada por la PSICO 360 para la Administración. Sencillamente, respecto de la prueba que pasaron los opositores, de Aptitudes, se desconoce su contenido genérico, su validez, su autoría , su fiabilidad , si se ha publicado ( parece que no) , si se ha baremado , si se ha contrastado en la literatura científica .... Realmente con el test de aptitud, no identificado y cuyo contenido se desconoce, que no ha sido sometido al menor contraste de ningún tipo , una empresa auxiliar , externa a la administración , decide qué participantes cuentan con el perfil adecuado y elimina al resto. (...) La realización de pruebas psicotécnicas en los procesos selectivos, sin negar la validez y la procedencia de su incorporación a dichos procesos ( art 61.5 TREBEP, alude a las mismas como complemento de los procesos selectivos), deben estar revestidas de unas ciertas garantías. No resulta lógico, que en los procesos de selección de personal, los Tribunales calificadores- integrados por funcionarios públicos -hayan de cumplir unas normas sobre composición, funcionamientos, publicidad de criterios etc.. y estén sometidos a las normas que disciplinan las causas de abstención y recusación y sin embargo no se exijan ciertas garantías de rigurosidad científica y trasparencia a las empresas auxiliares , que participan de un modo cualificadamente importante en los procesos de acceso a la función pública. De no considerarlo así , nos encontraríamos con que la actuación del Tribunal calificador es susceptible - con las limitaciones impuestas por la discrecionalidad técnica - de revisión jurisdiccional y sin embargo la intervención de las empresas externas y auxiliares , queda fuera de cualquier control judicial. Y este defecto advertido, esta opacidad no explicada en la realización del segundo ejercicio, hace recaer sobre el proceso selectivo, en su integridad, un déficit de trasparencia que invalida el mismo.

Pues bien, desconocemos qué criterio o método se ha utilizado para esta prueba que ha conllevado en la expulsión del proceso selectivo >>.

5.- El motivo quintolo dedica al recurso de apelación a oponerse al motivo quinto de la sentencia apelada, relativo a la impugnación de la pregunta fuera de temario,por ello, como recogíamos, sobre que razona la sentencia apelada en la parte final del fundamento quinto.

En este ámbito el recurso de apelación expone la siguiente argumentación:

<< Finalmente, junto a lo expuesto anteriormente, en la demanda también ejercíamos una pretensión tendente a declarar que una pregunta realizada en la primera prueba de conocimientos era contraria a Derecho y se anulase la misma por cuanto no formaba parte del temario propuesto.

Textualmente el Magistrado-Juez ''a quo'' considera que ''no procede considerar inapropiada una pregunta relacionada con el temario y plasmada de forma textual en el Manual proporcionado''. Indica, asimismo, que la respuesta a la pregunta aparece en la página 9 del manual aportado como Documento Núm. 4 de la demanda.

Pues bien, esta parte no ha negado en ningún momento que la respuesta sí apareciera en el Manual, de hecho, lo aportamos junto a la demanda. Lo que se critica y se considera contrario a Derecho es que el apartado en el que se encontraba la respuesta NO formaba parte del temario a estudiar conforme a las bases de la Convocatoria.

La pregunta que impugnamos es la número 38 del Modelo B que, a su vez, corresponde con la número 25 del Modelo A. Se aportaron los modelos en el acto de juicio por la Administración demandada. En concreto, la pregunta era la siguiente:

El aire que respiramos puede ser seco o humeado, caliente o frio, limpio o sucio. El aire saturado con vapor de agua suele tener un contenido de 44 gm/m³ a 37ºC. ¿Cuál es la cantidad de agua del aire que se lleva en las botellas de equipos de protección respiratoria? (Señale la correcta)

a) 50 mgr/m³ ? Respuesta correcta

b) 43 mgr/m³

c) 30 mgr/m³

d) 23 mgr/m³

Se impugnó esta pregunta dado que su contenido estaba fuera del temario dado por la propia Administración.

En las bases específicas (Documento 3 demanda) se recogía lo siguiente: ''Tema 15.- Equipos de protección respiratoria: Toxicidad en incendios y riesgos respiratorios. Clasificación de los equipos de protección respiratoria. Cálculo de consumos de aire.''

Esos apartados se corresponden, respectivamente, con los Temas 2, 3 y 4 del Manual de Bombero: 4.1 Equipos de Protección Respiratoria. Manual que se aportó como Documento Núm. 4 y que, además, fue elaborado por la propia Academia de Arkaute la cual realiza este proceso selectivo.

El índice del manual es el siguiente:

[...]

Es decir, el Tema 15 del Temario Específico de las Bases de la Convocatoria comprende desde la página 13 hasta la 38 del manual indicado.

Sin embargo, la pregunta objeto de este recurso versaba sobre la materia recogida en el punto 1 (Fisiología de la Respiración) y, concretamente, en el subapartado 1.3 (Fisiología de la Respiración), de la página 9, tal y como se recoge en la propia Sentencia.

De hecho, adjuntamos nuevamente la página 9 en la que se ve claramente que aparece ahí la respuesta correcta (50 mgr/m3)

[...]

El apartado de Fisiología de la Respiración, si bien se encontraba en el Manual de Equipos de Protección respiratoria, no era parte del temario, pues no no se dispuso así en las bases. Consecuentemente, la página 9 tampoco pertenecía al temario a estudiar; por lo que la respuesta contenida en el expediente es contraria a Derecho.

Lo que no es admisible es que si de un concreto Manual las bases acotan que apartados se deberán de estudiar, luego en el examen se pregunte una cuestión de otro apartado, aún y cuando sea del mismo Manual. Máximo cuándo estos manuales son de gran extensión.

A modo de ejemplo, es como si en un proceso de Acceso a la categoría de Administrativo, aparece como temario para estudiar los Derechos fundamentales de la Constitución (arts 14-29). Si en el examen te preguntan sobre el derecho a una vivienda digna ( art 47 CE) , ésa pregunta estaría fuera del temario, por ser un principio rector y no un Derecho Fundamental. Y ello independientemente de que la pregunta se encuentre en la propia Constitución. Si las bases acotan respecto de una norma o manual cuáles son los apartados sobre los que versarán las preguntas, cualquier pregunta fuera de éstos será contraria a Derecho. Y así ha ocurrido en este caso, se ha preguntado sobre apartados o incisos que las Bases no contemplaban, por mucho de que formen parte del Manual. El tema 15 eran tres apartados concretos, entre los cuáles no se encontraban los relativos a la ''Fisiología de la Respiración''.

Y, finalmente, nos gustaría traer a colación una Sentencia del Tribunal Supremo respecto a la obligatoriedad de seguir el temario marcado a la hora de configurar los ejercicios de la fase de oposición, puesto que consideramos que no se ha aplicado correctamente tal doctrina al preguntar sobre cuestiones que no aparecían en las Bases de la Convocatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2020 (rec. 5229/2018):

«4. Pues bien, cuando una administración precisa seleccionar empleados públicos para formar parte de un Cuerpo o Escala hace un llamamiento: eso es la convocatoria y con ella esa administración traba una relación jurídica con los aspirantes. Esta relación jurídica está sujeta a las bases y cuando se incorpora en ellas un temario o programa, su función es concretar la relación de materias cuyo conocimiento teórico se exige al aspirante según el cometido funcional del Cuerpo o Escala al que aspira acceder y, a su vez, le garantiza que son esos y no otros los conocimientos teóricos objetivos, tasados, que debe demostrar que posee.

5. Sobre el temario pivotan los ejercicios de la oposición pues si hay una prueba tipo test, los enunciados de cada pregunta deben ser congruentes con él; además, si hay un ejercicio práctico el aspirante debe demostrar que sabe aplicar a un supuesto esos conocimientos teóricos. Y si hay un ejercicio puramente teórico, es el conocimiento de esos temas lo que debe demostrarse.

6. Respecto de ese temario la administración convocante goza de discrecionalidad para diseñarlo, siempre, por supuesto, relacionándolo con los conocimientos que se precisan para ejercer la función que se desarrolla en el Cuerpo o Escala al que se aspira. También desde esa discrecionalidad puede configurarlo mediante una relación de temas con un enunciado abierto, valorando cómo el aspirante les dé contenido, o bien puede concretarlos en epígrafes más o menos amplios o muy concretos por referirse a puntos esenciales e ineludibles.

7. Se diseñe como se diseñe el ejercicio teórico el aspirante debe tener la certeza de que son esas y no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar. La seguridad jurídica del proceso selectivo pasa también por saber a qué atenerse en cuanto a qué conocimientos debe demostrar en un proceso en el que se juega su esfuerzo y futuro profesional.

8. El carácter vinculante del temario no va en detrimento de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores. En efecto, ejerciendo esa discrecionalidad fijan el nivel de conocimientos exigible en general y, sobre él, el de cada aspirante; también acuerdan qué aspectos son más relevantes o los de indispensable exposición en cada tema o pregunta del temario. A esto añádase que esa discrecionalidad técnica se manifiesta en la formulación de las preguntas de la prueba tipo test, las respuestas alternativas y la correcta o cuál sea la nota de corte y, en fin, también en elaborar un caso práctico y acordar qué es lo que se espera del aspirante en cuanto a razonamientos y, en su caso, conclusión.»

Por todo lo anterior, consideramos que el Magistrado Juez ''a quo'' ha errado a la hora de no declarar que la pregunta indicada estaba fuera de temario y, en consecuencia, condenando a la modificación de las puntuaciones obtenidas >>.

TERCERO. - Oposición de la administración al recurso de apelación.

Interesa que se desestime para confirmar la sentencia apelada.

1.- En primer lugar, desarrolla su argumentación en relación con lo defendido por el recurso de apelación sobre el carácter eliminatorio de las pruebas del segundo ejercicio,exponiendo lo que sigue:

<< El Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia razona sobre la legalidad del carácter eliminatorio de las pruebas psicotécnicas que constituyen el segundo ejercicio. Y lo hace analizando, en primer lugar, la normativa aplicable. Efectivamente, la Ley 6/1989 de la Función Pública Vasca, vigente en la fecha de publicación de la convocatoria, preveía expresamente (artículo 25) la posibilidad de realizar en los procedimientos de selección, entre otro tipo de pruebas, test psicotécnicos. Igualmente, el artículo 80-2 de la nueva Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, contempla las pruebas psicotécnicas destinadas a valorar las capacidades y rasgos de la personalidad relevantes para el desempeño de los puestos convocados.

Asimismo, la sentencia recoge normativa más específica, en concreto la Ley 12/2023, de 23 de noviembre, de los servicios de prevención y extinción de incendios y salvamento, que, en su artículo 26, también relaciona los test psicotécnicos entre otros tipos de pruebas de selección.

Debe decirse que, en todas las normas analizadas, se establece la necesaria adecuación entre el tipo de pruebas a superar y el contenido de las funciones que van a desarrollarse en los puestos de trabajo cuya cobertura se pretende. Y esa debida conexión o adecuación ya ha sido contrastada en la Sentencia 24/2024 que, en el Fundamento de Derecho tercero, afirma que la Base Séptima-2 de la convocatoria establece unas pruebas que evalúan aptitudes necesarias para la mejor prestación de las funciones y tareas del servicio de bombero. Y refuerza esa declaración relacionando las diversas funciones propias de los servicios de prevención y extinción de incendios y salvamento de las Administraciones públicas.

Niega la sentencia que el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establezca prohibición alguna de las pruebas psicotécnicas como pruebas de selección de carácter eliminatorio. Además del tenor literal del apartado 5 de ese precepto, analiza la Sentencia 131/2020, de 13 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, también invocada por la demandante, que, sin embargo, concluye, en contra de la tesis de la actora, que las pruebas psicotécnicas no deben quedar relegadas como pruebas complementarias.

Es importante destacar que la segunda prueba que no fue superada por la apelante -prueba psicotécnica de evaluación de aptitudes- fue un examen íntegramente objetivo, compuesto de cuatro ejercicios, de 16 preguntas tipo test cada uno de ellos: ejercicios de razonamiento, ejercicios básicos de mecánica, ejercicios sobre visión espacial, y ejercicios de comprensión/vocabulario.

La parte actora vuelve a reiterar en el recurso la existencia de jurisprudencia que, a su juicio, proscribe el carácter eliminatorio de las pruebas de tipo psicotécnico. Se podrían traer a colación las sentencias alegadas de contrario, y muchísimas más, pero, aparte de extraer conclusiones interesadas o sacar de contexto los fallos judiciales, en realidad la doctrina jurisprudencial no concluye en absoluto que las pruebas psicotécnicas no puedan tener carácter eliminatorio. Lógicamente, hay multitud de jurisprudencia sobre ese tipo de pruebas, y en los casos en que se han considerado improcedentes, se ha debido, fundamentalmente, a que la prueba no era ajustada a las funciones del puesto.

Por el contrario, en contra de las alegaciones del recurso de apelación, esta parte defiende, en consonancia por lo declarado en la sentencia apelada, que la importancia y el alcance que una prueba psicotécnica debe tener en un proceso selectivo están estrechamente unidos a la naturaleza de los puestos que se pretenden cubrir con el proceso. Y la prueba aquí controvertida se realizó dentro del proceso de selección para ingresar en el Servicio de Prevención y Extinción de Incendios, en la categoría de bombero o bombera, profesión que requiere, además de unos conocimientos teóricos y de unas habilidades técnicas y físicas, unas aptitudes mentales para realizar tareas complejas y tomar decisiones rápidas y efectivas en situaciones de emergencia.

En ese sentido, dentro de las aptitudes mentales destacan, entre otras, las habilidades cognitivas, lógica, razonamiento, memoria y capacidad de resolución de problemas; la capacidad de control del estrés; la capacidad de toma de decisiones, o la capacidad para trabajar en equipo. Por ello, las pruebas psicotécnicas constituyen una herramienta idónea y fundamental para identificar a las y los candidatos que posean las habilidades cognitivas, emocionales y de toma de decisiones necesarias para desempeñar de manera segura y eficaz dicha profesión. Y, por ende, constituyen una parte importante del proceso de selección para identificar a las personas mejor preparadas para los puestos que se convocan.

Por esas razones, el uso de las pruebas psicotécnicas de valoración de aptitudes es una práctica extendida en los procesos selectivos de bomberos y bomberas; y, en razón de su importancia, en todas ellas se les otorga carácter eliminatorio. De hecho, en multitud de convocatorias para cubrir plazas de servicios de extinción de incendios se establece la realización de pruebas de aptitudes a través de test psicotécnicos. Por ejemplo, las siguientes:

- Convocatoria en el Territorio Histórico de Bizkaia (2020): DECRETO FORAL 100/2020, de 2 de julio, del Diputado General, por el que se aprueba la convocatoria de pruebas selectivas en la Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, clase: Extinción de incendios.. (BOB nº 129, de 8 de julio de 2020)

- Convocatoria en la Comunidad Foral de Navarra (2023): RESOLUCIÓN 823/2023, de 3 de marzo, de la directora general de Función Pública, por la que se aprueba la convocatoria para la provisión, mediante oposición, de cincuenta y tres plazas del puesto de trabajo de bombero, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos. (BON nº 56, de 20 de marzo de 2023)

- Convocatoria del Ayuntamiento de Madrid (2016): Resolución del Director General de Recursos Humanos de 8 de abril de 2016, por la que se rectifica el error material advertido en la Resolución de 14 de marzo de 2016 (Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid, número 7.639, de 14 de abril de 2016)

- Convocatoria del Ayuntamiento de Sevilla (2022): Resolución de fecha 1 de abril de 2022, se ha servido aprobar las bases específicas por las que se regirá el proceso selectivo para la provisión de 45 plazas de Bomberos/as, incluidas en las Ofertas Pública de Empleo de 2019, 2020 y 2021, (Boletín Oficial de la provincia de Sevilla. Número 93, 25 de abril de 2022) >>.

2- En segundo lugar, sobre la publicación de los criterios de correcciónrechaza lo defendido el apelante, al razonar lo que sigue:

<< Considera la sentencia apelada que no se puede acoger la alegación sobre la disparidad de criterios publicados, ya que, en todo caso, esos criterios deben respetar las bases de la convocatoria. Por ello, aunque en la publicación de los criterios de corrección de la segunda prueba, que se practicó el día 21 de noviembre de 2022, se expresó que la puntuación mínima era de 32 puntos para los cuatro ejercicios, esa información hay que ponerla en relación con el carácter eliminatorio de cada uno de los cuatro ejercicios, que se establece, de forma literal y expresa, en la Base Séptima-

No obstante, al día siguiente, 22 de noviembre de 2022, cuatro días antes de la realización del examen, se practicó una nueva publicación en el mismo tablón de anuncios de la web de la Academia, concretando la obligatoriedad de superar cada uno de los ejercicios con un mínimo de 8 puntos.

Esta parte considera, además, que el carácter eliminatorio de cada uno de los cuatro ejercicios no es un criterio de corrección, ya que esos criterios de corrección se referían más a número de preguntas, puntación de cada una, negativos, etc. Pero es que esa inconcreción, por llamarla de alguna manera, fue corregida y puesta a conocer antes de la realización del examen. Lo que nos lleva a que, en aplicación del artículo 109.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se haya rectificado. O, más bien, aclarado, porque el carácter eliminatorio de cada uno de los ejercicios estaba fijado en las bases de la convocatoria >>.

3.- En tercer lugar, en cuanto a la adecuación de las pruebas y motivación de las calificaciones,con remisión a la sentencia apelada expone lo que sigue:

<< El Fundamento de Derecho tercero de la sentencia 24/2024 considera que la Administración ha motivado los requisitos que se exigen para la superación de las pruebas, el contenido de éstas y los criterios de corrección, ya que el apartado 2 de la Base Séptima establece unas pruebas que evalúan aptitudes necesarias para las funciones de los servicios de prevención y extinción de incendios.

Esta parte estima que la pretensión de la parte apelante es la de negar a la segunda prueba trascendencia para superar la fase de oposición, obviando que, en una profesión como la de bombero/bombera, es preciso valorar las aptitudes como las que se valoran en la segunda prueba. Y, como se ha concluido la sentencia, la prueba prevista en la Base 7ª-2 tiene por finalidad la evaluación de aptitudes necesarias para la mejor prestación de las funciones y tareas del servicio de bomberos.

Considera esta parte que se ha argumentado y justificado de sobra la adecuación de las pruebas a las funciones del pesto, pero es que, de las alegaciones que se contienen en el recurso, parecería que la pretensión de estimación de este motivo se basa en el de las capacidades que deban ser evaluadas para acceder a los puestos convocados >>.

4.- Finalmente, en cuanto a la procedencia de la pregunta del primer ejercicio,último motivo del recurso de apelación defiende lo concluido por la sentencia apelada al exponer lo que sigue:

<< El Fundamento de Derecho Quinto tampoco acoge la pretensión de nulidad de la pregunta nº 38 del primer ejercicio-examen tipo B (25 en el examen tipo A). La alegación de la demandante, hoy apelante, es que es una pregunta fuera del temario del primer ejercicio. Como recoge la sentencia, la respuesta se encuentra de forma literal en el Manual que se proporciona a los examinandos, hecho también recogido por la actora en la demanda y en el recurso de apelación.

Pero lo que obvia esa parte es que, para la comprensión del Cálculo de consumos de aire, dentro del tema 15, es precisa la información sobre Fisiología de la respiración, que se incluye en la página 9 del manual. No es que haya que interpretar nada, o aplicar los conocimientos o información proporcionados en el manual; es que se recoge textualmente la respuesta.

Considera esta parte, al igual que la sentencia apelada, que los temarios, desde luego, son resumen del global de conocimientos sobre los que puede preguntar el examinador. Si, además, se proporcionan manuales, a partir de los cuales van a salir las preguntas del examen, como es este caso, hay que concluir que no procede considerar inapropiada una pregunta que responde a una materia incluida en el temario y plasmada de forma textual en el Manual proporcionado >>.

CUARTO. - Adhesiónde la administración al recurso de apelación.

Defiende en ella que procede estimar el motivo de inadmisibilidad que se trasladó con la demanda, por lo que debe ser revocada la sentencia apelada en cuanto a lo rechazó.

En el fondo considera que no cabía atacar la base general no recurrida directamente sino de forma indirecta, partiendo de reconocer la doctrina jurisprudencial que aplicó la sentencia apelada, pero defendiendo que, en este caso, no podía considerarse que se tratara de un supuesto de vulneración el derecho fundamental alguno, en concreto del de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución.

Destaca que ya se opuso la administración a la impugnación indirecta por la inexistencia de vulneración derecho de acceso a la Función Pública, en términos de igualdad, porque el carácter eliminatorio de la prueba afectó a todos los aspirantes por igual, añadiendo que la prueba segunda estaba planteada para ser realizada con total y absoluta objetividad, prueba que se componía de cuatro ejercicios consistentes en cuatro bloques de preguntas respecto de aptitudes y razonamientos, ejercicios de aptitudes mecánicas, ejercicio de aptitudes espaciales y ejercicios de aptitudes verbales, todos ellos en formato tipo test.

Traslada a lo razonado en STS de 17 de septiembre de 2014, casación 839/2013, para defender que en este caso la demanda no identificó los términos de comparación que resultaban necesarios para apreciar la vulneración defendida.

QUINTO. - Oposición del apelante a la adhesión.

Reitera que se recurrió la prueba psicotécnica al considerar que tal tipo de ejercicios no podían tener naturaleza eliminatoria, cuando las bases contemplaban dicha naturaleza, por lo que se recurrió de manera indirecta.

Señala que en la demanda ya existía una exposición detallada de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la posibilidad de recurrir de manera indirecta las bases de una convocatoria cuando son contrarias a los derechos fundamentales, con remisión a las SSTS de 16 de junio de 2015, recurso 674/2014, de 4 de octubre de 2021, recurso 351/2020 y de 18 de octubre de 2022, recurso 2145/2022, para traer a colación la sentencia de la Sala que tuvo presente la sentencia aquí apelada, esto es la de fecha 26 de octubre de 2010, recurso 889/2008, a la que nos hemos referido.

Ratifica que la decisión del juzgado de permitir en este caso la impugnación indirecta era acorde a la doctrina jurisprudencial, destacando que la administración parece que entiende que el contenido del Derecho Fundamental del artículo 23.2 de la Constitución únicamente incluye el acceso en condiciones de igualdad, porque se omite y se desconoce que el derecho constitucional del artículo referido comprende el acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad.

Tras a ello la oposición a la adhesión razona como sigue:

<< Así pues, principalmente se nos indica que para que se entienda vulnerado ese derecho debe de haberse producido un trato desigual entre los aspirantes y que esta parte no ha denunciado ese trato ni ha aportado términos comparativos.

No obstante, la Administración omite (o desconoce) que el derecho constitucional contenido en el artículo 23.2 CE comprende el acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad.

En el acceso a la función pública, existe una interconexión necesaria entre los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, tal y como lo ha declarado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones. En efecto, el artículo 23.2 reconoce el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes. El contenido de este precepto y la igualdad a la que se refiere, han sido complementados por la exigencia contenida en el artículo 103.3 de la Constitución, cuando señala que el acceso a la función pública debe producirse de acuerdo con "los principios de mérito y capacidad". Estos principios, aunque no se encuentran explícitamente citados en el artículo 23.2, sin embargo son la manifestación del principio de igualdad al que se alude en dicho precepto constitucional. O dicho de otra manera, los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública garantizados en el artículo 103.3 de la Constitución, forman parte del contenido material del derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Norma Fundamental.

Señala el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 235/2000 (reiterando lo afirmado en numerosas sentencias anteriores) que el derecho fundamental previsto en el artículo 23.2 de la Constitución, puesto en relación sistemática con el inciso segundo de su artículo 103.3, impone la necesidad de que el acceso a las funciones y cargos públicos se haga de acuerdo con los principios de "mérito y capacidad". En su sentencia 138/2000, de 29 de mayo, dispuso expreamente que

"...la igualdad que la Ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas tiene, por otra parte, un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo y, de manera especialmente relevante, el que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad, pues, aunque la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los mencionados principios figura en el artículo 103.3 de la Constitución y no en el artículo 23.2 de la Constitución, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos constitucionales, que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones establecidas para aspirar a los distintos cargos y funciones, el artículo 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad...".

Tal y como hemos argumentado ya en el recurso de apelación, tanto el Estatuto Básico del Empleado Público como, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2008 (Rec. 47/2005) indicaban que la pruebas psicotécnicas son pruebas complementarias de las pruebas de conocimientos y que los principios de igualdad, mérito y capacidad se aseguran con éstas segundas pruebas y ya una vez acreditados, se pueden completar con otros tipos de pruebas. Esas otras pruebas pueden complementar pero no invalidar la capacidad y el mérito ya asegurados. Se podrán puntuar, claro está, pero no se podrá permitir la expulsión de un aspirante por su no superación; puesto que los principios constitucionales son los que han de regir el acceso. Por tanto, una prueba psicotécnica no podrá ser eliminatoria pues iría contra los principios de mérito y capacidad.

Además de lo anterior, ya en este punto debe recordarse que el art. 23.2 CE consagra el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad, con los requisitos que las leyes señalen. Se trata, pues, de un derecho de configuración legal, como se deduce del inciso final, correspondiendo al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respetó a los principios contenidos en el art. 103.3 de la Constitución. Así pues, si entendemos que las normas legales ( art 61.5 TREBEP) impiden que las pruebas psicotécnicas sean eliminatorias, se estaría estableciendo un requisito contrario a las leyes y se vulneraría, claramente, el derecho fundamental si las Bases de la Convocatoria de un proceso selectivo incluyesen pruebas psicotécnicas de naturaleza eliminatoria.

Y finalmente, y tal y como se recoge en la Sentencia, también se vulneraría el principio de legalidad en relación con el de jerarquía normativa por cuanto si el artículo 61.5 del TREBEP impide que un ejercicio psicotécnico sea eliminatorio posteriormente un acto administrativo (como lo son las bases de la convocatoria) no podrían ir en contra de lo dispuesto en una norma con rango ley.

Por todo ello consideramos que sí cabe la impugnación indirecta. Insistimos, no estamos denunciando una vulneración de la igualdad en términos comparativos, sino, principalmente, la vulneración del artículo 23.2 CE que incluye mucho más contenido sustancial que la simple igualdad >>.

SEXTO. - Desestimación de la adhesión de la Administración demandada;cabía la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria dado que se alegó vulneración de derechos fundamentales.

Al entrar a dar respuesta a las cuestiones planteadas, por su carácter preferente, debemos comenzar con la adhesión al recurso de apelación de la Administración apelada, que lo es en relación con lo que concluyó el fundamento segundo de la sentencia apelada, en cuanto rechazó la inadmisibilidad pretendida por la Administración, al oponerse a que cupiera impugnar indirectamente las Bases Generales de la convocatoria.

En este ámbito, la Sala debe rechazar la adhesión, ratificando lo que razonó la sentencia apelada, la remisión que hizo a la sentencia del recurso 889/2008, en su fundamento séptimo, recordando que así lo viene reiterando en pronunciamientos varios en relación con el mismo proceso selectivo en el que nos encontramos, en concreto al desestimar pretensión de la administración como apelante, por lo que haremos cita de la sentencia 68/2025, de 5 de febrero, recaída en el recurso 467/2024, que en su fundamento jurídico cuarto ratifica que cabía la impugnación indirecta de las Bases de la Convocatoria, porque se había alegado vulneración de los derechos fundamentales, sentencia que tiene presente lo ya razonado en la sentencia 451/2024, de 9 de octubre de 2024, apelación 310/2024, donde se admitió la impugnación directa de las bases de la convocatoria, por alegarse infracción del artículo 23.2 de la Constitución, sentencia en la que en su fundamento jurídico quinto se razona como sigue:

<< La Sentencia estima viable articular un recurso indirecto contra las bases de la convocatoria porque la cuestión que se discute es la interpretación del artículo 61 del Estatuto básico del empleado público, y la incidencia que sobre el mismo tienen los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuya observancia se constituye el derecho fundamental a través del artículo 23.2 CE.

Para la jurisprudencia basta la vulneración de un derecho fundamental para sostener por vía excepcional este recurso indirecto contra las bases de las convocatorias de los procesos selectivos (por todas, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 1328/22, de 18 de octubre, rec.: 2145/2021: "debemos confirmar la jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales").

Evidentemente, no se exige que la infracción haya sido formalmente declarada con anterioridad o resulte de innegable evidencia. Basta una alegación fundada de vulneración, que es lo que el Juzgado apreció en la demanda, al poner en relación el carácter eliminatorio de una prueba denominada "psicotécnica" con el carácter que respecto de las de esta especie prevé el art. 61 EBEP, y la incidencia sobre el acceso al empleo público.

No se aprecia, por tanto, que la sentencia apelada haya rebasado el canon hermenéutico de interpretación prudencial de esta posibilidad de control jurisdiccional indirecto de las bases de la convocatoria. [...] >>.

Por ello rechazamos la adhesión de la Administración apelada, acogiendo en lo sustancial los motivos del apelante de oposición a la adhesión.

SÉPTIMO. - La denominada "prueba segunda" tiene un contenido materialmente incluido en el art. 61.2 del EBEP y puede tener carácter eliminatorio.

La respuesta a los motivos del recurso de apelación de quien fue demandante en la instancia, que vio desestimadas sus pretensiones por la sentencia apelada, lo haremos reproduciendo lo que la Sala ha razonado en la referida sentencia 68/2025, del recurso de apelación 467/2024, al desestimar pretensión de la administración como apelante, que en el fondo tiene como objeto la misma actuación recurrida, singularmente el acuerdo de 19 de diciembre de 2022, del Tribunal Calificador del procedimiento selectivo convocado por resolución de 14 de julio de 2022.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia que seguimos, se ratificó que la denominada prueba segunda tenía contenido materialmente incluido en el artículo 61.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que podría tener carácter eliminatorio, con remisión a la sentencia n.º 451/2024, de 9 de octubre de 2024, dictada en el recurso de apelación n.º 310/2024, en la que razonamos que la denominada "prueba segunda" no es en realidad una prueba psicotécnica sino una prueba que mide habilidades y destrezas de razonamiento, mecánicas, espaciales y verbales y, como tal, integra materialmente el art. 61.2 del EBEP y no el art. 61.5 del EBEP, y por tanto nada obsta a que se le confiera carácter eliminatorio. Concretamente, en nuestra sentencia decíamos lo siguiente (FJ 7º):

"La tesis del apelante consiste en reiterar la tesis que sostuvo en la instancia: las "pruebas psicotécnicas" no pueden tener carácter dirimente en el proceso.

1.- Alega, en primer lugar, que el carácter no eliminatorio deriva del hecho de que su inclusión no resulta imperativa para la Administración, conforme al texto del art. 61.5 del del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sin embargo, ningún argumento sólido abona esta interpretación desde el punto de vista lógico, pues la potestad discrecional de incluirlos no conlleva el carácter no decisorio de su resultado, una vez que se han incorporado a las bases de la convocatoria. La naturaleza eliminatoria de una prueba depende de otros factores.

2.- En efecto, y en segundo lugar, lo único que el Tribunal Supremo ha declarado es que "el criterio de capacidad y mérito se satisface mejor con pruebas de conocimiento, sin perjuicio de que una vez asegurado éste se complete con otro tipo de pruebas, al propio tiempo que contribuyen mejor a la realización efectiva del principio de igualdad en el acceso al ejercicio al ejercicio de la función pública, pues pueden acceder a la misma quienes a través de su exclusivo esfuerzo, y con independencia de su procedencia social, demuestran reunir dichos méritos",en una única sentencia, de 31 de mayo de 2008 (rec.: 47/2005), que alega en abono de su pretensión el escrito de apelación.

Pero este razonamiento no excluye que la capacidad y el mérito se pueden acreditar también al margen de lo que esta STS denomina "pruebas de conocimiento", siquiera sea con distinta precisión.

3.- Es importante, a la hora de utilizar esta resolución casacional, no olvidar sus circunstancias.

En primer lugar, se trata de una única sentencia. En segundo lugar, la declaración transcrita no forma parte de su ratio decidendi, sino que es claramente un obiter dictum (la sentencia anula la disposición impugnada por falta del preceptivo dictamen del Consejo de Estado). La sentencia alegada no reúne, por tanto, las condiciones que exige el art. 1.6 del Código Civil para ser considerada doctrina jurisprudencial.

A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la citada STS no se refiere al art. 61 EBEP, sino que interpreta el art. 5.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.

Aquella era una norma mucho menos precisa que la que ahora debemos aplicar, pues su contenido se limitaba al siguiente tenor literal:

"Artículo 5. Características de las pruebas selectivas.

(...)

2. A tal efecto, los procedimientos de selección deberán consistir en pruebas de conocimientos generales o específicos. Pueden incluir la realización de «test» psicotécnicos, entrevistas y cualesquiera otros sistemas que aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo. Salvo excepciones debidamente justificadas, en los procedimientos de selección que consten de varios ejercicios, al menos uno deberá tener carácter práctico."

En el momento presente, sin embargo, es el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 5/2015 el que regula el contenido del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal empleado público, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el mismo Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico ( art. 55.1 EBEP) .

El art. 61 EBEP dispone cómo el proceso selectivo para seleccionar personal funcionario, puede venir integrado por tres tipos de mecanismos de apreciación de la capacidad y el mérito:

a) Las pruebas "principales" (art. 61.2, 2º párrafo): "Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas";

b) Los méritos (art. 61.3): "Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrá otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo";

c) Los mecanismos "complementarios" de valoración (art. 61.5): "Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos".

Como se ve, el art. 5 del Reglamento General de Ingreso se limitaba a distinguir entre "pruebas de conocimientos generales o específicos" y "«test» psicotécnicos, entrevistas y cualesquiera otros sistemas que aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo".

Con mayor extensión el EBEP distingue ahora entre "la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, (...) los ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, (...) el dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, (...) las pruebas físicas",por un lado; y su complemento mediante "la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas".

4.- En el actual marco normativo nos encontramos, por tanto, ante un grupo de pruebas, que se pueden denominar "principales", y otras, que sirven para complementar a las anteriores. Pero las primeras están previstas por el legislador no sólo para medir los conocimientos, sino también -entre otras cosas- las capacidades analíticas, las habilidades y las destrezas.

Como se ve, el EBEP ha avanzado en la precisión de la definición del contenido de los sistemas de selección. Nada impide seguir admitiendo una diferencia de fiabilidad en la medida de la capacidad y el mérito por las pruebas de apreciación objetiva y las de apreciación subjetiva, en el ámbito de la antigua polémica entre los partidarios de unas y otras. Pero no existen motivos fundados para admitir que sólo las pruebas enumeradas en el art. 61.2 EBEP puede ser eliminatorias. De hecho, este carácter sólo resulta excluido por el legislador para la valoración de los méritos.

Algunos de los filtros de selección del art. 61.5 claramente son eliminatorios (cuando se exige la superación de cursos o de períodos de prácticas, pero también cuando del reconocimiento médico se deduzca la incapacidad para el desempeño de determinadas funciones); y resulta discutible que, en ningún caso, lo puedan ser los demás.

Esto es lo mismo que decíamos en nuestra STSJPV 131/2020, de 13 de mayo, (rec.: 182/2020), que recuerdan el Juzgado y las partes, en relación con el texto del art. 61.5 TREBEP:

"Aunque alguna de estas acepciones (del verbo "completar", según la RAE) permitiría extraer la conclusión de que las pruebas psicotécnicas son "complementarias" y, según se sostiene en el informe, por lo tanto "no determinantes de los resultados", se trata de una conclusión que no se extrae necesariamente del precepto.

El art. 61 sólo contempla como "no determinantes" la valoración de méritos. El art. 61.2 se refiere a pruebas teóricas o prácticas. El art. 61.5 contempla otro tipo de pruebas que pueden o no contemplarse en los procesos selectivos, como superación de cursos, períodos de prácticas, exposición curricular, pruebas psicotécnicas o realización de entrevistas.

Resulta complejo concluir que en esta enumeración puede extraerse la conclusión de que todas ellas son "complementarias", en el sentido de "no determinantes"."

5.- Pero lo que resulta aún de mayor trascendencia para concluir el examen de este motivo de apelación es analizar si el contenido de la "prueba segunda" de la "base séptima" es subsumible en el ámbito del art. 61.2 EBEP, como considera indudable el apelante.

El tenor literal de la base es el siguiente:

"Prueba segunda, prueba psicotécnica, de carácter obligatorio y eliminatorio, dirigida a la evaluación de las aptitudes. Esta prueba estará compuesta de cuatro ejercicios, todos ellos de carácter obligatorio y eliminatorio. Los ejercicios son los siguientes:

Ejercicio de aptitudes de razonamiento:

Descripción: se define la aptitud de razonamiento como la capacidad para comprender, relacionar, manejar, codificar y decodificar diagramas, esquemas y dibujos, tomando decisiones en función de su significado. Es la habilidad que permite identificar relaciones abstracto-espaciales y patrones geométricos.

Objetivo: evaluar de los esquemas cognitivos que permiten a los individuos resolver problemas y situaciones complejas. Análisis de la capacidad deductiva para que, partiendo de ciertas proposiciones previamente conocidas, se obtengan conclusiones previamente no conocidas, de modo explícito.

Ejercicio de aptitudes mecánicas:

Descripción: se definen las aptitudes mecánicas como la capacidad para comprender los principios básicos mecánicos y físicos.

Objetivo: evaluar la capacidad de comprensión de los principios básicos mecánicos y/o físicos (gravedad, fuerza, rozamientos, etc.) en situaciones de la vida ordinaria o relacionados, entre otros, con maquinaria, herramientas, movimientos, etc.

Ejercicio de aptitudes espaciales:

Descripción: se definen las aptitudes espaciales como la capacidad para percibir correctamente el espacio y llevar a cabo actuaciones eficaces en función del mismo. Es la habilidad para establecer relaciones de tamaño, distancia, dirección y forma, así como la facilidad para el manejo simbólico de figuras en el espacio.

Objetivo: evaluación del análisis de la realidad, apreciando con exactitud direcciones y tamaños y la reproducción mental de objetos observados y la capacidad para girarlos mentalmente. Evaluación de la habilidad para reconocer objetos desde todas las vistas y en diferentes circunstancias y la capacidad de anticiparse a una serie de cambios espaciales.

Ejercicio de aptitudes verbales:

Descripción: se definen las aptitudes verbales como la capacidad para utilizar, comprender, relacionar, analizar y clasificar conceptos presentados de forma verbal o por escrito. Su resultado más tangible se materializa en la producción verbal y/o escrita.

Objetivo: evaluación de destrezas y habilidades para el razonamiento inductivo y deductivo mediante el uso de material escrito.

Utilización correcta del lenguaje. Análisis de argumentos y evaluación lógica de la lectura. Asimismo, se evalúa la capacidad de identificar las relaciones entre conceptos y la riqueza de vocabulario.

Cada uno de los ejercicios consistirá en contestar por escrito un cuestionario tipo test (ítems). Cada una de las preguntas de cada cuestionario tipo test contará con una única alternativa de respuesta correcta.

En cada uno de los ejercicios cada respuesta no acertada tendrá su penalización correspondiente, según la fórmula siguiente: aciertos [Errores / (número de alternativas -1)]. Las preguntas no contestadas y las respuestas dobles no penalizarán.

Esta prueba se valorará como apto-apta/no apto-no apta, procediéndose automáticamente a la exclusión de quienes no obtengan la calificación de apto/apta.

(...)"

El juicio sobre esta base (como en el caso de cualquier norma jurídica) debe llevarse a cabo desde una visión sistemática de la resolución en que se inserta. Resulta de particular relevancia a estos efectos lo que se dispone la prueba 3ª de la misma base 7ª:

"Prueba Tercera, prueba psicotécnica, de carácter obligatorio y eliminatorio, dirigida a la evaluación de la personalidad de las personas aspirantes, de acuerdo con lo establecido en el Anexo IV a la presente.

(...)

Esta tercera prueba estará compuesta de dos ejercicios, tipo test, de carácter psicotécnico, ambos de carácter obligatorio y eliminatorio. Los ejercicios son los siguientes:

Ejercicio de test de personalidad dirigido a evaluar rasgos de personalidad general, así como indicadores de desajuste o inadaptación de quienes participan en el procedimiento selectivo. Este ejercicio se valorará como apto-apta/no apto-no apta, procediéndose automáticamente a la exclusión de quienes no obtengan la calificación de Apto/Apta.

Ejercicio de test de personalidad dirigido a valorar las competencias personales relacionadas con las funciones del puesto de trabajo a desarrollar.

Este ejercicio se valorará como apto-apta/no apto-no apta, procediéndose automáticamente a la exclusión de quienes no obtengan la calificación de apto/apta."

De la lectura de esta base séptima resulta que, a pesar de que se utiliza la expresión "prueba psicotécnica" en las pruebas segunda y tercera, lo que se valora en uno y otro caso es de naturaleza bien distinta.

Mientras en la prueba tercera se trata de un "test de personalidad", en la prueba segunda se miden habilidades y destrezas de razonamiento, mecánicas, espaciales y verbales. Por lo que se debe concluir que el contenido de la prueba segunda corresponde propiamente al previsto en el art. 61.2 EBEP, y no al del art. 61.5 EBEP.

Como la pretensión de ilegalidad se sostiene por el apelante en la infracción del art. 61.5 EBEP, por haber conferido carácter eliminatorio a una de las pruebas complementarias enumeradas en este apartado, la apelación debe ser desestimada y la sentencia confirmada."

Por tanto, el motivo del recurso de apelación que respondemos debe ser desestimado, con confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO. - Los criterios de corrección acordados por el Tribunal Calificador los días 21 y 22 de noviembre de 2022 no vician el proceso selectivo. La aplicación de la campana de Gauss, no obstante, carecía de base normativa, infringió el principio de buena administración y modificó sustancialmente el elenco de personas aspirantes que concurrieron a la prueba tercera, así como el orden de prelación en que quedaron dispuestas, siendo disconforme a Derecho.

En relación con el resto de las alegaciones o incidencias, salvo la última en relación con el temario, que el propio recurso de apelación identifica por su singularidad, la respuesta la daremos en lo que es relevancia e interés, retomando lo razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia que seguimos del recurso de apelación 467/2024, sentencia 68/2025, de 5 de febrero, fundamento en el que la Sala razonó y concluyó como sigue [- en él al desestimar pretensión de la administración como apelante -]:

<< Las partes discuten la conformidad a Derecho de los criterios de corrección acordados por el Tribunal Calificador en sus reuniones de los días 21 y 22 de noviembre de 2022 y la aplicación de la campana de Gauss a uno de los cuatro ejercicios de la prueba segunda ("aptitudes mecánicas"), que fue el único en el que ningún aspirante obtuvo la nota máxima prevista.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en sentencia n.º 448/2024, de 9 de octubre de 2024 (recurso de apelación n.º 242/2024). En la misma, razonábamos que los criterios de corrección acordados por el Tribunal Calificador en sus reuniones de 21 y 22 de noviembre de 2022 eran conformes a Derecho (el primer acuerdo indicaba que la puntuación máxima de la prueba segunda era de 64 puntos, debiendo obtenerse un mínimo de 32 puntos para el aprobado; y el segundo acuerdo indicaba que debía superarse cada uno de los cuatro ejercicios de que disponía la prueba con un mínimo de 8 puntos), pero que no ocurría lo mismo con la aplicación de la denominada "campana de Gauss". La facultad de adoptar este criterio de puntuación estaba prevista para la prueba primera, pero no para el resto de pruebas (y, aquí, se aplicó a la prueba segunda), por lo que el Tribunal carecía de potestad normativa para ello; los criterios de corrección del Tribunal de los días 21 y 22 de noviembre de 2024 generaron una legítima confianza en las personas aspirantes que el Tribunal no podía luego destruir sin justificación; y, a nivel sustantivo, la aplicación del criterio de puntuación no resultó equitativo entre los aspirantes sino que alteró el número y clasificación de los mismos.

Concretamente, en nuestra sentencia razonábamos lo siguiente (FJ 5º):

"Dispone la Base Séptima de la convocatoria, en relación con la Prueba Primera:

"En aras al buen orden del proceso selectivo, el Tribunal Calificador, teniendo en cuenta el nivel mínimo exigible, el nivel de conocimientos demostrado en esta prueba, queda facultado para decidir, de forma previa a conocer la identidad de las personas aspirantes, el umbral de puntuación donde establecer la puntuación mínima necesaria para superar la prueba, haciendo público dicho acuerdo.

En tal caso, para la obtención de la puntuación de esta prueba, conforme a lo anterior, el Tribunal Calificador aplicará la siguiente fórmula:

PCA = (PCmax / 2) x (1 + (PD - m) / (PDmax - m))

Donde:

PCA = Puntuación convertida obtenida por la persona aspirante.

PCmax = Puntuación convertida máxima prueba (puntuación máxima alcanzable en la prueba según las Bases de la Convocatoria: 120 puntos).

PD = Puntuación directa obtenida por la persona aspirante.

PD = Número de aciertos - (número de errores x 0,333).

m = Umbral de puntuación mínima necesaria para superar la prueba establecido por el Tribunal.

PDmax = Puntuación directa máxima de la prueba (puntuación directa máxima alcanzada en la prueba)."

Y en relación con la Prueba Segunda:

"Cada uno de los ejercicios consistirá en contestar por escrito un cuestionario tipo test (ítems). Cada una de las preguntas de cada cuestionario tipo test contará con una única alternativa de respuesta correcta.

En cada uno de los ejercicios cada respuesta no acertada tendrá su penalización correspondiente, según la fórmula siguiente: aciertos - [Errores / (número de alternativas -1)]. Las preguntas no contestadas y las respuestas dobles no penalizarán.

Esta prueba se valorará como apto-apta/no apto-no apta, procediéndose automáticamente a la exclusión de quienes no obtengan la calificación de apto/apta.

Antes de la fecha prevista para la realización de esta prueba, el Tribunal Calificador publicará, con antelación suficiente, los criterios de valoración de los ejercicios que componen estas pruebas, así como su duración."

No son hechos controvertidos por las partes que, en su reunión de 21 de noviembre de 2022, el Tribunal del proceso selectivo acordó y publicó en el Tablón de Anuncios de la Academia y en la web de la Academia, los criterios de corrección de cada uno de los cuatro ejercicios de la Prueba Segunda, indicando que sería tipo test con cuatro alternativas de respuestas (A, B, C y D), así como el tiempo para responder cada uno. En esa publicación, se precisó en el apartado "Corrección" que: "En el conjunto de la prueba, se puede obtener una puntuación final máxima de 64 puntos (un punto por pregunta acertada). La persona aspirante, para ser declarada apta, deberá obtener un mínimo de 32 puntos de puntuación final". Al día siguiente, 22 de noviembre, el Tribunal Calificador publicó (sólo en la web de la Academia) otra versión del acuerdo. Dentro del apartado intitulado "Corrección", se informaba: "En el conjunto de la prueba, se puede obtener una puntuación final máxima de 64 puntos (un punto por pregunta acertada). La persona aspirante, para ser declarada apta, deberá obtener un mínimo de 32 puntos de puntuación final, debiendo superarse cada uno de los ejercicios de que dispone la prueba con un mínimo de 8 puntos".

En sentencias que resuelven controversias relacionadas con la presente ya hemos explicado que la precisión aportada el día 22 carece de relevancia práctica, a la vista del tenor literal de las bases, pues obtener al menos la mitad de la puntuación posible equivale ordinariamente -a salvo de regla especial aplicable- a ser considerado "apto".

Cuestión distinta es la aplicación del criterio de determinación de la puntuación máxima y consiguiente mecanismo de conversión de puntuaciones. Se combate por el apelante lo que las partes han coincidido en denominar "aplicación de la Campana de Gauss", y que consiste en que el Tribunal decidió situar la nota de corte en la mitad de la nota máxima obtenida por la persona aspirante con mayor puntuación en cada ejercicio, cuando esta nota fuera inferior a 16 puntos. Este criterio resultó aplicado al único ejercicio en el que ningún aspirante obtuvo tal nota máxima (el segundo, denominado "aptitudes mecánicas").

Se tata de la aplicación de un criterio de determinación de la puntuación máxima y consiguiente mecanismo de conversión de puntuaciones, con el resultado de disminuir la nota mínima para ser calificado como "apto" en un ejercicio. Varias son las consideraciones que esta operación merece.

Primeramente, esta facultad está prevista en las bases de la convocatoria; pero únicamente para la Prueba Primera. Estaba excluida, por tanto, respecto del resto de pruebas. Lo reconoce el propio Tribunal al justificar que lo hace en "aplicación de los criterios generales de puntuación de la Academia en sus procesos selectivos"; es decir, al margen de las bases, en una suerte de invocación de la costumbre, excluida del elenco de fuentes de este sector del ordenamiento. En Derecho Administrativo la Administración no está legitimada para hacer "lo que viene haciendo", sino lo que una norma expresamente le autoriza a hacer.

Además, con relación a la Prueba Segunda, el Tribunal ya había acordado y publicado antes de la realización de los ejercicios (en los acuerdos que dio a conocer los días 21 y 22 de octubre), que la nota mínima para ser considerado apto en cada uno de ellos era de 8 puntos, sobre el total máximo previsto en las Bases de 16. Y ese era el criterio para ser considerado "apto" a la vista del cual concurrieron las personas aspirantes, al amparo de una legítima confianza que merece tutela jurisdiccional. La conversión de las notas obtenidas, en función de la nota máxima obtenida por la persona aspirante con mejor resultado, no es una operación de corrección (es decir, de considerar correcta o incorrecta una respuesta), sino de puntuación (para la que existía un criterio previo al que el Tribunal debió atenerse).

En tercer lugar, la aplicación de este mecanismo (que recuerda al desplazamiento hacia una puntuación inferior de la distribución gráfica de resultados conforme a una "campana de Gauss") puede resultar equitativo para la Primera Prueba, porque aumenta o disminuye las notas totales sin alterar el orden de los aspirantes. Pero distorsiona el equilibrio entre ellos porque al tener carácter eliminatorio (es decir, sin puntuación que se añada al resultado final: sólo cabe resultar ser apto o no apto) altera el número y la clasificación de las personas aspirantes.

Por tanto, por un lado, y desde una perspectiva formal, el Tribunal Calificador carecía de base normativa para ejercer la potestad, que debería haber aparecido prevista en las Bases de la convocatoria, como lo estaba respecto de las puntuaciones de la Prueba Primera.

Por otro lado, el Tribunal actuó contra sus propios actos, infringiendo el principio de buena administración.

Y, finalmente, y en lo que afecta a la dimensión sustantiva, la recalificación conlleva una modificación sustancial del elenco de personas aspirantes que concurren a la Prueba Tercera, y del orden de prelación en que quedan dispuestas.

El criterio de atribución de puntuaciones al ejercicio segundo ("aptitudes mecánicas") resultó, por tanto, contrario a Derecho.

De esta declaración se sigue la revocación de la sentencia apelada, y la estimación de las pretensiones de la parte apelante, tal como resultaron formuladas en la instancia.

Es decir: a) procede dejar sin efecto los criterios de valoración publicados el 28 de noviembre de 2022, debiendo ser valorados los ejercicios Primero y Segundo conforme a lo previsto en las Bases de la Convocatoria y los Acuerdos de 21 y 22 de noviembre; b) procede la modificación de la puntuación asignada a los ejercicios Primero y Segundo, y en su caso, el resultado final, como consecuencia de la aplicación de los criterios de valoración previstos originariamente en las Bases de la convocatoria y los Acuerdos del Tribunal Calificador de 21 y 22 de noviembre."

No obstante lo anterior, en el caso de autos, el recurrente en la instancia y ahora apelado resultó no apto en la prueba segunda, por lo que la aplicación del criterio controvertido y que hemos declarado disconforme a Derecho no afecta a sus resultados >>.

Por todo ello, ratificamos los precedentes tenidos presentes, que justifican el rechazo en lo sustancial del recurso de apelación de quien fue demandante en la instancia, con confirmación de la sentencia apelada, quedando a continuación en exclusiva la respuesta al último motivo del recurso de apelación, con el que se insiste en la pretensión de anulación de una pregunta de la prueba de conocimientos.

NOVENO. - No se vulneró la doctrina jurisprudencial sobre el carácter vinculante del temario declarada en la STS de 5 de noviembre de 2020, casación 5229/2018 .

Motivo último, y singular del supuesto como destaca el recurso de apelación, con el que defiende que la pregunta 38 del examen tipo B, del primer ejercicio está fuera del temario y no tenía encaje legal en el temario dispuesto por las bases.

Sin perjuicio de la relevancia de la conclusión alcanzada en relación con la no superación de una prueba eliminatoria, que condiciona el rechazo en el proceso selectivo del demandante/apelante, al responder a este motivo ultimo del recurso de apelación debemos partir de la doctrina jurisprudencial que refiere el recurso de apelación, por lo que plasmaremos a continuación la declarada en la STS de 5 de noviembre de 2020, casación 5229/2018, en relación con el carácter vinculante del temario, que fue lo que sigue:

<< 1. Un sistema de oposición en el que se prevé un temario que relaciona los contenidos teóricos de inexcusable demostración por el aspirante, el tema o temas que sean objeto de exposición deben responder a los enunciados y contenido del temario o programa.

2. Es, por tanto, contrario a la seguridad jurídica del proceso selectivo que se apodere al tribunal calificador para que fije como temas objeto de exposición otros no expresamente previstos en el temario, aun relacionados con él, quedando ese temario no como la pauta de los conocimientos teóricos que deben demostrarse sino como referencia >>.

Tras ello, como cabecera de respuesta, como anticipábamos, retomaremos lo que razonó la sentencia apelada en la parte final del fundamento quinto en relación con lo pretendido por quienes fueron demandantes, de los que exclusivamente ha interpuesto recurso de apelación el Sr. Alexis, fundamento en el que se razonó como sigue:

<< Finalmente, impugnan los demandantes la pregunta 38 del examen tipo B, del primer ejercicio, por considerar que está fuera del temario. Tampoco puede acogerse el motivo. Resulta la pregunta impugnada, que corresponde con la número 25 del Modelo del siguiente tenor literal:

El aire que respiramos puede ser seco o húmedo; caliente o frío, limpio o sucio. El air saturado con vapor de agua suele tener un contenido de 44 gm/m3 a 37 C. ¿Cuál es la cantidad de agua del aire que se lleva en las botellas de los equipos de protección respiratoria? (Señale la correcta):

a) 50 mgr/m3

b) 43 mg/m3

c) 30 mgr/m3

d) 23 mgr/m3

Pues bien, dicha pregunta está relacionada directamente con el tema 15 del temario específico-Anexo II de la convocatoria (folio 26 del documento 1 del expediente administrativo): "Tema 15: Equipos de protección respiratoria: Toxicidad en incendios y riesgos respiratorios. Clasificación de los equipos de protección respiratoria. Cálculo de consumos de aire." Y además se halla recogida de forma expresa en el Manual que se proporciona a los examinandos (documento 4 de la demanda). Así, en su página 9, información sobre FISIOLOGÍA DE LA RESPIRACIÓN dice "Humidificación hasta saturarlo de vapor de agua. El aire saturado con vapor de agua, a 37 ° C, tiene un contenido de agua de 44 gr/m3. El aire que respiramos de las botellas de E.R.A. tiene un máximo de 50", es decir, recoge textualmente la respuesta a la pregunta. Como bien dice la Administración recurrida, si se proporcionan Manuales, a partir de los cuales van a salir las preguntas del examen, como es este caso, hay que concluir que no procede considerar inapropiada una pregunta relacionada con el temario y plasmada de forma textual en el Manual proporcionado >>.

En relación con las pautas de aplicación han quedado recogidas, la Sala tiene que ratificar lo razonado y concluido por la sentencia apelada, al tener que partir de que estamos en un supuesto en el que no puede considerarse que la pregunta en cuestión estuviera desvinculada del temario, con la singularidad de que, además, se proporcionó manual, cuando estamos ante una pregunta relacionada con el temario y plasmada de forma textual en el manual proporcionado.

Con ello tenemos que ratificar lo concluido por la sentencia apelada, de estar ante una pregunta directamente relacionada con el tema 15 del temario, por lo que no puede considerarse vulnerada la doctrina jurisprudencial que hemos referido en relación con el carácter vinculante del temario; no estamos ante un supuesto en el que el Tribunal Calificador haya fijado un tema no expresamente previsto en el temario aprobado en la convocatoria.

Todo ello, incluso teniendo presente que se está ante un debate que no incide en la valoración de la respuesta dada, en el ámbito estricto de la discrecional técnica del Tribunal, sino que se está ante un debate previo, sobre la corrección o no, procedencia o no, de una concreta pregunta, en relación con el temario que regía la convocatoria.

En conclusión, la Sala debe desestimar las pretensiones ejercitadas con el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, previo rechazo de la inadmisibilidad defendida por la Administración, por ello, previo rechazo de la adhesión al recurso de apelación.

DÉCIMO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al haberse desestimado tanto la adhesión de la Administración, de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, como del apelante, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia.

2.- Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la pérdida del depósito constituido por el apelante, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional décimo quinta de la LOPJ.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente