Sentencia Contencioso-Administrativo 120/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 255/2023 de 14 de marzo del 2024

Primero.- La sentencia apelada resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación por silencio de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de Salud por la que se desestima el recurso formulado por la demandante sobre la declaración de su vínculo jurídico con la administración como abusivo y a que sea compensada por dicho abuso equiparándola al personal estatutario fijo o figura asimilable.

La Sentencia estima parcialmente el recurso, anula la resolución administrativa impugnada y reconoce que el vínculo temporal que une a Adela con el Servicio Canario de Salud es abusiva, es decir, declara una situación de abuso de la contratación temporal desestimando el resto de las pretensiones.

Según quedó predeterminado en el escrito de demanda, la pretensión ejercitada, consistió en la solicitud de anulación del acto administrativo impugnado, y que se condene a la Administración demandada a considerar que la contratación del recurrente fue abusiva y que debe ser compensada de dicha abusividad o fraude en sus nombramientos mediante la consolidación de su puesto de trabajo como personal estatutario fijo o situación asimilable, porque sus nombramientos de eventualidad o de interinidad obedecen a necesidades estructurales y permanentes del Servicio, alegando de forma genérica que viene desempeñando sus funciones en régimen de temporalidad abusiva y fraudulenta porque ocupa de manera constante y continuada la misma plaza o puesto de trabajo, con las mismas funciones que los empleados estatutarios fijos y atendiendo a necesidades ordinarias permanentes del Servicio Canario de Salud.

Segundo.- Ciertamente, el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obliga a las autoridades nacionales, entre otras cosas, a la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho de la Unión directamente aplicable tal y como estableció el Tribunal de Justicia (en adelante, TJUE), en la sentencia del caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64. Pero no todas las normas del Derecho de la Unión gozan de efecto directo. Si la primacía se predica del Derecho de la Unión como tal sistema jurídico y supone que desplaza la aplicación del derecho interno incompatible, el efecto directo es un atributo que cada norma del sistema puede poseer o, por el contrario, carecer de ella.

A su vez, el efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal.

El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden valerse de una norma europea frente a los poderes públicos internos. El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede valerse de una norma europea frente a otro particular.

Los tratados gozan de efecto directo, tal y como resulta desde un primer momento ya de la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26/62. Los reglamentos siempre gozan de efecto directo, tal y como resulta del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE): El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Mientras que al referirse a las directivas, ese mismo artículo 288 TFUE establece que: "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios." Esto planteó el problema de que la decisión, expresa o tácita, de un Estado de no trasponer una directiva, no hacerlo en término, o hacerlo de modo deficiente o insuficiente podría permitirle introducir una discontinuidad en el derecho de la Unión. Para conjurar tales males el TJUE desarrolla la doctrina del llamado "efecto sanción" y desde la sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/74, indica que una directiva no traspuesta al ordenamiento interno o que lo ha sido de forma insuficiente o deficiente y que atribuye derechos a los particulares puede ser invocada, una vez expirado el plazo de transposición, contra las autoridades nacionales. Una directiva con eficacia directa es oponible tanto frente al Estado como frente a cualesquiera otras autoridades públicas que operen en su interior ( sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88) y, además, independientemente del régimen jurídico, de derecho público o de derecho privado, en que actúen tales entidades públicas (sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto 152/84). También puede hacerse valer el efecto sanción frente a concesionarios públicos, en los términos expuestos en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Portgas, asunto C-425/12. Además, tratándose de una directiva con finalidad liberalizadora, su eficacia directa supone la licitud de la conducta que el derecho nacional tipifica, en vía penal o administrativa, como antijurídica ( sentencia de 5 de abril de 1979,Ratti, asunto 148/78 ).

Sin embargo, la directiva no traspuesta no puede ser invocada válidamente en litigios entre particulares, según recuerda la sentencia de 15 de enero de 2014, AMS, asunto C-176/12. A salvo las particularidades que revisten los casos de relaciones triangulares ( sentencia de 7 de enero de 2004, K.B., asunto C-117/01) y aquellos en que se produce el efecto directo de exclusión y no de sustitución porque la transposición de la directiva no ha sido deficiente sino ultra vires ( sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security, asunto C-194/94 y sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever, asunto C-443/98).

Por el contrario, los poderes públicos no pueden valerse de una directiva no traspuesta en sus relaciones con los particulares, sentencia de 17 de junio de 1987, Pretore di Salò, asunto 14/86. A esto se añade el principio de interpretación conforme. Como afirma el TJUE en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson, asunto C-14/83:

"la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".

De esto se sigue que el juez nacional al aplicar su derecho interno está obligado a interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la directiva que en el caso esté vinculada a la norma patria de cuya aplicación trata la litis pendente. Citando de nuevo la sentencia Von Colson:

"Corresponde a la jurisdicción nacional dar a la ley adoptada para la aplicación de la directiva, en la medida en que le sea concedido un margen de apreciación por su Derecho nacional, una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario" Pero no solamente es obligado realizar una interpretación conforme a la Directiva, sino también una aplicación conforme a la Directiva: sentencia de 4 de febrero de 1988, Murphy, asunto 157/86, considerando 11 y sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai, asunto 111/75, considerando 10.

Despliega también el principio de interpretación conforme, en ese entendimiento lato que realiza el TJUE, una fuerza integradora. Así, en casos en que el juez nacional a quo se enfrentaba a un vacío legal en su ordenamiento jurídico en relación a un supuesto que sí era previsto por el Derecho de la Unión, no por ello el Tribunal dejó de afirmar la pertinencia de la interpretación de conformidad con la directiva? así sucede en las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C-91/92 y la de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, asunto C-34/92.

Esta obligación vincula al juez, naturalmente, en la interpretación de normas de transposición de una directiva, pero también en normas no adoptadas con esa finalidad e incluso cuando se trata de normas anteriores a la entrada en vigor de la directiva. En la sentencia Faccini Dori, por ejemplo, el TJUE afirma expresamente que la obligación de interpretación conforme del juez nacional existe "cuando aplica disposiciones de Derecho nacional, sean anteriores o posteriores a la Directiva".

En cuanto a las condiciones de la directiva, el TJUE nunca ha exigido, para la aplicación del principio de interpretación conforme, que las directivas cumplan los requisitos del efecto directo: precisión, incondicionalidad y preclusión del plazo para trasponer.

Ahora bien, el principio de interpretación conforme no ampara interpretaciones contra legem, como también ha establecido el TJUE. Al respecto, podemos citar Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06, apartado 100? Sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki, C-378/07, apartado 199, Sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10, apartado 25. Y para aquellos casos en que la directiva no puede ser aplicada y la obligación de interpretación conforme no puede cumplirse por las autoridades nacionales por ser imposible (en particular, cuando entrañaría una interpretación "contra legem" o incluso "contra Constitutionem") la sentencia de 25 de febrero de 1999, Carbonari, asunto C-131/97, ha dejado establecido que:

"en el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos, a saber, que la norma jurídica incumplida tenga por objeto atribuir a los particulares derechos cuyo contenido pueda determinarse, que el incumplimiento esté suficientemente caracterizado y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rea p. 1-3325, apartado 27, y de 8 de octubre de 1996, Diüenkofer

Tercero.- El Auto del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, responde a una petición de decisión prejudicial cursada por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal.

El caso trataba de una trabajadora que cesaba en su funciones de empleada en una piscina municipal después de haberlas desempeñado durante trece años y que que había suscrito cinco contratos de trabajo de duración determinada, y sus correspondientes renovaciones, ejerciendo siempre las mismas funciones.

En el citado auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea establece:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco relativo al trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe ser interpretada en el sentido que de se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe totalmente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos."

Según el TJUE, son los organos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, los que han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta - la prevención y sanción de la utilización abusiva del empleo temporal -? de forma que, constatado el abuso, habrán de poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en el apartado 5) de su fallo, afirma:

"5) El Derecho de la Union debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Los argumentos a los que acude el TJUE para alcanzar tal conclusión los encontramos en los siguientes considerandos de esa misma sentencia:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

El Auto de la Sala Séptima del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, concluye lo siguiente:

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que reserva únicamente al personal estatutario eventual la facultad de obtener la transformación en personal estatutario interino, en el caso de que tal transformación constituya una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o una medida legal equivalente, conforme a dicha disposición, siempre que en el ordenamiento jurídico nacional existan otras medidas eficaces para prevenir y sancionar tales abusos respecto de los empleados públicos temporales que no tienen la condición de personal estatutario eventual, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional."

Como puede verse, no establece que los tribunales deban conceder al personal interino la propiedad de las plazas que vienen ocupando como efecto del mero transcurso del tiempo, sino que encomienda a los órganos jurisdiccionales nacionales examinar cada caso concreto.

En el que nos ocupa, la interesada ha podido solicitar en cualquier momento, la convocatoria de la oposición de ingreso y presentarse a la misma? en su propia mano y en su sola decisión reside la posibilidad de acceder a la condición de funcionario/a de carrera.

Por su parte, la sentencia de la Sala Séptima del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19 falla lo siguiente:

"1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

Como vemos, remite de nuevo al examen de la legislación interna por el órgano jurisdiccional nacional y nuestro juicio es claro: sí existen medidas para impedir el exceso de temporalidad en cuanto a los funcionarios interinos: que se cumpla el mandato del EBEP de que las plazas ocupadas por interinos han de ser objeto de la convocatoria de Oferta de Empleo Público del año inmediato posterior al en que se nombra una persona como interina y así sucesivamente hasta su cobertura. Y si la administración así no lo hiciere, tanto el propio funcionario interino como cualquier opositor que por su titulación académica pudiese acceder a dicha plaza podrán solicitarlo y quedará obligada la administración a verificar dicha convocatoria, so riesgo de que deba hacerlo por orden judicial si se interpusiere recurso contencioso administrativo al respecto. Y sin embargo, el órgano a quo declara abuso sólo por la duración de los nombramientos temporales. La única prueba que sustenta su razonamiento jurídico en este punto es el certificado de servicios prestados, sin entrar a considerar si existían, o no, los presupuestos de hecho que permiten tales nombramientos, ni considerar tampoco la conducta de la demandante, que acepta la situación jurídica en que se le sitúa y que en ningún momento solicita que la plaza sea convocada.

En efecto, en cuanto a a los nombramientos administrativos eventuales y los contratos por sustitución, dada su duración y distinta finalidad, no puede concluirse que se hayan instrumentalizado para atender las necesidades permanentes y estructurales de mano de obra por parte de la administración recurrida, sin que de la prueba practicada por la demandante, se haya acreditado que ha existido fraude de ley. Sólo existe fraude de ley en el nombramiento de un funcionario eventual o interino si se ha realizado para evitar la convocatoria de oposiciones y si así fuere la sanción prevista por el ordenamiento jurídico es la de aplicar la norma que se ha pretendido defraudar, es decir, que sólo podría pedirse por el demandante, y concederse por el órgano jurisdiccional, la convocatoria de la plaza y nada más. Desde luego, lo que no cabe en ningún caso es pretender una indemnización, porque no existe daño: se ha obtenido un nombramiento, se ha podido trabajar en un puesto público sin superar una oposición libre y se ha cobrado y se sigue cobrando por ello. Sin que sea tampoco ocioso recordar que no existe la pretensión mero declarativa ni la sentencia mero declarativa en la jurisdicción contencioso administrativa. A salvo procedimientos especiales, que aquí no se aplican, los contenidos posibles del fallo contencioso administrativo están tasados en los artículos 70 y 71 LJCA. No parece que una sentencia que declara, sin más, el abuso de una situación tenga sentido en los principios que conforman el sistema de justicia administrativa, pues limitándose a ello el Juzgado no apareja ningún efecto jurídico, se dice que existe un abuso pero no se remueve el mismo, algo, con todo respeto, que no parece lógico, puesto que la consecuencia jurídica de apreciar una ilegalidad habrá de ser necesariamente eliminarla. Por ello, consideramos que sólo hay dos alternativas en ese punto: o se desestima la demanda, como esta Sala considera que procede, o se declara el abuso y seguidamente se indica por el Juzgado qué situación jurídica individualizada resulta de esa declaración, porque si nada resulta, entonces la sentencia carece de toda eficacia.

El abuso de derecho es, a fin de cuentas, una figura iusprivatista que casa mal con los principios y conceptos del derecho de la función pública. En una relación de función pública, sea con funcionario de carrera, con interino o con eventual, la administración no ejerce derechos subjetivos, sino potestades. Por lo demás, la consecuencia jurídica propia del abuso de derecho, en buena teoría general, es el cese del mismo? es decir, que si se dice que el nombramiento a título interino es abusivo, la consecuencia jurídica es su anulación, no su sustitución por una relación estatutaria sin previa superación de la oposición correspondiente, pues lo impiden ley y Constitución. Así pues, si el Juzgado consideraba que existía abuso, debía haber anulado el nombramiento de interinidad, sin más.

Cuarto.- De conformidad con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados? b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad."

En este caso, el órgano jurisdiccional nacional, esta Sala, no estima necesaria una decisión del TJUE para poder emitir su (nuestro) fallo, porque el TJUE ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones y en ningún momento ha abrogado su jurisprudencia consolidada de que sólo pueden tener efecto directo aquellas Directivas que además de reconocer derechos a un particular sean suficientemente incondicionales y precisas. El análisis de sus resoluciones más destacadas en cuanto a la problemática que aquí nos ocupa lo hemos efectuado ya en los fundamentos jurídicos anteriores, que no precisan reiteración. A esto se añade que en caso de considerar necesaria una decisión prejudicial del TJUE el planteamiento de la cuestión ante él sólo es preceptiva para los órganos jurisdiccionales nacionales cuando dictan una resolución contra la que ya no cabe recurso, pero contra esta sentencia cabe recurso de casación. Por consiguiente, dado que ni esta Sala considera que existan dudas razonables sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea aplicable al caso, ni tampoco el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos obliga a plantear cuestión prejudicial, desestimamos dicha solicitud.

Hemos examinado ya anteriormente la doctrina del Tribunal de Justicia y consideramos fuera de toda duda razonable que ninguna de sus sentencias conduce a la conclusión que interpreta la particular.

Quinto.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), no se imponen costas de segunda instancia por el recurso de apelación del Servicio Canario de Salud, que se estima

En cuanto a las costas de primera instancia, dado que en virtud de cuanto se ha razonado supra procede la desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo, se imponen a la parte actora.

Por todo lo cual