Sentencia Contencioso-Administrativo 379/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 184/2025 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-La resolución objeto del recurso contencioso administrativo cuya suspensión ha sido denegada por el auto hoy apelado está constituido por el Decreto de fecha 7 de septiembre de 2024 dictado por la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el Concejal de dicho Ayuntamiento Gervasio, contra la resolución de 19 de julio de 2024 que modifica, entre otros su régimen de dedicación parcial.

Dicha resolución exclusivamente se refería a la modificación del régimen de dedicación parcial de forma que sus retribuciones pasaban del el 65% al 43,25%, correspondiente a los concejales no adscritos.

SEGUNDO.-Previamente a la resolución del fondo del asunto el Tribunal debe realizar alguna consideración respecto de la admisibilidad del recurso de apelación, toda vez que se deriva de una pieza de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado en concreto del Procedimiento Abreviado 503/2024 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 25 de Madrid en el que el día 23 de octubre de 2024, la Letrada de la Administración de Justicia dispuso que se siguieran las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado lo que supondría que la cuantía del recurso habría es ser inferior a 30.000 €.

El artículo 80 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que son apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia,en los siguientes casos:

a) Los que pongan término a la pieza separada de medidas cautelares.

Por otra parte el artículo 81 de la Ley Jurisdiccional establece que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de treinta mil de donde se deduce que en los asuntos de cuantía inferior no cabe apelación, ni frente a la Sentencia ni frente a los autos que pongan término a la pieza separada de medidas cautelares, pues estos se han dictado en procesos de los que los Juzgados de lo Contencioso Administrativo no conocen en primera sino en única instancia.

Y debe indicarse que el artículo 78 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento abreviado, de los asuntos sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 euros, por lo que no tratándose de un asunto en el que se susciten sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje.

Sin embargo, consultado el expediente administrativo (folio 54) se deduce que la cuantía del recurso es superior a dichos 30.000 € en concreto las retribuciones de los concejales sin dedicación exclusiva del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón eran las siguientes las siguientes:

Por tanto, la disminución de las retribuciones acordada la resolución recurrida es de 18.920 € por anualidad y teniendo en cuenta que las próximas elecciones municipales se celebra en el día 30 de mayo de 2027, convocándose 56 días antes las retribuciones dejadas de percibir, desde el 1 de agosto de 2024 al 30 de marzo de 2027, es decir durante 32 meses, supondrán 50.453,33 € a razón de 1.576,66 euros mensuales.

Dicha cuantía supera por tanto los 30.000 € por lo que el procedimiento adecuado no es el Abreviado si no el Ordinario cuestión que tiene especial trascendencia respecto de las garantías procesales en la medida que el procedimiento ordinario por su naturaleza otorga más posibilidades de defensa que el procedimiento abreviado, entre otras cosas por el régimen de recursos de las sentencias y de los autos respecto de los que pueden interponerse recurso de apelación.

Por tanto, la Sala no procederá la inadmisión del recurso de apelación, pero el juzgado instancia debe adecuar las actuaciones y transformar el Procedimiento para se siga por los cauces del Procedimiento Ordinario y no los del Procedimiento Abreviado.

TERCERO.-Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.-La resolución administrativa objeto del recurso tiene una naturaleza pecuniaria puesto que acuerda la disminución de retribuciones y como hemos señalado para la totalidad de la legislatura supondría que el interesado dejaría de percibir 50.453 €. En estos supuestos aplicando los criterios generales respecto de las medidas cautelares criterios generales este Tribunal ha entendido, en supuestos similares al hoy enjuiciado que la ejecución de sanciones puramente pecuniarias, como la de autos, no produce, por regla general, perjuicios de difícil reparación, ya que su cuantificación está dotada de certeza, permitiendo su devolución al interesado, si a ello hubiera lugar. Sólo en supuestos excepcionales ,en que por la importancia de la sanción pecuniaria, unida a la situación financiera acreditada de la persona o entidad obligada al pago,pudiera peligrar con la ejecución la estabilidad económica del que debe satisfacerla, u ocasionar otro perjuicio difícil de indemnizar en el caso de una eventual estimación del recurso, podría hacerse posible la aplicación de la medida de suspensión de la ejecución ( Autos del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 1.991 y 16 de Octubre de 1.992). En todo caso, es a la parte que solicita la suspensión a la que incumbe alegar y probar los concretos daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto recurrido así como la concreta situación económica del recurrente, a fin de concretar en qué medida el desembolso exigido podría incidir en el desarrollo de los diferentes aspectos de su vida ( Autos del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 1.990, 20 de Noviembre de 1.992, 15 de Diciembre 1.992, y 23 de Diciembre de 1.993, entre otros).

CUARTO.-En el caso presente la cuantía que se dejaría de percibir ascendería a los 50.004 € citados, tratándose además de retribuciones futuras y la parte recurrente no ha aportado ninguna prueba que acredite el peligro con la ejecución la estabilidad económica del que debe satisfacerla, u ocasionar otro perjuicio difícil de indemnizar en el caso de una eventual estimación del recurso, no resulta posible concluir que la ejecución del acto recurrido ocasione perjuicios irreversible o de difícil reparación por lo que, orillando cualquier consideración sobre el fondo del asunto y ponderados los intereses públicos y los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado, se estima que en el caso de autos deben prevalecer aquellos sobre el interés particular de la parte, debiendo significarse que el objeto del recurso sea única y exclusivamente a la disminución de las retribuciones y no a otras cuestiones derivadas de la adquisición de la condición de concejal no adscrito por parte del recurrente, aunque dicha adscripción se derive del pase a la situación de concejal no adscrito del recurrente como consecuencia de la sanción de la organización política por la que fue elegido concejal del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, no siendo objeto del recurso la resolución por la que se acordó el pase de dicho concejal a dicha situación de forma que incluso en el caso de estimarse el recurso contencioso administrativo dicha condición permanecería invariable.

QUINTO.-Como hemos indicado el recurso de apelación se sustenta precisamente en que la sanción interpuesta por la organización política "VOX", consistente en "la suspensión de los derechos como afiliado e inhabilitación para desempeñar cargo o función en el partido o en representación de este",no había ganado firmeza que había interpuesto un recurso de reposición sin embargo es una cuestión que afecta al fondo del asunto lo que afectaría a la apariencia de un derecho (fumus bonis iuris) que efectivamente supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entro otros).

SEXTO.-La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5080/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5080) dictada en el Recurso de Casación 614/2015 indica que:

No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado "fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia.

Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ).

El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio (Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».

En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

No puede en el caso hoy enjuiciamos la existencia de una apariencia de buen derecho puesto que no nos encontramos en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda

Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. AS de 20 de mayo de 1993).

Aunque la asociación apelante alegue la apariencia de buen derecho no nos encontramos ante supuestos reconocidos en la jurisprudenciade actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

Ni siquiera existe un supuesto de prosperar ostensible y manifiesta de la demanda debiendo significarse que el Tribunal nunca se ha pronunciado sobre el supuesto hoy enjuiciado por lo que no se puede reconocer la existencia de dicha apariencia de buen derecho para fundamentar una decisión sobre el fondo del asunto, debiendo la misma adoptarse en el seno del proceso principal tras los actos procesales de alegación y prueba.

SÉPTIMO.-En relación con la alegación de la limitación de derechos de los concejales no escritos cuando se indica que en el escrito de solicitud de medidas cautelares, mi representado era portavoz adjunto y asistía a la Junta de portavoces donde se debatían, entre otros, el orden del día de los plenos (a propuesta de la Alcaldesa), tiempo en las intervenciones y asuntos relacionados con los grupos que se le transmitía al portavoz del PP para que lo tratase con la Alcaldesa, con la condición de Concejal no adscrito NO puede asistir.

Como concejal integrante del GM presentaba mociones, como Concejal NO adscrito no puede, pues esa labor con exclusividad corresponde a los grupos municipales, como resulta de la normativa indicada.

El tiempo de intervención en exponer una moción o contestar a los otros grupos como concejal dentro del GM era de cinco minutos, como Concejal no adscrito son 15 segundos, esto nos puede dar una idea de la ineficacia de su intervención.

Como concejal de grupo podía presentar hasta 5 preguntas de las que una oralmente podía exponer durante 5 minutos en el marco de control al gobierno, como concejal no adscrito NO puede hacer preguntas orales y únicamente puede hacer dos preguntas escritas.

En cuanto a la participación en comisiones de urbanismo, cuentas, normas, contratación, etc., como concejal no adscrito puede intervenir, pero no puede votar.

Estas cuestiones son ajenas al recurso contencioso administrativo limitado única y exclusivamente a la reducción de las retribuciones acordada por la resolución del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, que trae causa de la asunción de la condición Concejal de no adscrito del recurrente, pero en el presente recurso no se discute la conformidad o no a Derecho de la resolución que acuerda la pérdida de la condición de concejal del grupo político y su pase a la condición de concejal no adscrito, debiendo realizarse las alegaciones en torno a dicha cuestión en el recurso contencioso administrativo que eventualmente se haya interpuesto con la decisión municipal de privar al recurrente de los derechos como concejal de un grupo político reduciéndola la condición de concejal no adscrito.

En consecuencia, recurso contencioso ha de ser desestimado.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL TRESCIENTOS Euros (1.300 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que las Administraciones acreedoras inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte,.

Vistas las disposiciones legales citadas