PRIMERO.- Interpuesto el recurso contra la desestimacion presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada en fecha 16 de Septiembre de 2.021 ante la Conselleria de Sanidad por la d deficiente asistencia médica prestada al Sr. Felipe, con error inicial de diagnóstico, y claro retraso en el tratamiento requerido, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito solicitando se dicte sentencia que declare la responsabilidad patrimonial de la administración y reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de los demandantes a ser indemnizados en la cantidad de 210.000.-€, con los intereses legales que correspondan desde la interposición de la reclamación administrativa .
SEGUNDO.- La representación de Conselleria demandada rechaza la infracción de la lex artis remitiéndose a los informes médicos obrantes en e expediente de los que no se desprende que haya existido un retraso del diagnóstico del cáncer, sin que exista un nexo causal directo, eficiente y adecuado entre el fallecimiento del Sr. Carlos Daniel y el funcionamiento del Servicio sanitario, ni de los facultativos que atendieron al paciente. Insiste en que el proceso asistencial a se desarrolló en los primeros compases de la pandemia por COVID-19 y supuso una sobrecarga del sistema sanitario y una disminución de la atención presencial, por lo que en el supuesto de que se apreciase la existencia de algún tipo de retraso concurrirían unas circunstancias de fuerza mayor que exonerarían igualmente a la Administración sanitaria de todotipo de responsabilidad.
TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y presentados los escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO.- Se señala la votación para el día 6 de mayo de dos mil veinticinco.
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimacion presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada en fecha 16 de Septiembre de 2.021 ante la Conselleria de Sanidad por la deficiente asistencia médica prestada al Sr. Felipe, con error inicial de diagnóstico, y claro retraso en el tratamiento requerido .
D. Horacio de 71 años, con antecedentes de hipertensión, Dislipemia y exfumador, acudió el a 26/11/19 acude a urgencias remitido por su médico de atención primaria (MAP), por presentar hematuria. Se realiza urinocultivo y se remite a urología y a su MAP.
El 09/12/19 acude de nuevo. Se realiza analítica de sangre y orina, y cita en urología para el 10/01/2019.
El 4/12/19, vuelve a urgencias porque ha empeorado la hematuria y pérdida de peso, se le realiza analítica de sangre y orina, se realiza interconsulta a Urología y se mantiene la cita del 10 de enero.
Vuelve a Urgencias el 28/12/19, con hematuria y cuadro de dolor abdominal con náuseas y vómitos. Se realiza analítica de sangre y orina y es citado el 08/01/20 o para ecografía. En el informe se ve pequeño quiste cortical izquierdo.
El 10/01/20 acude a Urología y se realizar toma para citología.
El 20 de enero de 2020 acude de nuevo a Servicio de urgencias por dolor abdominal inferior izquierdo irradiado a espalda , falta de apetito, vómitos y persistencia de hematuria. Es diagnosticado de dolor inespecífico y dado de alta con recomendación de analgesia.
El día 29 de enero de 2020 es atendido de nuevo en el Servicio de urgencias por dolor abdominal, vómitos y persistencia de hematuria .
El 5 de febrero se le realiza una flujometria y el 9 de febrero una cistoscopia .
El 28/04/20 acude a Urologíase le pauta cefuroxima cada 12 horas.
El 13/05/20 vuelve a urgencias por hematuria, dolor suprapúbico, se le realiza analítica de sangre y orina, radiografía de abdomen, se da alta y remite a MAP, diagnóstico de ITU, (infección de tracto urinario) y tratamiento con Cefditoreno 7 días y repetir cultivo de orina.
El día, 25/06/20 solicita Urología TC urografía, informando de tumoración intraluminal con varios focos, localizados en tercio medio del uréter y en uréter distal y riñón izquierdo obstruido.
El 31/08/20 se realiza estudio de extensión, informado de nódulo pulmonar.
El 13/10/20 se realiza Nefrouretectomía izquierda laparoscópica permaneciendo ingresado hasta el 23/10/20.
El Informe Anatomopatológico revela un carcinoma de uréter de tipo papilar urotelial de alto grado que infiltra toda la pared ureteral alcanzando la grasa periureteral.
El paciente es remitido a Oncología el 16/12/20. Se le realiza una TAC apreciando persistencia de tumor en uréter distal y adenopatiás regionales .
El 17 de diciembre 2020 es atendido en urgencias por hematuria y anemia. Y se confirma mediante cistoscopia la existencia de tumor de vejiga.
El 24 de diciembre de 2020 se le practica un PET) que muestra las lesiones conocidas en uréter distal y adenopatía regional y la existencia de una lesión metastática a nivel vertebral .
El 29 de diciembre 2020 se le propone tratar la metástasis en vértebra D12 con Radioterapia.
El día 14 de enero de 2021 se le practica Resección transuretral de vejiga(RTUV) apreciando tras ella persistencia de tumor .
Él 2 de febrero de 2021 se le practica una Resonancia de columna dorsal, que confirma la metástasis vertebral .
Comienza tratamiento de Radioterapia en el IVO.
El 23 de febrero del 2021 comienza con ciclos de quimioterapia .
Se sospecha nuevo tumor en vejiga en marzo 2021 y el 31 de mayo de 2021 se le practica nueva Resección transuretral de vejiga que aparentemente no confirma su existencia.
Una TAC del 9 de agosto de 2021 confirma la persistencia del tumor en el área de uréter y el tumor de vejiga y su extensión extravesical.
El 11 de octubre de 2021 se le practica Resección transuretral del tumor de vejiga que es confirmado así como la progresión a musculo-infiltrante.
Fundamenta su reclamación en el retraso en el diagnostico y tratamiento certero en el HOSPITAL ARNAU DE VILANOVA que no valoro correctamente la sintomatologia que presentaba el paciente, minusvalorándola, catalogándola de hematuria y dolor abdominal inespecífico, sin realizar pruebas diagnósticas específicas.
El retraso en el diagnóstico y tratamiento certero, durante casi un año impidió al paciente curar del tumor inicial, permitiendo su expansión presentando metástasis que alcanzo a la columna vertebral, lo que provocaría unas graves secuelas consecuencias del tratamiento tardío, causando finalmente la muerte del paciente el 17/1/2022.
Acompaña informe pericial emitido por especialista en urologia (Jefe Adjunto del Servicio de Urología del Hospital Universitario Puerta de Hierro. Miembro del Comité de Ética Asistencial, Comisión de Trasplantes, Responsable de Calidad y Seguridad del Departamento de Cirugía. Profesor de Facultad de Medicina de Universidad Autónoma de Madrid y Universidad Pontificia de Comillas ) que concluye:
"-Desde el punto de vista de los diagnósticos y evaluación de la hematuria :
Que D. Horacio comenzó con una sintomatología de hematuria que se prolongó en el tiempo durante más de 18 meses.
Que la hematuria fue subestimada as pesar de sus reiteradas asistencias a su médico de atención primaria a urgencias hospitalarias,
Que no se tuvieron en consideración los criterios de alto riesgo que tenía D. Horacio de padecer neoplasias uroteliales según las guías clínicas (Risk Stratification).
Que las múltiples reiteradas asistencias por este motivo a urgencias no propiciaron una aceleración de los estudios diagnósticos.
Que el diagnóstico definitivo del cáncer urotelial del tracto urinario superior se estableció 13 meses después de realiar su primera consulta por hematuria macroscópica ( desde el 3 mayo 2019 al 25 de junio de 2020).
Que después de la cirugía se retrasó el estudio de estadiaje completo hasta otros tres meses, cuando definitivamente se conoció la afectación metastática ósea.
Desde el punto de vista del tratamiento quirúrgico del tumor urotelial:
Que respecto a la temporalidad, la cirugía de nefroureterectomía se practicó con un retraso de más de dicisiete meses después del inicio del síntoma principal,.que fue la hematuria.
Que tras el diagnóstico establecido por TAC-urografía el 25 de junio de 2020 se produjo una demora hasta la cirugía de seis meses más.
Que respecto al procedimiento quirúrgico en sí adoleció de los criterios oncológicos de radicalidad establecidos en todas las guías clínicas: extirpación completa de riñón y uréter incluyendo un rodete de vejiga, realización de cistoscopia intraoperatoria para descartar tumor de vejiga sincrónico, y práctica de linfadenectomía en casos com el actual de afectación extraluminal.
Que no realizar el procedimiento quirúrgico de este modo, condicionó la persistencia de hematuria, la no identificación del tumor existente en la vejiga, la resección incompleta del tumor de uréter, facilitar la progradión y extensión tumoral tanto a nivel sitémico como de la vejiga.
CONCLUSIONES
1.D. Horacio sufrió un evidente retraso en el diagnóstico del cáncer de urotelio desde mayo de 2019 .
2. Que así mismo, sufrió una demora injustificable del tratamiento quirúrgicoinicial tras el diagnóstico por TAC (6 meses).
3. Que el tratamiento quirúrgico, amén de la demora, se realizó sin los suficientes criterios onocológicos establecidos internacionalmente.
4. Que, todas estas situaciones condicionan un evidente riesgo de progresión y extensión del cáncer y por lo tanto de elevado riesgo para su vida.
CONCLUSIÓN FINAL
De toda la exposición anterior se desprende que, en la asistencia realizada por los diferentes equipos sanitarios a D. Horacio tras comenzar con síntomas de hematuria en mayo de 2019, ha tenido una continuidad asistencial defectuosa con retrasos notables tanto en el diagnóstico como en el tratamiento quirúrgico del cáncer, y que en ningún caso se tuvieron presentes las recomendaciones de las diferentes guías internacionales, por lo que considero que ha existido una evidente pérdida de oportunidad y un daño emergente en relación con las consecuencias sobre su pronóstico vital".
SE reclama una indemnización de 210.000€ considerando la edad del fallecido (73 años), circunstancias personales, los más de 48 años de matrimonio, y los evidentes daños morales sufridos por los reclamantes como los gastos materiales de acuerdo con el siguiente desglose:
1º.- A favor de la esposa, se solicita una indemnización de 80.000.-€, más los intereses legales, que incluiría tanto el daño moral inicial derivado de tener que estar al cuidado de su esposo durante los daños años de la enfermedad, como el derivado de la muerte de su esposo.
2º.- A favor de cada uno de sus 2 hijos se solicita una indemnización de 65.000.-€ que incluiría la indemnización por las secuelas, ingresos hospitalarios, padecimientos, perjuicio personal y daño moral que sufrió el Sr. Felipe, a quien sucedieron en la acción, más el daño moral derivado de la pérdida de su padre.
SEGUNDO.- La Conselleria de sanidad se opone a la demanda rechazando que haya existido infracción a la lex artis médica, ni retraso en el diagnóstico y tratamiento del cáncer, remitiéndose a los distintos Informes médicos obrantes en el expediente administrativo, que concluyen que la actuación médica prestada a la demandante fue ajustada en todo momento a la lex artis ad hoc.
El Informe médico del Jefe de Sección de Urgencias del Hospital Arnau de Vilanova, indica respecto al diagnóstico que << A lo largo del todo el proceso el paciente presento al menos en dos ocasiones resultados de urocultivos positivos, lo cual no es que llevara a un error diagnóstico, sino que confluyo y ocultó la causa final de la hematuria, que podría haber sido síntoma de varias causas>>.Y respecto a la alegación de la actora relativa a la falta de pruebas, señala << Las pruebas de imagen para este síntoma muy pocas veces están indicadas de forma urgente, sino mas bien de forma ambulatoria y previas a la consulta de Urología. Para que el especialista pueda tomar decisiones en función de los resultados>>.
El Informe del Jefe del Servicio de Oncología, del Hospital Arnau <<... todos los procesos diagnósticos realizados desde urgencias y urología al paciente desde la fecha de la primera visita el 26/11/2019 y hasta la fecha del 4/04/2020 entran dentro de los procesos del circuito de diagnóstico en tiempos razonables (en cuanto a que ninguna de estas pruebas identificaba una sospecha tumoral). Sin embargo, los tiempos desde que se solicita el TAC urológico preferente (4/04/2020), su realización (25/06/2020) y la cirugía final (14/10/2020) sobrepasan los tiempos considerados recomendables (menos de 8 semanas). Deseo resaltar que la causa subyacente de estos retrasos en el diagnóstico y proceso terapéutico no parece imputable en este caso a un servicio o profesional en concreto (urología, radiología, anestesiología) pues coincide en el tiempo con un hecho histórico como ha sido la pandémia por COVID que afectó a toda la asistencia sanitaria en nuestra comunidad siendo particularmente virulento entre los meses de abril y noviembre del 2020. Este evento obligo al cierre sistemático de quirófanos para convertirlos en camas de cuidados intensivos, desviar profesionales de las áreas quirúrgicas a la atención de pacientes COVID, el cierre de consultas y el retraso de todas las pruebas radiológicas>>.
Informe del Jefe de Servicio de Urología del Hospital Arnau << Todos los plazos fueron los mas cortos posibles. Y las pruebas demuestran que la evolución fue rápida y en esos meses de 2020, ya que en la eco del 8 de enero no hay dilatación o hidronefrosios del riñón izquierdo, (riñones situación, tamaño y morfología normales) y en el TAC del 25 de junio se informa de hidronefrosis del riñón izquierdo, dicha evolución de 5 meses ya fue mientras el paciente estaba siendo estudiado con diferentes pruebas diagnósticas en nuestro Servicio...
Desde el momento de conocer el diagnostico no se demoraron en ningún momento todas las actuaciones quirúrgicas y diagnosticas realizadas(...) Difícilmente, se podría haber acortado los plazos de todo en aquellas circunstancias, y así, y todo en situación normal no se habrían ganado más que unas pocas semanas demasiado poco para atribuir a esto la evolución de la enfermedad. ...».
El informe de Promede rechaza cualquier tipo de responsabilidad << Cabe señalar, que durante los primeros meses de pandemia COVID 19 se anularon la mayoría de las consultas médicas, intervenciones quirúrgicas programadas y pruebas diagnósticas complementarias (incluidas las pruebas de imagen) de los hospitales y otros centros sanitarios, y se derivaron los profesionales de las áreas quirúrgicas a la atención de pacientes COVID. Por ello consideramos, que la demora en la realización de las pruebas diagnósticas y posterior tratamiento quirúrgico del paciente del presente caso coincide con los meses especialmente virulentos del inicio de la pandemia y no puede atribuirse este retraso a ningún profesional o servicio en particular>>.
TERCERO.- La doctrina sobre la responsabilidad patrimonial dela Administración en los casos de las praxis sanitarias se ha venido conformando por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones pudiendo destacar, entre otras, la sentencia n.º 232/2022 de fecha 23 de febrero ( ECLI:ES:TS:2022:818):
" (...)el fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3 , 103.1 , 106.2 ó 121 de la Constitución Española de 1978 (CE). La responsabilidad patrimonial, pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de compensación de los perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las más diversas actuaciones ---no solo administrativas--- de las diferentes Administraciones (que deben servir "con objetividad los intereses generales"), y de los distintos Poderes públicos (que están obligados a "promover las condiciones para que la libertad y a igualdad del individuo ... sean reales y efectivas"); insistimos, pues, en que, hoy día, la responsabilidad patrimonial es algo más, pues constituye, uno de los pilares fundamentales, junto con el sistema del control jurisdiccional contencioso-administrativo, en la construcción del Derecho administrativo como un Derecho que permite la correcta actuación administrativa bajo el control de los Tribunales de Justicia. Evidentemente, junto con este fundamento constitucional, la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos.
En definitiva, el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades, o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otra fundamentación, se considera que, si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo ---lo razonable--- es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo --de la producción de una lesión antijurídica a los ciudadanos-- como consecuencia de actuación de la Administración -- -o de los Poderes públicos--- constituye ---sigue constituyendo--- en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el fundamento de la misma responsabilidad. La responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
En los ordenamiento jurídicos europeos la tendencia a la objetivación de la responsabilidad no ha cesado de progresar, sobre la base de la solidaridad colectiva y de la superación de planteamientos subjetivistas basados en la culpa individual del agente productor material del daño, poniendo el centro de atención en la persona de la víctima a la que la comunidad no puede dejar desamparada en aquellos supuestos en los que el perjuicio sufrido proviene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servicios públicos de los que la comunidad misma, en su conjunto, y no los individuos aisladamente considerados, es beneficiaria.
Dejando al margen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , sería el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 el que señalaría que "[d]ará también lugar a indemnización ... toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ...". Fórmula que, con algunos retoques ---excluyendo los supuestos de fuerza mayor--- pasaría al artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídica de la Administración del Estado , la cual sería derogada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que, en sus artículos 139 y siguientes , contenía el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, hasta su derogación, a su vez, por las normas actualmente en vigor, cuales son la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ---LPAC--- y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público ---LSP---.
Obviamente, a esta situación se ha llegado tras la constitucionalización del principio general de responsabilidad de los Poderes públicos en el artículo 9.3 de la CE de 1978 , que se concreta, luego, en el artículo 106.2 (responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos) y en el 121 (responsabilidad por error judicial y por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia).
En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".
Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.
(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
TERCERO.- Ademas del informe pericial aportado por el demandante, reproducido en el primer fundamento juridico, debemos examinar los Informes obrantes en el expediente.
I.- Informe pericial de Promede emitido por especialista en medicina interna:
"Analisis de la practica :
Varón de 72 años en seguimiento por Urología del HAL (Hospital Arnau de Vilanova-Lliria) que comienza con hematuria monosintomática en noviembre de 2019.
Por ello, solicita atención sanitaria en diferentes ocasiones al Servicio de Urgencias del HAL (26/11/2019, 9/12/2019, 24/12/2019 y 28/12/2019) y a su Centro de Salud, descartándose en todas las asistencias, hematuria con repercusión hemodinámica, anemización, dificultad para orinar, hallazgos exploratorios o radiográficos patológicos o cualquier otra sintomatología acompañante.
Recordemos que entre las causas más frecuentes de hematuria destaca la patología prostática (entre sus antecedentes presenta hipertrofia benigna de próstata y prostatitis crónica) y la infección urinaria; por lo que pauta acertadamente de inicio tratamiento antibiótico (se confirma posteriormente en varias ocasiones infección bacteriana en el urocultivo).
El tratamiento de la hematuria en Urgencias dependerá de la causa que la ha provocado y de la intensidad de la misma:
? Monosintomática, moderada, no anemizante y no provoca dificultad miccional (lo más frecuente): únicamente debemos de tranquilizar al paciente, indicar ingesta abundante de líquidos, antibiótico profiláctico si es preciso y la necesidad de completar estudio de forma ambulatoria.
Ante la persistencia de la hematuria, desde Urgencias se solicita correctamente cita preferente en Urología y ecografía ambulatoria.
Pruebas complementarias en el estudio de hematuria en Urgencias:
? Sedimento orina: para confirmar o descartar la presencia de sangre, aunque a veces la simple inspección macroscópica de hematuria con coágulos es suficiente.
? Urocultivo: debe solicitarse en presencia de piuria, bacteriuria y nitritos positivos característicos de procesos infecciosos.
? Hemograma: para descartar anemización.
? Bioquímica de sangre y estudio de coagulación.
? Radiografía simple de abdomen: es la prueba de mayor rentabilidad diagnóstica en Urgencias: permite valorar siluetas renales, litiasis, masas (globo vesical) y signos indirectos de patología retroperitoneal.
? TAC de urgencia: indicado ante la presencia de hematuria postraumática, hematuria en paciente con antecedentes de poliquistosis hepatorrenal o angiomiolipomas renal de gran tamaño.
? Ante todo paciente con hematuria macroscópica, en el que se excluya origen infeccioso o nefrológico, es necesario completar el estudio de forma ambulatoria, mediante ecografía, citología, urografía, Uro-TAC....
El 10/01/2020 acude a la consulta de Urología (mes y medio después del inicio he hematuria monosintomática sin ningún signo de alarma). Ante la normalidad ecográfica se solicita citología y cistoscopia.
El 5/02/2020 acude a revisión para resultados de cistoscopia que solo evidencia próstata obstructiva ligeramente congestionada (patología prostática conocida) y en la revisión del 26/03/2020 (telefónica por el inicio de la pandemia COVID-19) se comprueban resultados de citología, que no es diagnóstica.
Ante la persistencia de la hematuria, y la ausencia de hallazgos en los estudios solicitados (ecografía, cistoscopia y citología) se solicita el 2/04/2020 la siguiente prueba complementaria en el escalón diagnóstico de hematuria, un TAC urografía.
A pesar de solicitar esta prueba de forma preferente, no se realiza hasta el 25/06/2020.
Un mes más tarde, el 27/07/2020 con los resultados del TAC (tumoración intraluminal en varios focos de uréter distal y medio), se incluye en lista de espera quirúrgica para nefroureterectomía laparoscópica izquierda y se solicita un TAC torácico de extensión que se realiza el 31/08/2020 (no presenta hallazgos relevantes).
Finalmente, el 13/10/2020 es intervenido quirúrgicamente sin presentar incidencias.
Cabe señalar, que durante los primeros meses de pandemia COVID 19 se anularon la mayoría de las consultas médicas, intervenciones quirúrgicas programadas y pruebas diagnósticas complementarias (incluidas las pruebas de imagen) de los hospitales y otros centros sanitarios, y se derivaron los profesionales de las áreas quirúrgicas a la atención de pacientes COVID. Por ello consideramos, que la demora en la realización de las pruebas diagnósticas y posterior tratamiento quirúrgico del paciente del presente caso coincide con los meses especialmente virulentos del inicio de la pandemia y no puede atribuirse este retraso a ningún profesional o servicio en particular.
El 24/11/2020 se valora el caso en el Comité de Tumores Urológicos, que deciden derivar al paciente a Oncología Médica. Se solicita una cistoscopia de control por continuar el paciente con hematuria y un TAC de control previo al inicio de tratamiento adyuvante; se evidencia lesión sospechosa de tumor vesical, por lo que se decide acertadamente estudiar con un PET-TAC que confirma hallazgos sugestivos de viabilidad tumoral (se programa al paciente para RTU vesical, que se realiza el 14/01/2021 sin incidencias) y lesión de aspecto tumoral metastásico en D12 (recibe tratamiento radioterápico en el IVO, hasta el 15/02/021).
El 23/02/2021 inicia tratamiento quimioterápico adyuvante y posteriormente ha continuado en seguimiento por los Servicios de Urología y Oncología del HAL.
V.- CONCLUSIONES GENERALES
Una vez analizada minuciosamente la documentación aportada, podemos emitir las siguientes conclusiones:
1. Que D. Horacio comienza con hematuria monosintomática en noviembre de 2019.
2. Que solicita atención sanitaria en diferentes ocasiones al Servicio de Urgencias del Hospital Arnau de Vilanova-Lliria y a su Centro de Salud.
3. Que se descarta en todas las asistencias, hematuria con repercusión hemodinámica, anemización, dificultad para orinar, hallazgos exploratorios o radiográficos patológicos o cualquier otra sintomatología acompañante.
4. Que entre las causas más frecuentes de hematuria destaca la patología prostática (entre sus antecedentes presenta hipertrofia benigna de próstata y prostatitis crónica) y la infección urinaria.
5. Que se pauta acertadamente de inicio tratamiento antibiótico; se confirma posteriormente y en varias ocasiones, infección bacteriana en el urocultivo.
6. Que el tratamiento de la hematuria monosintomática, moderada, no anemizante y que no provoca dificultad miccional, consiste únicamente en tranquilizar al paciente, indicar ingesta abundante de líquidos, antibiótico profiláctico si es preciso y la necesidad de completar estudio de forma ambulatoria.
7. Que ante la persistencia de la hematuria, desde Urgencias se solicita correctamente cita preferente en Urología y ecografía ambulatoria.
8. Que el 10/01/2020 acude a la consulta de Urología; ante la normalidad ecográfica se solicita citología y cistoscopia.
9. Que el 2/04/2020 se solicita ante la persistencia de la hematuria y la ausencia de hallazgos en los estudios solicitados (ecografía, cistoscopia y citología), la siguiente prueba complementaria en el escalón diagnóstico de hematuria, un TAC urografía.
10. Que el 27/07/2020 con los resultados del TAC (tumoración intraluminal en varios focos de uréter distal y medio), se incluye en lista de espera quirúrgica para nefroureterectomía laparoscópica izquierda.
11. Que se solicita un TAC torácico de extensión que se realiza el 31/08/2020 (no presenta hallazgos relevantes).
12. Que finalmente el 13/10/2020 es intervenido quirúrgicamente sin presentar incidencias.
13. Que durante los primeros meses de pandemia COVID 19 se anularon la mayoría de las consultas médicas, intervenciones quirúrgicas programadas y pruebas diagnósticas complementarias de los hospitales y otros centros sanitarios y se derivaron a los profesionales de las áreas quirúrgicas, a la atención de pacientes COVID.
14. Que la demora en la realización de las pruebas diagnósticas y posterior tratamiento quirúrgico del paciente coincide con los meses especialmente virulentos del inicio de la pandemia.
15. Que no puede atribuirse este retraso a ningún profesional o servicio en particular.
16. Que el 24/11/2020 se valora el caso en el Comité de Tumores Urológicos, que deciden derivar al paciente a Oncología Médica.
17. Que se solicita una cistoscopia y un TAC de control previo al inicio de tratamiento adyuvante.
18. Que se evidencia lesión sospechosa de tumor vesical, que se confirma en un PET- AC.
19. Que el 14/01/2021 se realiza resección transuretral programada, sin incidencias.
20. Que recibe tratamiento radioterápico por lesión tumoral metastásica en D12 en el IVO.
21. Que el 23/02/2021 inicia tratamiento quimioterápico adyuvante y posteriormente ha continuado en seguimiento por los Servicios de Urología y Oncología del HAL.
Por todo ello y como conclusión final, consideramos que la asistencia sanitaria prestada a Don Horacio en el Hospital Arnau de Vilanova-Lliria y Centro de Salud Pobla fue adecuada y ajustada a la Lex Artis ad hoc".
II.-Informe Técnico-Sanitario de Inspección
" PRIMERO: Respecto de la consideración previa primera: daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia médica prestada, hubo un retraso en el diagnóstico ...
Al igual que en el informe pericial y los informes de funcionamiento aportados, queda constancia de que todo este proceso sucedió en plena pandemia y que eso provocó demora en toda la gestión del proceso. Por ello, se solicita información tanto a la Dirección médica del hospital y al SAIP, para concretar fecha de cese de actividad por la pandemia.
.-Del 16/03/20 al 28/05/20 cese de toda actividad en el Hospital que no fuese Covid, quirófanos convertidos en UCI, después se retomó la actividad al 25% y después al 50%.
.-Del 7/11/20 al12/12/20 nuevo cierre quirófanos para ser utilizados como UCI.
Información de tiempos de demora en la Lista de Espera Quirúrgica en Urología, prepandemia, (2019), en pandemia, (julio 2020), fecha en que se introdujo al paciente en lista de espera y actualmente:
-2019 en 60-70 días.
-Julio 2020 en 105 días.
-Actualmente en 95 días.
No se pueden filtrar los datos por diagnóstico de inclusión, es decir, distinguir procesos oncológicos y no oncológicos, son datos globales.
El paciente entró en lista de espera el 27/07/2020 y fue intervenido el 13/10/2020; a los 76 días de la inclusión. Cuando la demora estaba en 105 días, además era época estival que siempre hay un descenso de la actividad quirúrgica, aún en tiempo de normalidad.
Refiere que como consecuencia de la deficiente asistencia y retraso diagnóstico, ya que durante nueve meses mostraba claros síntomas, meses en los que el paciente fue atendido primera consulta en urgencias el 26/11/19, UroTAC con diagnóstico el 25/06/20, 6 meses contando casi dos meses de inactividad en el hospital, serían 4 meses.
SEGUNDO: En el apartado segundo, refiere la cronología de asistencia del paciente a urgencias y que no se le realizaron las pruebas diagnósticas pertinentes en función de los síntomas del paciente.
Ante la hematuria como se refleja en informe de orientación y bibliografía consultada: Las causas específicas más comunes difieren en cierta medida con la edad, pero en general las más frecuentes sonInfecciones urinarias Prostatitis Cálculos urinarios(en adultos) Anomalías anatómicas congénitas o adquiridas Cánceres.
Al paciente se le realizaron analíticas de sangre y orina, dando positivo a Infecciones, por Proteus Mirabilis, siendo esta una causa muy frecuente de hematuria(pág. 3 informe de funcionamiento Jefa de Sección de urgencias) que fueron tratadas, además, el paciente estaba en seguimiento en Urología por HBP, siendo las prostatitis otra causa de hematuria.
También se realizó radiografía abdominal, cuando además de hematuria acudió por dolor abdominal, sin hallazgos patológicos.
La ecografía que reclamaban debió hacerse en urgencias, que por protocolo no se realiza en urgencias; no hubo hallazgos patológicos que indujeran a pensar en una neoplasia de uréter, solo un quiste cortical.
Se adelantó la visita con Urología al 10 de enero, tenía cita en abril revisión de su HBP.
Recordar que Diciembre y Enero por los festivos, es complicado adelantar mas las consultas, si la primera atención en urgencias fue el 26/11/19, el 09/12/19 le dieron la cita para el 10/01/20 en Urología, aproximadamente dos semanas casi inhábiles, estaríamos en 15/20 días de demora para ser atendido.
TERCERO: En el apartado tercero de la reclamación, habla de Urotac y citología:
El 26/03/2020 Urología, solicita UroTAC preferente, se realiza el 25/06/20. Si contamos que no hubo ninguna actividad en el hospital del 16/03/20 al 28/05/20, se realizó un mes después, por lo que la demora en el UroTAC fue de 28 días.
Citología, en la bibliografía consultada refiere los siguiente: "Si bien la citología urinaria desempeña un papel inestimable en el diagnóstico y seguimiento de neoplasias del tracto urinario, éste necesita ser asistido en ocasiones por métodos diagnósticos complementarios de segundo nivel con el fin de intentar localizar el origen lesional. En ocasiones, como es el caso de las neoplasias de uréter, estos métodos secundarios jugarán un papel diagnóstico principal en la identificación de tal localización siendo la sospecha clínica en la mayoría de los casos la misma positividad repetida de los estudios citológicos de orina tras haber realizado un descarte diagnóstico y/o terapéutico de una localización más distal, considerando esta última más frecuente y, por tanto, objetivo del despistaje primario".
Por lo que se puede considerar, que ante la solicitud preferente de UroTAC, prueba de segundo nivel, papel diagnóstico principal, repetir la citología no hubiese aportado mas información.
Por último aportar dos referencias de la bibliografía, constatando lo infrecuente de este tumor:
El carcinoma ureteral por separado es una neoplasia relativamente infrecuente (5% aproximadamente de las neoplasias del sistema urinario
Los tumores vesicales representan el 90 %-95 % de los carcinomas uroteliales y son el tumor maligno más frecuente del aparato urinario y la segunda neoplasia maligna más habitual del aparato genitourinario después del cáncer de próstata. Sin embargo, los cánceres de uréter y vías urinarias superiores son infrecuentes y sólo representan el 5 %- 0 % de los carcinomas uroteliales. Se calcula que la incidencia anual en los países occidentales es de uno o dos casos nuevos por 100.000 habitantes.
CUARTO: Los siguientes apartados a que hace referencia la Reclamación ya quedarían contestados en el apartado primero, las demoras de pruebas diagnósticas, cirugía, UroTAC, oncología...
Después de exponer el motivo de la reclamación, la información y documentación disponible; consideramos que se actuó correctamente. El paciente en todo momento fue atendido y se utilizaron todos los recursos asistenciales y técnicas disponibles, en función de los síntomas, antecedentes y exploraciones y del momento histórico de pandemia en que se produjo.".
III.- Informe del Jefe Servicio de Oncologia.
El paciente Horacio, fue atendido en el servicio de Oncología Médica como primera visita el dia 1 de diciembre de 2020.Previamente el caso del paciente había sido evaluado conjuntamente en el comité de tumores urológicos con fecha 24 de Noviembre de 2020 tras el diagnostico y cirugía radical de un tumor de vía ureteral izquierda de alto grado. El paciente presentaba como antecedentes una HTA. Prostatitis con hiperplasia benigna de próstata, así como un vitíligo.
En el evolutivo del proceso tumoral, el paciente presentaba episodios repetitivos de hematuria desde finales de noviembre de 2019 (26/11/2019) que le habían hecho acudir a urgencias del Arnau en 3 ocasiones. Desde ellas se programó estudio ecográfico y visita con urología.
La primera ecografía de vías urinarias se realizó el 8 de Enero de 2020 y no identificó patología clara a nivel renal, vías urinarias, vejiga y próstata.
El paciente fue atendido en consultas de urología el día 10 e Enero de 2020. Ante la normalidad de la ecografía se solicito cistoscópia para descartar patología vesical larvada.
La cistoscópia se realiza el 5 de febrero de 2020 sin identificar patología sugestiva con excepción de la patología prostática ya conocida.
EL 26 de Marzo de 2020 en nueva consulta de urología (telefónica por pandémia COVID) el paciente sigue refiriendo episodios de hematuria.
La citología de orina identifica una muestra inflamatoria aguda con presencia de hematíes y muy aisladas células uroteliales no suficientes para diagnóstico citológico. Se sugiere repetición de estudio.
El día 4 de Abril de 2020 se solicita Uro-TAC preferente ante la persistencia desíntomas con estudios hasta la fecha normales.
El 25 de Junio se realiza el TAC urológico que identifica por primera vez la presencia de una Tumoración intraluminal en varios focos de ureter medio y distal izquierdo, por tumor urotelial, con obstrucción del riñón izquierdo.
El paciente es visto en consultas de urología el 27/07/2020 donde a la vista de los resultados del TAC se le organiza todo el estudio para proceder a cirugía radical de la tumoración, incluyendo completar el estudio de extensión de la enfermedad (TAC torácico) y estudio por anestesia. El TAC torácico fue negativo para enfermedad (31/08/2020) y se procedió a cirugía radical: Nefroureterectomia laparoscópica izquierda el 14-10-2020.
El resultado patológico de la cirugía reportó la presencia de un Carcinoma urotelial papilar infiltrante de Alto Grado (G3). Tamaño tumoral: 3 cm. Con infiltración de toda la pared ureteral alcanzando la grasa periureteral y con presencia de Infiltración linfo/vascular y perineural. Estadio (8 Ed. AJCC.): pT3 Nx. Mx
Atención por parte del servicio de Oncología Médica.
El dia 1/12/2020, en el curso de la primera visita en oncología y previo a valorar la indicación a tratamiento adyuvante se solicito nuevo estudio de extensión con TAC completo y analítica. En la segunda visita el 16/12/2020, el resultado del TAC identificaba la sospechad e una recaída loco-Regional por lo cual se decidió estudiar con un PET-TAC los hallazgos reportados en la primera prueba. EL PET-TAC (28/12/2020) confirma la sospecha de recaída - viabilidad tumoral y sospecha de una lesión osea: Lesión con atenuación de partes blandas hipermetabólica en topografía de uréter distal izquierdo, trabeculación de la grasa mesentérica adyacente, y adenopatía local activa, todos los hallazgos sugestivos de viabilidad tumoral. Lesión lítica hipermetabólica en soma vertebral / pedículo derecho D12, de aspecto tumoral metastásico. Desde dicha fecha el paciente prosigue tratamiento en este servicio, encontrándose en la actualidad en tratamiento de segunda linea con Atezolizumab en la indicación de segunda linea para tumores de vias urinarias con enfermedad avanzada.
Proceso diagnóstico del carcinoma urotelial.
El carcinoma de vías ureterales es una enfermedad poco frecuente, pero de comportamiento y pronostico similar al del cáncer de vejiga al compartir el mismo tejido de origen (tejido epitelial que recubre vejiga y vías urinarias). El proceso de estudio de una hematuria de repetición, y particularmente en exfumadores, tiene un circuito bien definido que incluye inicialmente estudio ecográfico (realizado y sin hallazgos sospechosos el 8/01/2020), cistoscópia ante la persistencia de síntomas (realizada y sin hallazgos el 5/02/2020), y TAC de vías urológicas ante persistencia de síntomas con las dos pruebas anteriores normales (solicitada el 4/04/2020 y realizada el 25/06/2020). La primera evidencia de la presencia de enfermedad es dicho TAC que desencadena el proceso terapéutico que conlleva la cirugía radical (efectuada finalmente el 14/10/2020).
Juicio Clínico de la actuación en el proceso diagnostico del paciente.
(...) todos los procesos diagnósticos realizados desde urgencias y urología al paciente desde la fecha de la primera visita el 26/11/2019 y hasta la fecha del 4/04/2020 entran dentro de los procesos del circuito de diagnostico en tiempos razonables (en cuanto a que ninguna de estas pruebas identificaba una sospecha tumoral). Sin embargo, los tiempos desde que se solicita el TAC urológico preferente (4/04/2020), su realización (25/06/2020) y la cirugía final (14/10/2020) sobrepasan los tiempos considerados recomendables (menos de 8 semanas).
Deseo resaltar que la causa subyacente de estos retrasos en el diagnostico y proceso terapéutico no parece imputable en este caso a un servicio o profesional en concreto (urología, radiología, anestesiología) pues coincide en el tiempo con un hecho histórico como ha sido la pandémia por COVID que afectó a toda la asistencia sanitaria en nuestra comunidad siendo particularmente virulento entre los meses de abril y noviembre del 2020. Este evento obligo al cierre sistemático de quirófanos para convertirlos en camas de cuidados intensivos, desviar profesionales de las áreas quirúrgicas a la atención de pacientes COVID, el cierre de consultas y el retraso de todas las pruebas radiológicas".
CUARTO.- Exencion de responsabilidad. Apreciación de circunstancias de fuerza mayor excluyente de la responsabilidad por retraso en el diagnostico y tratamiento de la lesión.
Nos remitimos a la sentencia 750/2024 (po 546/2022) de 18 de septiembre de esta Sala que, con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo 1360/2023 entiende que , la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor como causa excluyente de la responsabilidad patrimonial:
"En este sentido , tal y como ha declaro el TS en su sentencia de 31/octubre/2023, RC 453/2022 , FD décimo:
"Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .
Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil , que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.
A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.
Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.
No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.
Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.
Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE ), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.
Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.
Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.
Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006 ; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997 ) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.
La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:
"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."
Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.
No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.
Para la parte actora, la fuerza mayor no opera de ningún modo en relación con su reclamación de responsabilidad patrimonial. En este punto su razonamiento no discurre por el cauce que acabamos de expresar, sometiendo a discusión el acierto de la Administración, sino que entiende que las previsiones del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 , de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de la inexistencia de fuerza mayor.
Sobre esta argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad patrimonial que permita prescindir de los presupuestos recogidos en el propio artículo 106.2 de la Constitución , entre ellos el de fuerza mayor. La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.
Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad."
SEXTO.- Si atendemos al historial e informes médicos obrantes en el expediente extraemos que, en primer lugar , el paciente fue atendido desde el inicio de los síntomas realizándose un seguimiento por el servicio de urologia, radiología y, posteriormente, oncologia, durante la época de pandemia:
-El 10/01/2020 acude a la consulta de Urología Ante la normalidad ecográfica se solicita citología y cistoscopia.
- 5/02/2020:revisión para resultados de cistoscopia que solo evidencia próstata obstructiva ligeramente congestionada
- revisión del 26/03/2020 (telefónica por el inicio de la pandemia COVID-19) se comprueban resultados de citología.
- Ante la persistencia de la hematuria, y la ausencia de hallazgos en los estudios solicitados (ecografía, cistoscopia y citología) se solicita el 2/04/2020 un TAC urografía, realizado el 25/06/2020.
- el 27/07/2020 con los resultados del TAC se incluye en lista de espera.
- se solicita un TAC torácico de extensión que se realiza el 31/08/2020
II.-En segundo lugar no podemos apreciar un retraso en el diagnostico teniendo en cuenta el promedio de retraso y lista de espera, situándose en presente supuesto dentro de los limites de la normalidad según consta en el informe emitido por el servicio de inspección, único que valora la afección al sistema sanitario por las medidas adoptadas por la situación excepcional de pandemia:
-Del 16/03/20 al 28/05/20 cese de toda actividad en el Hospital que no fuese Covid, quirófanos convertidos en UCI, después se retomó la actividad al 25% y después al 50%.
.-Del 7/11/20 al12/12/20 nuevo cierre quirófanos para ser utilizados como UCI.
Información de tiempos de demora en la lista de espera quirúrgica en urología, prepandemia, (2019), en pandemia, (julio 2020), fecha en que se introdujo al paciente en lista de espera y actualmente:
-2019 en 60-70 días.
-Julio 2020 en 105 días.
-Actualmente en 95 días.
El paciente entró en lista de espera el 27/07/2020 y fue intervenido el 13/10/2020; a los 76 días de la inclusión. Cuando la demora estaba en 105 días, además era época estival que siempre hay un descenso de la actividad quirúrgica, aún en tiempo de normalidad.
-Respecto a la demora en la realización del TAC preferente: se realiza el 25/06/20. Si contamos que no hubo ninguna actividad en el hospital del 16/03/20 al 28/05/20, se realizó un mes después. Como señala el informe la demora en el UroTAC fue de 28 días.
III.- Por ultimo indicar qu las primeras pruebas realizadas tras la aparición de la hematuria no fueron concluyentes de proceso tumoral, realizándose analíticas y urocultivos que indicaron en ocasiones patología infecciosa ( sometido a tratamiento antibiotico) e inflamatoria compatible con la patología prostatica del paciente . Igualmente se realizo prueba radiodiagnostica en enero 2020 sin resultado concluyente. Incluso se adelanto la consulta en el servicio de urologia ( inicialmente señalada para el mes de abril) tres meses .
IV.- Todos los informes concluyen que la causa subyacente de estos retrasos en el diagnostico y proceso terapéutico no parece imputable en este caso a un servicio pues coincide en el tiempo con la pandemia por COVID que afectó a toda la asistencia sanitaria siendo particularmente virulento entre los meses de abril y noviembre del 2020 que obligo al cierre sistemático de quirófanos para convertirlos en camas de cuidados intensivos, desviar profesionales de las áreas quirúrgicas a la atención de pacientes COVID, el cierre de consultas y el retraso de todas las pruebas radiológicas, medidas avaladas por el Tribunal Constitucional en la resolución anteriormente reseñada, por lo que concluimos que no procede atribuir responsabilidad por mal funcionamiento del sistema sanitario. Pese a la suspensión de la asistencia sanitaria el paciente, en dicho periodo, siguió siendo citado a consultas y pruebas diagnosticas debiendo desestimarse el presente recurso.
QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art 139 LJCA, procede verificar condena en costas a la parte apelante con el limite de 1500 euos en concepto de honorarios de Letrado y por todo concepto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
