Sentencia Contencioso-Administrativo 459/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 128/2023 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 319/2022, de 22 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado n.º 724/2021, que estimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 28 de julio de 2021, de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución que desestimó la solicitud del recurrente de que le sean computadas como tiempo efectivo de trabajo las jornadas que permanece en el centro de trabajo 24 horas, en régimen de localizabilidad y flexibilidad, en el período comprendido entre el año 2016 y el año 2020.

La sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto por entender, por una parte, que no podía acogerse la excepción de inadmisibilidad por acto consentido y firme del art. 69.c) del LJCA dado que las horas de exceso no se notifican, ni hay acto administrativo como tal; por otra parte, que la Directiva 2003/88/CE es aplicable a la Ertzaintza; y, finalmente, que la jornada de retén no presentaba particularidades que justifiquen la falta de cómputo de 8 horas de las 24 horas de jornada laboral. Concluye fallando que "se reconoce el derecho del recurrente al cómputo de 8 horas adicionales a las ya computadas en su día, por cada una de las jornadas de retén que realizó entre el 16/12/2016 y el 31/12/2018."

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida e inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto en virtud de los arts. 28 y 69.c) de la LJCA o, subsidiariamente, desestimándolo.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Inadmisibilidad del recurso por prescripción de la acción ejercitada o firmeza de los actos administrativos impugnados. Resulta aplicable el art. 29 del ARCT de la Ertzaintza (Decreto 4/2012), que prevé un procedimiento para reclamar las horas trabajadas en exceso, y del que la recurrente prescindió totalmente. Debe entenderse, pues, que las liquidaciones horarias realizadas son actos firmes y consentidos por el interesado.

2º) Subsidiariamente, la Directiva 2003/88/CE ha sido incorrectamente aplicada, al no tener como resultado la estimación del recurso presentado dado que el recurrente no justifica que su jornada semanal media sea superior a 48 horas. Cita STSJV PV nº 15/2015, de 16 de enero. Además, la sentencia obvia que la Ertzaintza tiene aprobado un ARCT que ya establece un sistema de compensación por las guardias/retenes en su art. 24, a lo que deben añadirse dos complementos retributivos: el complemento de productividad (art. 60 del ARCT) y el complemento específico CES 8.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, D. Braulio, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) El recurso no es inadmisible porque no hubo actos administrativos firmes y consentidos. Las liquidaciones horarias de cada semana de trabajo no le fueron comunicadas ni tal comunicación, de existir, podría considerarse notificación según el art. 40 de la LPAC.

2º) La Directiva 2003/88/CE se ha aplicado correctamente, pues el demandante supera con creces el límite de las 48 horas semanales establecidas por aquélla, según los cálculos que realiza en apelación. El incumplimiento de la Directiva se infiere de la Comunicación emitida por la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión de la Comisión Europea de fecha 4 de julio de 2019, y no obsta a aquél el hecho de que el ARCT contemple unas compensaciones económicas, porque lo que se trata de proteger es el descanso de los trabajadores.

CUARTO. El recurso era inadmisible por considerarse las liquidaciones horarias actos firmes y consentidos por el interesado.

Las partes discuten la inadmisibilidad del recurso por prescripción de la reclamación o firmeza de los actos administrativos impugnados. Así, la apelante sostiene que el art. 29 del ARCT de la Ertzaintza (Decreto 4/2012) prevé un procedimiento para reclamar las horas trabajadas en exceso, del que la recurrente prescindió totalmente. Debe entenderse, pues, que las liquidaciones horarias realizadas son actos firmes y consentidos por el interesado y que concurre causa de inadmisibilidad del recurso ( art. 69.c) en relación con el art. 28 de la LJCA) . La apelada se opone, y la sentencia desestimó esta causa de inadmisibilidad del recurso.

Analizando esta cuestión, debemos remitirnos a los mismos razonamientos ya consignados en la Sentencia nº 208/2023, de 25 de abril de 2023, dictada en el recurso de apelación nº 437/2022, y posterior Sentencia nº 229/2023, de 3 de mayo de 2023, citada en el recurso de apelación nº 448/2022; cuyo criterio debe mantenerse, al no apreciarse circunstancias que aconsejen su modificación.

En este caso, el recurrente era funcionario de la U.D.E. de la Ertzaintza y solicitó el reconocimiento y compensación de excesos de jornada por computarse como tiempo de descanso el período de 0:00 a 8:00 horas que pasaba en el centro de trabajo y a disposición de sus superiores en la jornada de trabajo de retén, entendiendo que debía calificarse de tiempo efectivo de trabajo.

La regulación de dicho horario se contiene en el art. 24 del Decreto 4/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo (ARCT) del personal de la Ertzaintza para los años 2011, 2012 y 2013, que determina lo siguiente:

"1. Se entiende por horario específico el de aquellas Unidades que, por las especiales funciones que llevan a cabo, requieren un régimen horario diferente de los establecidos en los artículos anteriores y que aparecen definidos en el presente artículo y en la Resolución de regímenes de horario específico del Director de Recursos Humanos.

2. A partir del año 2012, el personal que, teniendo planificada jornada de retén, de conformidad con el régimen horario que le fuera de aplicación, prestara servicios efectivos entre las 00:00 horas y las 08:00 horas, generará un cómputo adicional de ocho minutos por hora completa trabajada de forma efectiva, salvo que haya ejercido la opción prevista en el párrafo siguiente.

El personal podrá optar por el cobro de 20 euros por cada jornada completa ordinaria trabajada de forma efectiva en el horario mencionado, mediante la presentación de la oportuna solicitud por escrito en el centro respectivo. El ejercicio de esta opción tendrá carácter anual y será irrevocable durante el año natural y supondrá el no cómputo del índice horario, previsto en el párrafo anterior. En los supuestos en que el personal no trabajara de forma efectiva la totalidad del horario mencionado, siempre que, al menos, dos horas de su jornada de trabajo hubieran estado incluidas dentro del mismo, podrá percibir esta compensación económica viendo reducida la cuantía del mencionado importe en la misma proporción.

[...]

2. Régimen horario de Brigada Móvil:

[...]

2. Tipos de jornada:

s. Retén:

Los lunes, martes, miércoles, viernes, sábados y domingos, el horario será de 08:00 a 24:00 horas, con obligación de pernoctar en el centro de trabajo, teniendo derecho a manutención completa dentro del propio centro.

Las jornadas de los jueves de la semana R-L, el horario será de 08:00 a 18:00 horas; mientras que, las de los jueves de las semanas R-TE, el horario será de 08:00 a 22:00 horas. En ambos casos no se producirá la pernocta en el centro de trabajo.

En caso de que durante el tiempo previsto de descanso (de 00:00 a 08:00 horas) hubieran de ser prestados servicios, el tiempo efectivo de trabajo será computado como prolongación de jornada, cuando fuera posible la continuación del descanso hasta completar las 8 horas tras la conclusión del servicio nocturno. En caso de que esto no fuera posible, las horas trabajadas que restaran hasta completar las 8 horas de descanso serán computadas como llamamiento en día libre.

3. Régimen horario de U.D.E.

Las jornadas de trabajo serán de Retén, con un cómputo de 16 horas."

La ahora apelante defiende que la solicitud del entonces recurrente fue formulada fuera del procedimiento establecido para ello, que sería el del art. 29 del ARCT, que lleva por rúbrica "disfrute de horas en exceso" y que determina lo siguiente:

"1. Cuando de la adición de las horas planificadas de trabajo hasta final de año a las horas computadas de trabajo resulte un exceso de horas, respecto de la jornada anual establecida de 1.592 horas, habrá de procederse a su disfrute siempre que su número permita, al menos, el disfrute de una jornada de trabajo completa. El disfrute de las horas se realizará hora por hora y será solicitado antes de la finalización del mes en que se produzca el mencionado exceso, salvo en el supuesto de que esta circunstancia se produjera en la última semana del mismo, en cuyo caso, el plazo se extenderá hasta la siguiente semana de trabajo posterior a aquélla.

2. El disfrute de las horas de exceso habrá de producirse en el plazo máximo de dos meses posteriores a aquél en que ha de ser realizada su solicitud.

3. Estos plazos expresados en meses, en el régimen horario de turnos regulado en el artículo 20, se corresponderán con los ciclos. Solamente en el supuesto de que, debido a las necesidades del servicio, no fuera posible la concesión del disfrute en las fechas solicitadas, se abrirá un nuevo ciclo, en que habrá de producirse el disfrute, de forma improrrogable. En el régimen horario de turnos regulado en el artículo 20, el ciclo se inicia con la semana de turno de tarde (X-L).

En el régimen horario de Brigada Móvil, a estos efectos, se entenderá que cada ciclo se corresponde con ocho semanas.

4. La elección de las fechas de disfrute de las horas de exceso, según lo establecido en el apartado anterior corresponde al o la ertzaina, debiendo efectuar su solicitud antes de la finalización del ciclo en que se produce el exceso, habiendo de ser resueltas antes del inicio del siguiente ciclo. La valoración de las necesidades del servicio, con ocasión de solicitudes de disfrute de horas de exceso, habrá de ser realizada dentro del área funcional en que presta sus servicios el solicitante.

5. Cuando no fuera posible la concesión de las fechas solicitadas, la persona interesada podrá solicitar otros días dentro del mismo período, a cuyo objeto, en el momento de la comunicación de la denegación será facilitada la información de los días hábiles.

6. En el supuesto de que transcurrido el plazo de solicitud respectivo, no hubiera sido formulada ésta, la jefatura de unidad procederá a su asignación al finalizar el plazo de resolución, habiendo de ser comunicada a la persona interesada, para su disfrute en esas fechas, de forma improrrogable.

7. Cuando habiendo sido concedido el disfrute de unas fechas, la persona interesada tuviere nuevos excesos horarios, podrá ser autorizado el disfrute de los mismos en días previos o consecutivos a aquéllos sin necesidad de que transcurra el plazo de solicitud, siempre que lo permitan las necesidades del servicio.

8. En el supuesto de que concluyera el año teniendo computado un número de horas de trabajo efectivo superior a la jornada anual establecida, éstas pasarán a ser consideradas horas trabajadas del año siguiente. Cuando de la adición de estas horas a la planificación del mencionado año el funcionario o la funcionaria se colocara en exceso de horas, éstas habrán de ser disfrutadas, de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 2 y 3 del presente artículo.

9. Orden de preferencia para la concesión del disfrute:

En los supuestos de que por coincidencia total o parcial, en las fechas solicitadas, no fuera posible su concesión, por exceso de porcentaje, a todos los solicitantes, tendrán preferencia quienes hubieran solicitado un periodo continuado de mayor duración, respecto de estas fechas.

En último caso, se determinará por sorteo."

Este art. 29 del ARCT establece un verdadero procedimiento específico para la compensación de horas trabajadas en exceso y, por tanto, ha de estarse a su regulación. En tales términos, la solicitud de compensación debió producirse en el mes o ciclo en que se produjo el exceso de horas para poder materializar aquélla, en lo posible, en el plazo de los dos meses o ciclos siguientes (art. 29.2 y 3 del ARCT), garantizando, en fin, que se cubran las necesidades del servicio (art. 29.3 y 4 del ARCT). No habiéndose presentado la solicitud en tal plazo, pues se presentó en el año 2020 respecto de los años 2016 a 2020, ambos inclusive; debe entenderse que la misma es extemporánea y el derecho estaba prescrito, o bien que las liquidaciones horarias que se giraron en su momento quedaron firmes o consentidas. La situación puede verse desde un prisma u otro, y así lo ha considerado la Sala en las sentencias ya citadas (Sentencia nº 208/2023, de 25 de abril de 2023, y Sentencia nº 229/2023, de 3 de mayo de 2023), dependiendo de cómo se hubiera articulado el motivo de oposición por parte del Gobierno Vasco.

En este caso, se alega que se impugnan actos firmes y consentidos, por lo que el recurso debe considerarse inadmisible en virtud del art. 69.c) en relación con el art. 28 de la LJCA. Tal razonamiento debe acogerse. En síntesis, esto conlleva que la pretensión del recurrente no pueda acogerse por razones de seguridad jurídica, dado que debió respetar los plazos previstos en el art. 29 del ARCT para que pudiera procurarse una racional gestión de los recursos humanos, estándose ante una cuestión esencial en orden a la organización del servicio de la Ertzaintza.

En consecuencia, debe estimarse la causa de inadmisibilidad propuesta por el Gobierno Vasco, lo que implicará la revocación de la sentencia de instancia y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa recurrida, que se declarará conforme a Derecho.

No obstante lo anterior, se examinarán, seguidamente y obiter dicta,el resto de motivos de apelación alegados, tal y como se hizo en Sentencias previas de la Sala sobre la misma cuestión.

QUINTO. La Directiva 2003/88/CE es aplicable al caso y la misma no impone el disfrute de las horas trabajadas en exceso si el recurrente no justifica la superación de los límites en ella previstos.

Las partes no discuten la aplicación al caso de la Directiva 2003/88/CE, como por otra parte ya ha declarado esta Sala en sentencias anteriores, bastando citar, a tal fin, nuestra sentencia n.º 208/2023, de 25 de abril de 2023, dictada en el recurso de apelación n.º 437/2022. Lo discutido se ciñe, en fin, a los efectos prácticos de dicha aplicación.

Así, la apelante propugnó la incorrecta aplicación al caso de la Directiva 2003/88/CE, al no tener como resultado la estimación del recurso interpuesto dado que el recurrente no justifica que su jornada semanal media sea superior a 48 horas. Cita STSJV PV nº 15/2015, de 16 de enero. Además, la sentencia obvia que la Ertzaintza tiene aprobado un ARCT que ya establece un sistema de compensación por las guardias/retenes en su art. 24, a lo que deben añadirse dos complementos retributivos: el complemento de productividad (art. 60 del ARCT) y el complemento específico CES 8.

La apelada no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello, declarándose caducado y perdido el trámite correspondiente.

Esta cuestión ya ha sido resuelta, entre otras, en nuestra Sentencia nº 229/2023, de 3 de mayo de 2023, citada en el recurso de apelación nº 448/2022.

A) Marco normativo aplicable.

La Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, refiere en su art. 2, en lo que aquí resulta relevante, lo siguiente:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo; [...]"

La Directiva establece disposiciones relativas al descanso diario, que debe ser de al menos 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas (art. 3), pausas (art. 4), descanso semanal, que debe ser de al menos 24 horas por cada período de siete días, al que se unen las 11 horas de descanso diario (art. 5); duración máxima del tiempo de trabajo semanal, sin que la duración media del trabajo por cada período de siete días pueda exceder de 48 horas (art. 6); y vacaciones anuales (art. 7), así como determinadas disposiciones en relación al trabajo nocturno, trabajo por turnos y ritmo de trabajo (arts. 8 a 13).

En interpretación de dicha Directiva, el TJUE ha proporcionado pautas para determinar si el tiempo de trabajo desempeñado en los períodos de guardia de ciertas profesiones constituye "tiempo de trabajo" o "período de descanso" según la Directiva, con los efectos correspondientes en cuanto a la vulneración del derecho a los descansos que aquélla confiere a los trabajadores.

B) Precedente de la Sala.

La Sentencia de esta Sala y Sección nº 15/2015, de 16 de enero (recurso nº 376/2013), tras constatar el carácter positivo del silencio administrativo operado en el caso examinado, valoró aun así el fondo del asunto en los siguientes términos:

"QUINTO: No se infringe la Directiva 2003/88/CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de noviembre de 1993.

Ello no obstante, obiter dicta, la Sala considera que, de no haber operado el silencio administrativo, el recurso debería haber sido desestimado, toda vez que se sustenta en una indebida interpretación de la Directiva 2003/88/CE, al atribuirle un alcance que no tiene.

La Directiva 2003/88/CE procede a la codificación de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los períodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo, que ha sido modificada de forma significativa.

En esencia, en su Capítulo 2 "Periodos mínimos de descanso-Otros aspectos de la ordenación del trabajo" establece: un descanso diario mínimo de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas (art.3); pausas en jornadas superiores a seis horas (art.4); un descanso semanal mínimo de 24 horas a las que se une las 11 horas de descanso diario (art.5); una duración máxima del tiempo de trabajo semanal que no exceda de media las 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días (art.6.b).

Por lo demás, el art. 2 establece que a los efectos de dicha Directiva se entenderá por tiempo de trabajo "todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales."

Por tanto, dicha definición lo es a los efectos de la Directiva, esto es, a efectos de las condiciones mínimas sobre la duración de la jornada, por lo que si se invoca ha de hacerse en conexión con tales disposiciones mínimas que regulan los periodos de descanso y ordenación del trabajo.

Es decir, que si el actor alega dicha definición para sustentar la invalidez de la ordenación de la jornada de retén que efectúan los Acuerdos reguladores de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza al considerar como de descanso las ocho horas comprendidas entre las 00:00 y las 08:00 horas, ha de argumentar necesariamente que la ordenación vulnera alguna de las disposiciones mínimas de la Directiva, y más concretamente, puesto que de exceso de jornada se trata, que la jornada regulada en tales acuerdo vulnera el art. 6 de la Directiva por establecer una duración media de la jornada semanal que exceda de las 48 horas que como límite máximo establece dicho precepto, porque lo que la Directiva establece como condición mínima de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo es que la jornada media semanal no exceda de 48 horas, y que a efectos de dicho cómputo deberá considerarse como tiempo de trabajo la definición establecida en el art.2, pero la Directiva no se opone a una regulación en la que no excediendo la jornada media semanal de 48 horas, alguna o algunas de las semanas la excedan.

Pues bien, teniendo en cuenta que el actor no alega que la jornada semanal media sea superior a 48 horas, y que es evidente a la luz del art. 29 de los Acuerdos reguladores aplicables que la jornada anual es de 1.592 horas, lo que supone una jornada semanal muy inferior, su planteamiento impugnatorio estaba abocado al fracaso."

C) Aplicación al caso.

En el caso de autos, lo relevante es si el período de tiempo que el funcionario desempeña su trabajo como retén en el centro de trabajo entre las 0:00 y las 8:00 horas es o no "tiempo de trabajo" según la Directiva, y si ello tiene efectos en cuanto a que, no habiéndose considerado como tal en el Acuerdo Regulador, se vulneran los descansos que dicha Directiva confiere.

Efectivamente, dicho período de tiempo es "tiempo de trabajo" según la Directiva, pues, a la vista de la doctrina del TJUE ( STJUE de 9 de marzo de 2021 (asunto C-580/19)), ninguna duda cabe al respecto.

Ello no obsta a que el Acuerdo Regulador pueda calificarlo de "período de descanso" siempre que no lo sea a efectos de la Directiva y que se cumplan con los descansos mínimos previstos por ella.

Como dijimos en nuestra sentencia nº 15/2015, de 16 de enero (recurso nº 376/2013) y sucede igualmente en el caso ahora examinado, el recurrente no acreditó que se incumplieran los parámetros mínimos que fija la Directiva y, en consecuencia, el hecho de que el período de tiempo en que el funcionario desarrolla su trabajo como retén en el centro de trabajo entre las 0:00 y las 8:00 horas se denomine "período de descanso" no tiene relevancia alguna.

Concretamente, aunque parece orientar su recurso en torno a que se incumpliría la jornada máxima semanal prevista de 48 horas (art. 6), circunstancia que también parece tomar en consideración la propia Comisión Europea en su informe (documental acompañada a la demanda), el recurrente y luego apelado no llega a probar que se haya superado el límite máximo previsto. Como hemos dicho en otras sentencias sobre la materia que sirven de precedente a ésta, bastaría con añadir a la jornada anual planificada de 1.592 horas las 8 horas del denominado "período de descanso" que se presta en cada jornada de retén cada vez que dicha jornada tiene lugar, y dividir dicha jornada anual "real" entre el número de semanas laborales para evidenciar, en fin, que no se sobrepasan las 48 horas de jornada semanal máxima previstas en la Directiva.

Por todo lo expuesto, y como ya se había avanzado, el recurso de apelación debe ser estimado, revocándose la sentencia de instancia y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día contra la Resolución administrativa recurrida, que se declarará conforme a Derecho.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la estimación del recurso de apelación y desestimación del recurso contencioso-administrativo, no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes, ni tampoco las de la instancia, por la naturaleza de la cuestión jurídica controvertida y por no existir precedentes de esta Sala al tiempo de plantearse los recursos correspondientes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,