Última revisión
18/06/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 489/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 149/2022 de 15 de noviembre del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Noviembre de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Ponente: JAIME GUILARTE MARTIN-CALERO
Nº de sentencia: 489/2024
Núm. Cendoj: 38038330022024100516
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:4902
Núm. Roj: STSJ ICAN 4902:2024
Encabezamiento
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000149/2022
NIG: 3803833320220000235
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000489/2024
Demandante: Ministerio Para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico
Demandado: Cabildo Insular de La Palma; Procurador: Montserrat Maria Gomez Cabrera
Perito: Bárbara
Perito: Ángel Jesús
Perito: Juan
Perito: Pedro Antonio
Codemandado: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
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Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés
MAGISTRADOS
D. Juan Ignacio Moreno-Luque Casariego
D. Jaime Guilarte Martín-Calero
D. Evaristo González González
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En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de noviembre de 2024.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el recurso contencioso-administrativo seguido a instancia de la parte actora la Administración General del Estado asistida por el Abogado del Estado; frente a Cabildo Insular de La Palma asistido por el Servicio Jurídico; codemandada la Comunidad Autónoma de Canarias asistida por el Servicio Jurídico; sobre urbanismo.
Antecedentes
PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra:
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SEGUNDO.- La demanda ha sido formalizada con la petición de una <
TERCERO.- De contrario han contestado a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo recurrido.
CUARTO.- La prueba admitida y practicada es la documental y la ratificación de los informes periciales del expediente administrativo y los aportados con la contestación a la demanda.
QUINTO.- Las conclusiones han sido tramitadas por escrito.
SEXTO.- Señalado día y hora para votación y fallo, ha tenido lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Guilarte Martín-Calero que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- La norma impugnada tiene por objeto la ordenación pormenorizada precisa para la racional explotación del manantial de aguas termales de la Fuente Santa cuyo redescubrimiento histórico había motivado una modificación del espacio natural Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía por Ley 14/2014 que ordenaba la revisión de sus Normas de Conservación.
Se somete a la consideración de la Sala la única cuestión de si esta actuación objeto de ordenación pormenorizada puede o no por su naturaleza tener otra ubicación, como los establecimientos de cultivo marino o las salinas marítimas, o aquellos que presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas, según el tenor literal del artículo 25.2 de la Ley de Costas que establece qué usos son o no compatibles en la zona de servidumbre de protección.
SEGUNDO.- Obligado es retener que la ordenación territorial del aprovechamiento del manantial en un espacio natural protegido ha sido realizada por la Ley 14/14 en su disposición adicional decimoctava por el que se modifica el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (DLL 1/2000) en lo tocante al espacio P-10 Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía. En el anexo «Reclasificación de los espacios naturales de Canarias», isla de La Palma, P-10 Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía, están los nuevos apartados 3 y 4 añadidos a la descripción legal del espacio.
Según el texto legal añadido, la nueva realidad sobrevenida derivada del reconocimiento y necesaria habilitación de la Fuente Santa obliga a las Normas de Conservación del Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía (P-10) vigentes a adecuarse a las nuevas disposiciones legales que son las siguientes según el apartado 3 que transcribimos en su totalidad por lo detallado de sus determinaciones sobre donde se ha de localizar el uso propuesto:
<<3. Dentro del Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía (P-10) se sitúa la galería de la Fuente Santa, emboquillada en la playa de Echentive, justo en el frente de las coladas del volcán de San Antonio y con solera a 10 cm de la pleamar viva equinoccial, ejecutada por el Gobierno de Canarias, y que ha propiciado el redescubrimiento del histórico manantial de la Fuente Santa, anhelado históricamente por las sucesivas generaciones de palmeros tras su desaparición en el año 1677.
La importancia de este recurso, cuyo interés general y utilidad pública rebasa el ámbito insular, obliga a considerar su racional y responsable explotación dentro del espacio natural en compatibilidad fundamentalmente con los valores paisajísticos y geomorfológicos que presenta.
En tal sentido, se hace necesario y conveniente vincular excepcionalmente un espacio concreto del malpaís lávico, por cuyo subsuelo discurre la citada galería, para el establecimiento de las instalaciones, edificaciones y las infraestructuras necesarias para su racional explotación, lo que comporta necesariamente la transformación excepcional del mismo, sin perjuicio de su compatibilización con los fines de protección del espacio.
Para todo lo cual se ha de prever en la ordenación del espacio un sistema general de equipamiento turístico-termolúdico, que incorpora, independientemente de los terrenos directamente vinculados a la Fuente Santa, el espacio de la playa de Echentive y caleta del Ancón, situados por debajo de la carretera LP-207, pudiéndose incorporar así mismo un equipamiento estructurante sobre los terrenos ocupados por los dos invernaderos existentes al norte de la Fuente Santa, así como el malpaís degradado entre ambos, que pudieran albergar los servicios de carácter lucrativo necesarios para la explotación de los recursos termales.
El área delimitada queda definida por los siguientes elementos: al norte, por el pie del acantilado histórico; al sur, por la línea de deslinde marítimo-terrestre; al noroeste, por el límite del invernadero más alejado y su prolongación rectilínea entre la costa y el acantilado histórico; y al sureste, por la línea que se conforma entre la punta de Malpique y el pie del acantilado histórico.
Los terrenos adscritos a dicho sistema general y al equipamiento estructurante se han de recoger en la ordenación como zona de uso especial, clasificados y categorizados como suelo rústico de protección de infraestructuras y equipamientos.
Los terrenos correspondientes a la playa de Echentive, que incluye los charcos intermareales, en concordancia con la playa de El Faro, se ha de recoger en la ordenación como zona de uso general, clasificándose y categorizándose como suelo rústico de protección paisajística.
Los terrenos restantes del área delimitada se incluirán en la zona de uso moderado que rodea la zona de uso general y zona de uso especial, pudiendo preverse un conjunto de itinerarios peatonales y espacios de uso y disfrute de la naturaleza y el mar, así como las facilidades y servicios para la práctica de deportes náuticos y de disfrute del mar.
El límite máximo de superficie de malpaís volcánico susceptible de alteración para el establecimiento del sistema general de equipamiento termal, en el entorno de la galería de la Fuente Santa dentro de la zona de uso general, se determinará en el marco de formulación y tramitación del instrumento habilitante de la actuación dentro de la ordenación de las Normas de Conservación del Monumento Natural de los Volcanes de Teneguía (P-10), y de la ordenación territorial afectada.
Se habilitará en los instrumentos antedichos una edificabilidad máxima para el equipamiento estructurante de índole termolúdica, situado en la zona de malpaís transformado para cultivos intensivos de platanera bajo plástico, no computándose los volúmenes situados bajo la rasante del terreno natural.
Respecto a la implantación de los volúmenes edificados, se primarán las soluciones de respeto al malpaís y coladas lávicas primigenias, es decir, ante la tesitura de optar por soluciones de total encastre de los volúmenes en el terreno, que entrañen la rotura de las coladas, frente a otras que supongan mayor exposición visual en el paisaje pero planteen como premisa la conservación de los recursos geológicos volcánicos, se optará por estas últimas, descartándose expresamente la utilización de recursos formales y constructivos de carácter mimético con el medio físico existente si no están suficientemente justificados.
La necesaria dotación de aparcamientos habrá de situarse íntegramente en una posición que impida su directa visión desde cualquier punto, y especialmente desde el mar y la costa. Esta superficie construida no computará dentro de las limitaciones de edificabilidad máxima.
Si del programa funcional que resulte para la explotación y viabilidad económica de este recurso se desprendiese la conveniencia y necesidad de implantar dependencias especializadas para la estancia y pernoctación de los usuarios dentro del complejo termolúdico, no se considerarán en ningún caso como plazas alojativas turísticas, y su superficie no podrá superar el cincuenta por ciento de la superficie total de las instalaciones. El estándar de densidad mínimo se determinará por los instrumentos habilitantes antedichos.
Se plantea como exigencia normativa la autonomía del proyecto desde el punto de vista energético, debiendo aplicarse el uso de técnicas y principios propios de la arquitectura ecotecnológica.>>
TERCERO.- Dicho ámbito legal de actuación está ubicado en el "Monumento Natural de Los Volcanes de Teneguía". Su normativa de conservación había sido aprobada en 2006. La revisión tiene por objeto un equipamiento turístico-termolúdico consistente en un balneario de aguas termales y mineromedicinales cuyas propiedades curativas se remontan al siglo XVI. El manantial hidrotermal, con agua de procedencia terrestre y marítima, había quedado sepultado por la erupción del volcán San Antonio en 1677 que lo enterró bajo una colada de más de 40 metros de espesor. En 2005 la Dirección General de Aguas localizó el manantial volviendo a alumbrarlo junto al mar al pie del acantilado original.
Para ello fue necesario perforar la galería que conduce a unas pocetas donde ha aflorado el manantial en una parte de la zona de servidumbre. El agua de este manantial brota en 6 pocetas subterráneas denominadas A, B, C, D, E Y F y separadas entre sí a las que se accede por la galería. Dos están dentro de la zona de servidumbre de costas bajo la colada producida por la erupción del volcán que enterró el antiguo manantial. Las otras cuatro en el antiguo acantilado, en zona colindante muy próxima, por encima de la carretera, la cual discurre también parcialmente por la zona de protección afectada por la actuación litigiosa.
Las instalaciones vinculadas al proyecto "recuperación de la Fuente Santa: investigación y perforación" fueron transmitidas en 2008 a la Administración demandada que ha continuado las labores de control e investigación por medio del Consejo Insular de Aguas.
CUARTO.- El procedimiento administrativo ha sido largo, se había iniciado el 11 de diciembre de 2015, y contiene muchas actuaciones para garantizar su legalidad y oportunidad.
Consta en la declaración ambiental estratégica hecha pública (BOP 6 marzo 2019) de conformidad con lo establecido en el artículo 25.3 de la Ley de evaluación ambiental (Ley 21/2013):
- Del análisis de las soluciones planteadas, en cuanto a las alternativas de implantación del balneario, se estimó que la denominada número 3 era la más adecuada. Ésta se caracteriza por ser la de menor ocupación del suelo (superficie construida), contando con estructuras de forma escalonada, lo que permitiría una mayor integración en el entorno y sin afección a la servidumbre de tránsito. Desde el punto de vista del impacto visual esta opción se ejecuta en distintos niveles, por debajo de la rasante de la LP-207, lo que permite dejar las vistas a la playa (.).
- En referencia a las alternativas de actuación, se valoraron un total de cuatro viables jurídica y técnicamente. Todas proponían actuaciones edificatorias o infraestructurales desde los principios de menor impacto ambiental, máximo aprovechamiento de los recursos disponibles y de eficiencia energética. La alternativa 4 fue seleccionada por establecer la regeneración paisajística del ámbito más degradado y su recuperación la difusión de los valores del Monumento Natural (.) El uso público se llevará a cabo en terrenos previamente antropizados, carentes de los valores geomorfológicos que motivaron la declaración del espacio natural protegido, por lo que no existe riesgo de regresión de los mismos.
En la memoria se da respuesta a las objeciones de la Administración General del Estado sobre el emplazamiento de las instalaciones. Interesa lo siguiente de la memoria del Plan recurrido transcrita en el acuerdo recurrido (páginas 9734-9743 del Boletín Oficial):
- "Es razonable sostener que la instalación de un centro sanitario "de día" (puesto que no hay pernocta) en la zona de servidumbre de protección vinculado a la utilización de unas aguas termales localizadas en ella y en el DPMT, presta un servicio "conveniente" a efectos de su admisibilidad conforme a lo previsto en el artículo 25.2 de la Ley de Costas. En efecto, los usuarios del balneario podrán realizar en el DPMT contiguo (la playa de Echentive, en la que está emboquillada la galería de la Fuente Santa), los usos comunes previstos en el artículo 31.1 de la Ley de Costas (pasear, estar, bañarse, etc.), que pueden resultar un complemento adecuado al uso terapéutico a que se destina el balneario".
- "Además de prestar un servicio "conveniente", es sólidamente defendible que el balneario de la Fuente Santa no puede tener otra ubicación, tanto por razones técnicas (el aprovechamiento de las aguas termales se tiene que hacer in situ), como jurídicas (la localización del balneario en esa zona viene impuesta por la Ley autonómica 14/2014). La situación del balneario justo encima del manantial es coherente con el criterio técnico, según el cual la plenitud de las acciones de las aguas solo se produce a pie de manantial".
- Criterio técnico que está en el informe suscrito el 9 de enero de 2017 por el profesor titular de hidrología médica: "la plenitud de las acciones de las aguas solo se produce a pie de manantial que es donde el agua conserva todas sus genuinas características, sin que la pérdida de gases, cambios de temperatura, precipitaciones, etc., propios de la conservación hayan producido alteraciones críticas para su efecto terapéutico" por eso consideramos imprescindible que la construcción del futuro balneario se haga lo más próximo posible al manantial.
- De acuerdo con la disposición adicional decimoctava de la Ley Territorial 14/2014, de 26 de diciembre, la galería de la Fuente Santa está emboquillada en la playa de Echentive, justo en el frente de las coladas del volcán de San Antonio y con solera a 10 cm de la pleamar viva equinoccial. Si la galería está emboquillada en la citada playa, es evidente que discurre hacia el interior por la zona de servidumbre de protección. En consecuencia, el balneario se situaría justo encima del manantial, lo que es coherente con el criterio técnico expuesto, según el cual "la plenitud de las acciones de las aguas solo se produce a pie de manantial".
- No consideramos acertada, la apreciación que realiza la Dirección General de Costas en su informe, ya que plantea la duda de si las edificaciones del balneario pueden ubicarse en otra localización, cuando la ley de costas señala un supuesto "que por su naturaleza no puedan tener otra ubicación" y otro supuesto, "servicios necesarios o convenientes", y el informe sin embargo mezcla los dos supuestos. Aún así, queda totalmente acreditado el acierto sobre la localización, dado que la misma se realiza a través de un instrumento de ordenación que realiza una análisis de todo el ámbito, donde además se estudian las posibles alternativas de ubicación, que constituye el procedimiento mas garantista para dar cumplimiento a la decisión que se debe de adoptar, de acuerdo con la ley de costas. Obsérvese que ello se realiza, además, con sometimiento a información pública, con el concurso de todas la administraciones canarias actuantes, y con control de evaluación ambiental. Pero además, este tipo de decisiones en cuanto a la localización, si bien deben adoptarse en el marco legal, ello deberá de hacerse ponderando no solo las cuestiones intrínsecas al dominio público marítimo-terrestre, sino atendiendo a todos los intereses generales que confluyen como los ambientales, urbanísticos, turísticos y mineromedicinales. En este último y crucial aspecto, queda absolutamente acreditada, que la localización debe realizarse en el punto más cercano al manantial.
- Por otro lado, se sostiene por el Cabildo Insular y el Ayuntamiento, que se trata de una instalación conveniente para el dominio público marítimo-terrestre. No puede olvidar la Dirección General, que si bien es verdad que el dominio público marítimo-terrestre tiene una esencia ambiental y estratégica intrínseca a su condición como bien natural, también en España, tiene una vertiente lúdica y de ocio, que es igualmente apreciada por los usuarios, y que despliega una proyección muy importante sobre el turismo. Si además nos encontramos en un territorio, donde el turismo supone el principal motor económico de la Isla y de la comunidad autónoma, la objeción para denegar esta localización, tiene que estar absolutamente fundamentada en graves e irreversibles efectos negativos sobre el dominio público. La Dirección General no argumenta afección material alguna al dominio público, ni a la servidumbre de protección. La objeción es formal, basándose en una interpretación restrictiva de un concepto legal, que en nuestra opinión es errónea al mezclar los requisitos de ambos supuestos, siendo en este caso solo de apreciar la conveniencia y no la localización alternativa. Contrasta este criterio aplicado a este supuesto, con los utilizados para las autorizaciones y concesiones que la Dirección General concede de forma habitual y genérica, localizando no ya en Servidumbre, sino en Dominio Público (sin apoyo en planeamiento, sin información pública, sin estudio de alternativas y sin evaluación ambiental), restaurantes, kioscos, balnearios y un sinfín de actividades, que precisamente responden a esa vertiente lúdica y de ocio, que el dominio publico presta a la sociedad y a la economía de nuestro país, y que pueden tener otras ubicaciones en los paseos marítimos traseros de las playas, pero que por razones fundadas son convenientes en la gestión del dominio público.
QUINTO.- La demanda se basa esencialmente en el informe de la Dirección General de Costas de 9 de marzo de 2021 (documento 307 y otros informes anteriores que constan en los documentos 140, 156, 272, 283, 298 evacuados en los trámites previstos en la Ley de Costas.
Con independencia de que se esté actuando una competencia autonómica para la ordenación del territorio, incluyendo el litoral, también hay competencia estatal para controlar las actuaciones en la zona de protección del dominio público marítimo-terrestre en los términos del artículo 25.2 de la Ley de Costas que "tiene el carácter de regulación mínima y complementaria de la que dicten las comunidades autónomas" según su exposición de motivos y la STC 149/91 de donde se alega en la demanda que las competencias autonómicas no impiden a la Administración General el ejercicio de las suyas propias entre las cuales se halla la de vigilar las actuaciones que se realizan en su zona de protección de ahí sus informes preceptivos previstos en la Ley de Costas y el recurso judicial que se interpone dado que no son vinculantes en este caso.
En cuanto al artículo 25.2, no ha quedado acreditado que no pueda tener otra ubicación la actuación litigiosa consistente en "crear unas charcas de formas y construcción escalonadas, con apariencia de naturales, integradas en el pasaje volcánico, junto con una edificación de balneario no alojativo". El alojamiento turístico fue suprimido por su propensión a la degradación del terreno protegido y los aparcamientos también se ubican ya fuera de la zona de uso limitadísimo para proteger el dominio público marítimo-terrestre. Debe quedar plenamente justificado que la actuación propuesta - por su naturaleza - deba localizarse necesariamente en la zona de protección. No basta con que resulte propicia o ventajosa la ubicación del balneario en la zona de servidumbre sino que es imprescindible la justificación de que, por su naturaleza, no pueda tener otra ubicación posible.
Según informe del documento 307 existiría la posibilidad de localizar el balneario fuera de la zona de protección sin menoscabo de las aguas canalizadas. El equipamento sanitario puede localizarse fuera de la servidumbre de protección y por tanto la explotación de las aguas termales quedaría garantizada, ya que la galería dispone de tuberías para su extracción hasta un lugar fuera de la servidumbre de protección. Existen terrenos fuera de la servidumbre de protección (por debajo de la carretera LP-207 y hasta el invernadero) que cumplen la Ley de Costas y la Ley 14/14, que realiza una genérica descripción de la ubicación de la actuación urbanística que establece. Las razones terapéuticas que aconsejan la ubicación en un lugar próximo al manantial no impide otra localización ya que la galería permite instalar una tubería para su canalización.
SEXTO.- También el único tema litigioso de este juicio es objeto de un extenso análisis en la contestación a la demanda.
1.- De los hechos extractamos los siguientes epígrafes:
- Diferencia entre el manantial y la galería subterránea excavada para permitir el acceso de las pocetas. Inexistencia de canalización de aguas dentro de la galería; no hay una tubería de aguas sino tubos de ventilación.
- Características del agua del manantial que brota en las pocetas: temperatura de 39.4 grados, de mineralización fuerte, clorurada y sódica, bromorada, gran concentración de calcio y magnesio, carbogaseosa.
- Propiedades terapéuticas para uso externo del agua del manantial: a) declaración del manantial como recurso minero medicinal y termal por orden de la Consejería de Industria que también ha aprobado su perímetro de protección; b) destino preferente a balneario por su aprovechamiento exclusivamente por vía tópica en afecciones del aparato locomotor y piel.
- Mandato legal en la Ley 14/14 para el aprovechamiento del manantial vinculando "excepcionalmente un espacio por cuyo subsuelo discurre la citada galería" mediante un sistema general de equipamento turístico-termolúdico cuyo ámbito general de actuación queda delimitado legalmente: "el área delimitada queda definida . y el pie del acantilado histórico según lo ya dicho en el fundamento segundo.
- Por orden número 864/2008, de fecha 4 de noviembre de 2008, de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, se declara el reconocimiento del derecho a la utilización de la denominación y la condición de agua minero medicinal y termal, de las aguas alumbradas en la galería denominada Fuente Santa, situada en el paraje Caleta de Ancón, en el término municipal de Fuencaliente de La Palma. Dicha orden fue anunciada en el Boletín Oficial del Estado de 3 de julio de 2009 de conformidad con lo establecido en los artículos 24.4 de la Ley 22/1973 de 21 de julio, de Minas, y 39.4 del R.D. 2857/1978, de 25 de agosto, que aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería.
- Ni el dominio público marítimo-terrestre ni la zona de tránsito están afectadas por el acto recurrido sino en cuanto a la zona de servidumbre donde se encuentra el emplazamiento geológico del manantial en los siguientes términos pero excluyendo del mismo el uso residencial o turístico-alojativo y las instalaciones de almacenamiento de aguas procedentes de cubiertas y piscinas y de tratamiento previo y almacenamiento estanco de aguas residuales.
2.- En cuanto a la argumentación de la contestación a la demanda sobre la compatibilidad de la actuación proyectada por la actuación administrativa impugnada en la zona de servidumbre de protección, descartado que la actuación de balneario sea un uso prohibido, el núcleo de la cuestión controvertida es el carácter autorizable del uso e instalaciones. Se razona la inexistencia de otro emplazamiento alternativo además de que el emplazamiento es conveniente y complementario del uso del dominio público marítimo-terrestre.
- Fundamentación geográfica: localización del manantial en la vertical de la zona de servidumbre de protección e inviabilidad de su localización al pie del acantilado.
- Fundamento terapéutico que desaconseja el traslado del agua a otra parte (necesidad de situar el balneario en la vertical de la fuente termal).
- Fundamento ambiental y constructivo: construir el balneario en la zona de del acantilado precisaría de medios más invasivos incluido el uso controlado de explosivos con riesgo acuífero por movimientos de tierra.
- Fundamento en la legislación minera: las aguas termales y las estructuras subterráneas que las abarcan constituyen recursos geológicos clasificados en la sección B) por el artículo 3.1.B) de la Ley de Minas en relación con el 23 (aguas minero-medicinales y termales) lo que constituye un derecho de aprovechamiento sobre bien inmueble que no puede ubicarse en otro lugar de conformidad con el artículo 334.8 del Código Civil en relación con el 43.1.c) del Reglamento de Minas por el que la autorización o concesión de aprovechamiento de aguas minerales otorga a su titular derecho al aprovechamiento de las aguas minerales que se encuentren dentro del perímetro de protección y pertenezcan al mismo acuífero.
- Fundamento en la legislación reguladora del Monumento Natural. La Ley 11/14 predetermina el emplazamiento al vincular el sistema termolúdico a "un espacio concreto del malpaís lávico por cuyo subsuelo discurre la citada galería y que ha de comprender, entre otros, los terrenos directamente vinculados a la Fuente Santa"
SÉPTIMO.- Ya en resolución, lo expuesto en la contestación a la demanda y el resultado de las declaraciones de los peritos de la Administración demandada tienen, a juicio de la Sala, mucho peso en la ponderación de los intereses en conflicto planteado sobre la protección del dominio público marítimo-terrestre, del propio espacio natural protegido y, sobre todo, del aprovechamiento del manantial que también es dominio público
Esencialmente por las razones expresadas en la contestación a la demanda, la Sala no comparte la principal objeción de la demanda sobre la falta de justificación suficiente de que la actuación propuesta - por su naturaleza - deba localizarse necesariamente en la zona de protección, es decir, que no pueda tener otra ubicación posible:
- Es aplicable la legislación de minas: un aprovechamiento mineromedicinal ha de instalarse en su emplazamiento natural a pie de manantial disminuyendo la conducción del agua al mínimo posible, como ha quedado acreditado con el informe pericial. Parece lo más razonable que el balneario se construya lo más próximo al lugar de la surgencia de las aguas de la Fuente Santa si es que, como parece, a menor distancia menor desnaturalización de sus propiedades originales. Aunque no se haya analizado con exactitud la pérdida de las propiedades del agua, se recomienda precaución en la protección del recurso hidrogeológico que también es dominio público. Ya está dicho que lo que se sigue llamando balneario se ha reducido a una instalación para baños medicinales y se ha eliminado el edificio para el uso de hospedaje.
- El emplazamiento del sistema general de equiparación turístico-termolúdico, en justa correspondencia con las razones de utilidad pública anteriores, ya está definido en la Ley. El área delimitada de todo el sistema general queda definida por los siguientes elementos: "al norte, por el pie del acantilado histórico ." según el párrafo quinto del apartado 3. Pero más relevante aún es que esta amplia área delimitada está configurada "independientemente de los terrenos vinculados a la Fuente Santa" (párrafo cuarto del apartado 3) y estos terrenos vinculados están ubicados en "excepcionalmente un espacio concreto del malpaís málvico, por cuyo subsuelo discurre al citada galería ." (párrafo tercero). Por tanto la Ley determina la posición óptima de entre otras posibles a causa de estar esa parte de la zona de servidumbre ya antropizada por los caminos que dan a la playa, por la carretera que se ha construido ahí, justamente por debajo del acantilado en ese tramo ya que en otros no se ha ocupado la zona de servidumbre porque había otros terrenos más aptos para construirla, y por la propia galería requerida para el alumbramiento. Este uso del dominio público minero es compatible con los objetivos y los fines de la protección que se dispensa al dominio público marítimo-terrestre y ambos valores han de ser atendidos en la medida de lo posible. La mayor parte de la galería se ha perforado bajo el suelo de la zona de servidumbre hasta alcanzar las pocetas C, D, E y F, que se hallan fuera de la zona de servidumbre y por encima de la carretera la cual ha tenido que atravesar la zona de servidumbre para evitar la pendiente pronunciadísima del acantilado a cuyo pie se ha situado la histórica Fuente Santa. Ninguna objeción se ha hecho a la incidencia que tiene la Ley autonómica sobre el territorio costero dada su competencia en materias de su competencia como la ordenación territorial, urbanismo y medio ambiente. En todo caso no se ha reprochado la inconstitucionalidad de la Ley instando el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el órgano político competente para resolverla. El emplazamiento legal es el idóneo en función de la naturaleza de la instalación pero, en defecto de Ley, tampoco habría sido desacertada la determinación por el planeamiento urbanístico recurrido luego sería irrelevante.
- Siendo muy reducido por lo dicho hasta ahora el terreno donde ubicar un emplazamiento potencial alternativo, localizar las instalaciones en la proximidad de las pocetas que están fuera de la servidumbre está desaconsejado técnicamente por el desmonte y muros de contención que habría que realizar para ganar espacio al acantilado hasta al punto de que han dicho los peritos que en ese lugar no se ejecutaría por la agresión al paisaje debido al altísimo porcentaje de la pendiente de la montaña como es visible en las fotografías obrantes en autos que representan las cotas de los terrenos por encima de la carretera y la verticalidad del acantilado. Para construir en ese lugar alternativo habría que utilizar una tecnología más invasiva con explosivos y máquinas taladradoras que producen vibraciones con riesgo de deslizamiento de tierras en detrimento del subsuelo que es muy poroso y permeable tanto del agua dulce de la montaña como de las intrusiones del agua salada del mar cuyo desequilibrio sería muy perjudicial para el aprovechamiento minero que es también un bien cultural que merece ser protegido. En cambio la galería bajo la zona de servidumbre ya se tuvo que hacer para llegar al acuífero donde se encontraron las aguas más calientes con alto nivel de dióxido de carbono. El agua del manantial ha de ser en todo caso conducida al menos en parte con la menor canalización posible a las piscinas donde se realice el tratamiento sanitario a fin de perder las menores propiedades posibles.
- Aún admitiendo la viabilidad técnica de la ubicación a pie de acantilado, inejecutable según los peritos de la demandada, es mucho más perjudicial para el espacio natural cuyo paisaje también ha de ser protegido, como espacio natural protegido así declarado por una norma con rango de Ley, optando por un impacto visual mucho menor si se construye de modo abancalado o escalonado en la zona de servidumbre, más antropizada, compatibilizándolo con los fines de protección del espacio y los valores paisajísticos y geomorfológicos que presenta como está advertido por la legislación del monumento natural y así está representado en la misma demanda simulando una hipotética construcción.
- La protección de dominio público marítimo-terrestre ha de conjugarse con otros intereses generales como los históricos, ambientales y paisajísticos de todo el espacio natural, mineromedicinales y el turismo, principal motor económico de la Isla, cuyo rechazo debería fundarse en graves e irreversibles efectos negativos sobre el dominio público, lo que no se produce si se compara con otros tipo de actuaciones que se autorizan por su interés lúdico o de ocio para un mejor aprovechamiento de las playas o de los paseos marítimos como lugar de ocio y disfrute donde no se realiza una interpretación tan restrictiva, como destaca la memoria del Plan.
- No se oculta la necesidad de priorizar la protección del espacio litoral pero sobre todo ha de prevenirse de otras actividades bien diferentes, normalmente de ejecución privada, que lo han destruido o degradado como la expansión incontrolada de urbanizaciones en la franja costera.
- Y por fin hay jurisprudencia sobre otras instalaciones similares con las cuales se aprecie identidad en los razonamientos por los que se han autorizado los cuales han de ser considerados aquí. Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2016 (recurso 4099/14) sobre un parque eólico asociado a una desalinizadora en zona de protección marítimo-terrestre que se autoriza por razones de conveniencia referidas al abastecimiento de agua, la eficiencia energética por la proximidad de los dos aerogeneradores a la planta desalinizadora, razones medioambientales de menor impacto visual, e incluso por el menor costo económico, en aras del servicio público de abastecimiento de aguas en Fuerteventura donde escasea el agua potable. Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2000 (4138/1995) cuyo objeto es la edificación de una unidad de servicios en la zona de servidumbre de protección de una playa de Laredo a la que se refiere la memoria de ordenación al referirse al mejor disfrute del uso común de las playas si cuentan con servicios de hostelería, zona de vigilancia, de atención médica, sanitarios y duchas que son convenientes como ha previsto la Ley de Costas.
OCTAVO.- Las costas se imponen conforme al criterio del vencimiento contenido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Fallo
Por lo expuesto la Sala ha acordado desestimar el recurso con imposición de costas.
Así se acuerda y firma esta sentencia. Notifíquese de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ indicando que es susceptible de recurso de casación y que ha de ser preparado ante esta Sala en el plazo de 30 días.
