Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 399/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- La situación alegada por la parte recurrente es la del colectivo de personal que presta servicios en régimen de función pública interina durante mucho tiempo con varios nombramientos sucesivos y que presenta la reclamación rectora de las presentes actuaciones, que se reitera en la demanda pretendiendo el nombramiento como personal fijo o con un régimen jurídico análogo que impida que el puesto de trabajo sea ocupado por personal fijo procurando así mayor estabilidad en el empleo público que ponga fin a esta situación de incertidumbre por la eventual pérdida del puesto de trabajo.

Dicha pretensión es contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuya reiteración y notoriedad excusa ya su cita concreta.

En este tipo de asuntos en los que el funcionario interino considera que por razón de su antigüedad, experiencia e historial profesional amerita la estabilidad en el empleo ya se ha pronunciado desde hace años también esta Sala considerando que no es lo procedente en Derecho hacerle funcionario de carrera (o crearle un estatuto personal similar como personal fijo prohibiendo su cese) ya que para ello es necesario superar un proceso selectivo convocado a tal efecto según el sistema constitucional español que debería ser antes modificado eliminando dicho requisito.

En cuanto al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) tampoco se cita ninguna sentencia del TJUE que haya declarado que el régimen jurídico de la función pública española no cumple o no se adapta al sistema europeo de empleo público en el que se sanciona la temporalidad injustificada de conformidad con dicha Directiva 1999/70/CE de la que se obtiene la prohibición de ceses inmotivados pero no se sigue de dicha norma europea que la prestación continua o discontinua de servicios durante un determinado tiempo convierta el régimen de la función pública interina de larga duración en función pública de carrera. Tampoco la utilización objetivamente abusiva por la Administración de la interinidad da automáticamente derecho a indemnización ha repetido igualmente el Tribunal Supremo.

No se trata de un caso de personal temporal cesado sin el cumplimiento de lo legalmente establecido en materia de función pública interina. El cese del personal interino nombrado para realizar un trabajo coyuntural, ocasional, puntual o por necesidades excepcionales, pero sin ocupar plaza en plantilla (como funcionario interino o por plaza vacante o por sustitución), ha de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 10 del EBEP que determina las causas del cese y, en caso contrario, o si consta realizado en fraude de Ley encubriendo necesidades ordinarias, estables y permanentes, el cese es ilegal hasta que se motive su legalidad de modo que, si no consta lo contrario, al personal eventual se le reconoce la condición de indefinido no fijo. Este es el terreno abonado al fraude en la gestión del sistema de empleo público. Naturalmente que incumbe a la Administración Pública la carga de la prueba que justifica y motiva el nombramiento temporal señaladamente cuando hay indicios de lo contrario. Reiteradamente se ha declarado que no procede el cese sin antes motivar las necesidades de los servicios sobre si efectivamente se ha realizado un trabajo eventual o la actividad propia de un puesto de plantilla cuya cobertura depende de opciones presupuestarias. La conversión del puesto de eventual en plaza de plantilla requiere de una previa decisión motivada de la Administración previa tramitación del correspondiente procedimiento administrativo con los informes que sean pertinentes de modo que el Ordenamiento Jurídico español sí que tiene medidas legales suficientes para disuadir del uso fraudulento de los nombramientos de personal interino que encubren la realidad de las necesidades de los servicios.

En el caso que enjuiciamos se ocupa plaza vacante sin cese luego no hay ese riesgo de fraude en los nombramientos temporales sin perjuicio del cese si el puesto se cubre por personal titular por personal de nuevo ingreso que ha superado los procesos selectivos convocados a tal efecto según lo previsto legalmente como así está previsto en el nombramiento.

El régimen jurídico del personal al servicio de las Administraciones Públicas está previsto para personal titular que no es sólo indefinido por razón de la estabilidad en el empleo sino también fijo por exigencia del artículo 103.3 CE. Excepcionalmente, está prevista la prestación de servicios de modo temporal por personal interino por sustitución o por vacante o con una duración determinada de modo que el tiempo de trabajo está sujeto una condición resolutoria cierta en el sí y más o menos cierta en el cuándo (incluso con demora sine die en la interinidad por vacante hasta la jubilación en algunos casos) pero en todo caso por una causa concreta e identificada que explica y justifica la naturaleza temporal del nombramiento, incluso por una necesidad coyuntural y extraordinaria ajena a la necesidades de los servicios analizadas y previstas en la relación de puestos de trabajo o instrumento análogo como la acumulación de tareas normales y propias de la actividad del servicio o la ejecución de programas temporales. Las causas del cese del funcionario interino están previstas en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleo Público al que nos remitimos. Así que los nombramientos de personal no fijo son conformes a Derecho si la temporalidad no es abusiva o fraudulenta ( artículo 7.1 Código Civil) .

Es notorio que la conflictividad ha surgido por el hecho de que, a vista, ciencia y paciencia de todos, no se han convocado procesos selectivos con regularidad desde hace muchos años pudiéndose haber seleccionado personal titular a diferencia de lo ocurrido en los años 90 cuando se estaba implantando las comunidades autónomas donde era obligado recurrir a personal interino lo que justificaba alguna matización al principio de igualdad, mérito y capacidad según doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Constitucional de entonces "para resolver una situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible" ( STC 12/1999 y otras).

El resultado del incumplimiento del deber legal de efectuar convocatorias de procesos selectivos ha sido una gran bolsa de trabajo organizada reglamentariamente con lista de reserva, después llamadas listas de empleo, en régimen de función pública interina en detrimento de los intereses de los aspirantes a participar en los procesos selectivos que no se convocaban. De modo que el acceso a la función pública, señaladamente la docente y sanitaria, que no es la que más justifica un régimen jurídico especial propio y exclusivo de la Administración Pública, se realiza como personal interino y después como personal titular una vez que se han conseguido antigüedad suficiente para superar el concurso-oposición con lo que se manifiesta una vez más que la falta de defensa de los derechos e intereses jurídicamente protegidos por el Ordenamiento Jurídico, y con ello del mismo Ordenamiento Jurídico, implica la pérdida de los mismos imponiéndose los intereses de quienes se habían opuesto pasivamente o activamente a su cumplimiento impidiendo convocatorias de procesos selectivos o no reivindicándolas.

En este sentido el uso habitual del personal interino ha venido generando muchos recursos para aproximar el régimen jurídico del interino al del titular "en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición" ( artículo 10.5 del EBEP) que han sido ganados con fundamento en el Derecho de la Unión Europea, incluso ya reconocido legalmente como trienios, pero no hasta el punto de mutar la condición de función pública interina en función pública de carrera por mera antigüedad incumpliéndose el sistema constitucional de función pública basado en principios de igualdad, mérito y capacidad al servicio de una actuación neutral en aras de la limitación jurídica del poder político ( artículos 23.2 en relación con el 103.3 CE) cuya razón de ser se remonta a siglos pasados y sería ocioso comentarlo aquí.

Es muy reiterada también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por la que la pretensión objeto de este juicio carece de fundamento en el derecho europeo (STJUE de 19 de marzo de 2020) hasta el punto de que la cuestión tiene menos interés jurisdiccional desde el momento en que se ha producido una modificación legislativa en el EBEP para intentar limitar el incumplimiento del artículo 10 por el que el función pública interina ha de cesar en los casos previstos en el mismo y que efectivamente se produzcan los ceses.

En cualquier caso la problemática del presente litigio ha terminado al haberse incorporado la Directiva 1999/70 al Estatuto Básico del Empleo Público mediante el reciente Real Decreto Ley 14/21 en cuyo preámbulo se expone lo que a continuación se transcribe textualmente:

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Así que a partir de la entrada en vigor de la reforma del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleo Público, la función pública interina en plazas vacantes tiene un límite temporal de tres años. La Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por el transcurso de dicho plazo expresamente recogido en el nombramiento.

Respecto del régimen jurídico del personal interino anterior al Real Decreto Ley, se requiere su participación en los procesos selectivos de estabilización previstos en su artículo 2.

Dicho régimen jurídico está hoy contenido en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Para el personal sanitario se ha modificado también el artículo 9 del Estatuto Marco sobre personal temporal.

La adaptación del empleo público a la Directiva europea no ha sido fácil e incluso, después de estas reformas, otros Tribunales siguen planteando cuestiones prejudiciales ante el TJUE alimentando lo que, a juicio de esta Sala, son vanas expectativas de que finalmente se decida una aplicación directa de la Directiva que soslaye la aplicación de los preceptos de la Constitución española que implican la necesidad de superar un proceso selectivo para adquirir la condición de empleo público fijo cuando en realidad abundantísima jurisprudencia ya ha interpretado y aplicado la Directiva en el sentido de que la prolongación de funciones es una sanción suficiente al uso de personal eventual sin perjuicio de la reclamación de convocatorias de procesos selectivos. En todo caso ya se ha adaptado el Derecho español al Derecho de la Unión subrayando que es obligado el cumplimiento del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleo Público. Antes también. Razones por las cuales la Sala viene decidiendo no suspender los procesos a la espera de la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE. Tampoco el Tribunal Supremo accede a dichas suspensiones.

Y reiteramos que la función pública interina es legal y necesaria para el correcto funcionamiento de los servicios que exige cubrir vacantes transitoriamente por ausencia del titular o por circunstancias coyunturales que no requiere la creación de nuevas plazas o hasta que se convoquen. Lo que es ilegal, antes y ahora, es no cumplir el artículo 10 en cuanto a los ceses legalmente previstos o no convocar con regularidad procesos selectivos previo exhaustivo y constante estudio de las necesidades de los servicios. Pero ni una cosa ni otra se debate en este juicio.

Por otra parte no se ocultan las dificultades de la gestión de personal señaladamente en la Administración sanitaria y docente de ahí las especialidades de su régimen jurídico por razón de la difícil previsión de las cambiantes y perentorias necesidades que requieren los pacientes y alumnos por razones urgentes o inaplazables. La sucesión de nombramientos no implica necesariamente un fraude de Ley al margen de las necesidades organizativas y transitorias de la Administración cuya planificación es compleja y cambiante.

Por lo que al personal docente interesa hay que recordar la anual convocatoria de destinos provisionales y la necesidad de formar listas de reserva para garantizar la cobertura del servicio en todo momento en los puestos no cubiertos por personal titular que ha de ser sustituido incluso desde el inicio del curso. Los nombramientos de personal docente son anuales como máximo y se extinguen automáticamente con la terminación del curso escolar si bien existe personal interino con tanta antigüedad y había tal falta de personal titular que una parte se jubila o se ha jubilado como personal interino sin necesidad de haberse presentado a ningún proceso selectivo. Otra cuestión es que haya que convocar más procesos selectivos para que no sea desproporcionada la relación entre personal fijo y temporal pero de esta cuestión no concierne al acto impugnado.

En nada ha cambiado la última sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 que sigue sin declarar lo solicitado en la demanda remitiéndose a la Ley y a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la complementa según el título preliminar del Código Civil.

Sí que se están tomando ya más medidas para estabilizar al personal interino en régimen de función pública. En el EBEP de 2007 la regla general de acceso mediante oposición es cambiada por el sistema de concurso-oposición favoreciendo al interino en cuanto a la valoración de la antigüedad pero con menos tiempo para preparar la oposición. Dado que a esto no siguió la convocatoria regular de las plazas ocupadas por personal interino, se están convocando procesos selectivos de ingreso con un mero concurso, o con un concurso-oposición aún más favorable para los funcionarios interinos en detrimento del que no puede serlo y está en lista de espera para sucederles en dicha situación de empleo público. En consecuencia habrá que esperar a la resolución de estos procesos selectivos para saber si finalmente se impone la fuerza normativa de lo fáctico sobre lo establecido en la CE dada la argumentación que se opone a su cumplimiento con una lectura sesgada de las sentencias del TJUE en relación con una mera Directiva.

SEGUNDO.- Las compensaciones que se demandan por los excesos en el uso de la función pública interina carecen de cobertura normativa.

No es aplicable al caso de autos ni el Real Decreto-ley 14/2021 ni la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, dado que sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021 según la disposición transitoria segunda. Además están previstas para el cese si efectivamente se produce.

La responsabilidad patrimonial es exigible a las Administraciones Públicas por funcionamiento normal o anormal del servicio del que se deriven los daños y perjuicios que se reclaman. La reclamación ha de ser planteada previamente ante la Administración. La responsabilidad patrimonial también deriva del acto anulado y puede plantearse simultáneamente con la pretensión anulatoria o bien en el plazo de un año. Pero en ambos casos, la pretensión indemnizatoria carece de objeto si no se alegan y prueban los daños y perjuicios.

No es objeto de este juicio la acción de responsabilidad patrimonial. Tampoco una pretensión indemnizatoria derivada de la pretensión anulatoria. Será en el momento del cese cuando sea presentable la oportuna reclamación por el trabajador que haya encontrado trabajo con este régimen jurídico sin estabilidad en el empleo por no haberse convocado procesos de ingreso en la función pública y si efectivamente se ha soportado un daño individualizado y no una carga colectiva causada por la ausencia de procesos selectivos y consiguiente aumento de las listas de reserva que se formaban sin procesos selectivos previos e incluso solo hasta fecha reciente era obligatorio participar en ellos.

El uso de personal interino en plaza vacante (y el hasta fecha reciente el uso reiterado de la adscripción provisional del personal titular) es un fallo generalizado del sistema de gestión de recursos humanos que ha repercutido en la organización y funcionamiento de la Comunidad Autónoma como hemos notado en otros recursos de responsabilidad patrimonial (167/21 por todos sobre retrasos en la resolución de procesos selectivos) apreciando en ese caso que no ha producido un daño individualizado sino un daño general que ha afectado al resto de personal al servicio de la Administración Pública autonómica y en general al funcionamiento de los servicios y a la ciudadanía a la que sirve.

Aunque esta cuestión de la declaración de abuso es más polémica según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la mera constatación de abuso de función pública interina, si es que no se hubieran convocado procesos selectivos para ocupar la plaza del recurrente, es inocua si de ella no se sigue consecuencia jurídica anulatoria alguna. El proceso contencioso-administrativa tiene por objeto la pretensión anulatoria, previa declaración de disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada, de donde se deriva, en su caso, el reconocimiento de los derechos pretendidos en la demanda y, antes, reclamados ante la Administración demandada. No hay legitimación para plantear pretensiones meramente declarativas de disconformidad a Derecho de un acto administrativo. La reacción del particular para que se efectúe el control de legalidad de la actuación administrativa requiere legitimación, es decir, un agravio jurídico personal con efecto positivo y negativo en el que se ha de basar la pretensión anulatoria (salvo casos de acción pública en los que es suficiente el mero interés en la legalidad). Sería inadmisible un recurso cuyo objeto exclusivo fuera la declaración de abuso de nombramiento de personal interino. No hay interés jurídico alguno en la mera declaración del uso abusivo de la función pública interina si de ella no se sigue la anulación del acto administrativo recurrido con el consiguiente reconocimiento de algún derecho de los reclamados en el recurso. Obviamente aquí no se pide la anulación del cese sino otros efectos jurídicos sin cobertura normativa.

TERCERO.- Sin imposición de costas ( artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción).