Iltmos. Sres.:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
En Albacete, a quince de abril de dos mil veintiséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 378/22el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Everardo, representado por el Procurador Sr. Barcina Magro y dirigido por el Letrado D. Ignacio Juan Ucelay Urech, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre PROCESO SELECTIVO DE ACCESO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, CUERPO TÉCNICO;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.
PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Everardo se interpuso en fecha 11-7-2022, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director General de la Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de fecha 16 de mayo de 2022, por la que se desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de 25 de marzo de 2022, por el que se publican las calificaciones obtenidas por las personas que han superado la segunda prueba, en el procedimiento selectivo convocado por resolución de 22-3-2021 de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas para el ingreso en diversos Cuerpos y Escalas de personal funcionario de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por el sistema general de acceso de personas con discapacidad. En concreto su solicitud lo fue para el Cuerpo Técnico, especialidad Gestión Administrativa.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma. Dice:
1-Los criterios cualitativos de valoración del segundo ejercicio se establecen en las bases (Apartado B.1b del Anexo II):
"(...) se valorará la amplitud, precisión e interrelación de los conocimientos, la claridad y el orden de ideas, el rigor y la capacidad de síntesis en la exposición y la calidad de la expresión escrita".
Obsérvese que esos criterios cualitativos no están cuantificados.
2-Tras la realización de la prueba el Tribunal Calificador (Acta nº 9 del Tribunal Calificador, obrante en los folios 1662 y ss del expediente administrativo), con fecha 9 de febrero de 2022, y por tanto, 10 días después de haberse realizado el segundo ejercicio, el tribunal fijó otros criterios de valoración cualitativos distintos de los previstos en las bases, estableciendo además su cuantificación, a saber:
PRIMER CRITERIO: «-un 75% de la valoración total, se determina en base a la profundización del contenido por epígrafe,
SEGUNDO CRITERIO:-un 20% de la valoración total del ejercicio, se corresponde con el bloque denominado "Aspectos Generales", en los que se tienen en cuanta la amplitud, precisión e interrelación de los conocimientos, claridad y orden de ideas, rigor y capacidad de síntesis en la exposición y calidad de la exposición escrita.
TERCER CRITERIO:-y finalmente, un 5% de esta valoración total, se otorgará por los contenidos expuestos relacionados con el tema y que mejoran su exposición.»(...)".
De esos tres criterios de valoración, los aspirantes sólo conocían el segundo, por estar contemplado en las bases.
Los otros dos criterios (que sumaron nada menos que el 80% de la prueba), relativos a la "profundización" (75%) que incluye una valoración individual por epígrafe, así como los "contenidos expuestos relacionados con el tema y que mejoren su exposición" (5%) no figuran descritos en las bases de la convocatoria y, además, fueron fijados después de haberse realizado el ejercicio, por lo que los aspirantes no los pudieron conocer con antelación para prepararse adecuadamente.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 382/22, de 28 de marzo ,ha fijado doctrina casacional, para garantizar las garantías de los procedimientos selectivos y el respeto a los principios de igualdad, concurrencia bajo mérito y capacidad, así como los principios de publicidad e interdicción de arbitrariedad, declarando que resulta esencial que los aspirantes conozcan con anterioridad los criterios de valoración para adoptar el tiempo y modo de realización del ejercicio a las exigencias del Tribunal.
En ningún momento las bases contemplan los parámetros cuantitativos ni que se puedan valorar otros criterios distintos de los fijados en las propias bases. Extremo que se corrobora con la lectura del Acta nº 8, antes de la realización del segundo ejercicio, en donde no se expresan otros criterios de valoración que los establecidos en las bases.
Pues bien, a pesar de ello, en la sesión inmediatamente posterior a la realización del ejercicio del día 30 de enero de 2022, reunión celebrada el 9 de febrero de 2022 (Acta nº 9), el Tribunal Calificador otorgó sorpresivamente a esos criterios establecidos en las bases únicamente un peso del 20% de la calificación final, inventándose en ese momento otros dos criterios no contenidos en las bases, y por lo tanto no publicitados, con vulneración del art. 55 TREBEP ( vid STS nº 382/22 de 28 de marzo de 2022), cuya aplicación supondría finalmente nada menos que el 80% de la calificación final.
En este sentido, si el recurrente hubiese sabido, por ejemplo, que la calidad de la expresión escrita iba a tener un peso máximo total del 20%, al realizar el ejercicio habría dedicado muchos menos tiempo en buscar la mejor manera de redactar cada epígrafe y se habría centrado más en profundizar sobre su contenido, redactando de manera mucho más esquemática, pues eso le podría haber supuesto un máximo del 75% de la puntuación total. Dicho de otra forma; en este caso, y a falta de conocer esos criterios cuantitativos, el recurrente afrontó el ejercicio como si todos los criterios cualitativos valieran lo mismo, si bien luego se encontró con la sorpresa de que no era así, y que puntuaba mucho más el contenido que la expresión (más del doble). Eso es, precisamente, lo que el principio de publicidad pretende evitar.
Ello conlleva la nulidad y repetición del segundo ejercicio por parte de todos los aspirantes que se presentaron al mismo, previa publicación de todos los criterios de valoración (cualitativos y cuantitativos).
3- Igualmente, tras el análisis de la ampliación del expediente administrativo y efectuarse una lectura de los exámenes realizados por todos los aspirantes, incluidos los del turno libre, que desarrollan los mismos temas elegidos por D. Everardo, cotejados por dos peritos especialistas en la materia, se ha podido constatar que, ante exámenes sustancialmente idénticos en cuanto a su contenido, se ha otorgado al recurrente una puntuación notoriamente inferior, todo ello en aplicación de esos criterios establecidos a posteriori de la realización de la prueba. - Informe Pericial de cotejo de exámenes elaborado por los Profesores D. Pascual y D. Teodoro, de fecha 14 de noviembre de 2022,-
Cabe destacar la comparativa entre el ejercicio del recurrente y el de otro aspirante del turno de discapacidad, D. Isidoro, que obtuvo 10,02 puntos (vid folios 27 a 29 del Informe Pericial).
Pues bien, tras un análisis exhaustivo de todos los ejercicios de los aspirantes aprobados (el informe tiene una extensión de 47 folios), ambos peritos concluyen que de manera rotunda que "(...) en comparación con el contenido del resto de los opositores y la valoración otorgada a los mismos por el Tribunal de Selección, la segunda prueba del procedimiento de selección realizada por D. Everardo debería haber obtenido la calificación de APTO, haber superado la segunda prueba y ser convocado a la realización de la tercera prueba".
4-Por ello solicita:
-Previa estimación del primer motivo de impugnación, se ordene la retroacción de actuaciones al momento en que se calificó el segundo ejercicio realizado por el recurrente, a fin de que el órgano de selección le otorgue un mínimo de 10 puntos, incluyéndole en la lista de aprobados, con todas las consecuencias legales inherentes.
- Subsidiariamente, previa estimación del segundo motivo de impugnación, se ordene la retroacción de actuaciones y se repita el segundo ejercicio de la oposición por todos los aspirantes que se presentaron al mismo, previa publicación de los criterios cualitativos y cuantitativos a tener en cuenta.
SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso. Dice:
1-El recurrente suscita dos cuestiones:
- De un lado alega que en la calificación de su ejercicio se han cometido errores que no permiten afirmar que se hayan respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, entendiendo que la puntuación de su ejercicio no guarda parangón con la otorgada al aspirante D. Isidoro (que superó la prueba con 10'02 puntos), con cuyo ejercicio establece el término de comparación, acompañando a la demanda un denominado informe pericial elaborado por dos abogados;
-En segundo lugar que el tribunal, con posterioridad a la realización de la prueba y antes de su valoración, adoptó unos criterios para proceder a la calificación que debieron comunicarse a los aspirantes con anterioridad a la realización del ejercicio.
2-Respecto de la primera existiría desviación procesal; a diferencia de lo que hiciera en vía administrativa, en que cuestionó exclusivamente la calificación dada a su ejercicio, en la demanda lo que plantea es que el tribunal no ha calificado con el mismo rigor su ejercicio que el de otros aspirantes, eligiendo finalmente como término válido de comparación el ejercicio realizado por D. Isidoro, quien superó la prueba con una puntuación de 10'02 puntos, participando en la convocatoria de personas con discapacidad, como el actor, y habiendo elegido la exposición de los mismos temas que el actor.
Y en cuanto al fondo, lo que la parte demandante pretende en definitiva es simplemente sustituir el juicio técnico del tribunal que juzgó el procedimiento selectivo por el suyo propio, amparándose en un llamado informe pericial que no puede admitirse como tal, sino simplemente como un documento que dos abogados realizan en apoyo de la pretensión del actor, lo que no dejan de ser sino alegaciones de parte, sin otro valor que ese.
3-Y en cuanto a la segunda, el Tribunal que juzgó el proceso selectivo, en su sesión de 9-2-2022 (Acta nº 9. folios 1662-1681), y con carácter previo a la lectura en sesión pública de los ejercicios de los candidatos, adoptó los siguientes criterios de calificación:
- En primer lugar, repartir los 20 puntos de calificación máxima de cada tema, a razón de un 75% para la profundización en el contenido de cada epígrafe del tema según el programa publicado, un 20% para las llamadas cuestiones generales a que luego aludiremos, y un 5% para los contenidos expuestos relacionados con el tema.
No se trata de añadir criterios nuevos a los establecidos en las bases, o adoptar otros distintos, sino simplemente distribuir la puntuación entre los criterios que las bases contemplan.
Lo que es preciso analizar es si la distribución de puntuación que acordó debió comunicarse a los aspirantes con anterioridad a la realización de la prueba.
Conociendo la reciente sentencia de 28 de marzo de 2022 (recurso 6160/2020) citada de contrario, considera que es necesario analizar cada caso.
No es lo mismo no comunicar el diferente valor asignado a cada una de las cuestiones a las que se había de responder en un supuesto práctico, que hacer lo propio con la distribución de la puntuación a asignar a un tema en función de los criterios recogidos en las bases, reservando un 75% al contenido material, un 20% a la corrección formal y un 5% al contenido conexo.
Lo que podría determinar la nulidad de un ejercicio en el caso de no haber hecho públicos determinados criterios de valoración, es si en el caso de conocerlos, el opositor habría obrado de una manera diferente.
En este caso, conocer esa concreta distribución no puede racionalmente afectar a la manera en que cada aspirante expuso por escrito los temas elegidos; no cabe anudar un efecto anulatorio a la calificación otorgada, a no ser que atribuyamos a la publicación de dichos criterios un carácter meramente formal desconectado de cualquier finalidad práctica.
- En segundo lugar, se elaboró un guion del contenido de los cuatro temas sorteados, en el que se relacionaban las cuestiones que, dentro de cada epígrafe, se consideraban debían desarrollarse como solución óptima del ejercicio. No se trata, ni mucho menos, de ampliar los epígrafes de cada tema -como se dice en el "informe pericial"-, sino de enumerar aquellas cuestiones cuya exposición se considera pertinente dentro de cada uno, y cuyo adecuado tratamiento determinaría la máxima puntuación. Y no tiene otro objetivo que tratar de objetivar al máximo la puntuación a otorgar a cada ejercicio en función de su contenido, que no cabe hacerlo público antes de la realización de la prueba, pues supondría desvelar en contenido material que se entiende por el tribunal como más acertado para cada epígrafe de los temas que integran el programa, renunciando así a la valoración del esfuerzo y la capacidad en la elaboración de los temas y en la preparación de la oposición por parte de los aspirantes. - Sentencia de la Sala de fecha 5-4-2013 (recurso 118/2009 )-.
4-No cabe la petición subsidiaria de anulación de la segunda prueba y repetición del ejercicio por todos los aspirantes.
No es ésta la solución adoptada por la jurisprudencia para casos sustancialmente iguales. - Sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-2022 (recurso 6160/2020 )-.
TERCERO.-Contestada la demanda por Dña. Encarna, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso. Dice:
1-Se adhiere a lo defendido por la administración demandada en base a los fundamentos de derecho contenidos en los dos escritos de contestación de las demandas.
2- En el caso de que el demandante consiguiera su pretensión, apela a la existencia de una consolidada jurisprudencia que afirma que los principios de equidad ( art. 3.2 del Código Civil), seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima ( art. 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) actúan como límites que protegen a los aspirantes aprobados. Estos aspirantes aprobados estarían dentro de la categoría acuñada jurisprudencialmente como "terceros de buena fe". - Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16/01/2017 (rec. 1367/2015 ,- Sentencia n.º 25/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 118/2016 de 15/02/2018 . Sentencia n.º 567/2015 de 18/12/2015. - ROJ STSJ CLM 3568/2015 , que a su vez remite a la anterior sentencia de este Tribunal n.º 150 de 12/02/2015 -ROJ: STSJ CLM 567/2015.
CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se señaló día y hora para votación y fallo.
PRIMERO.- Controversia jurídica.
Dos son las cuestiones que plantea el recurrente; por un lado, y con carácter principal, cuestiona la calificación dada por el Tribunal en el proceso selectivo, considerando que es merecedor de una puntuación mínima de 10 puntos y por tanto apto; a esta conclusión llega tras análisis comparativo con el ejercicio de otro opositor en el mismo proceso selectivo y en base al informe pericial que acompaña con la demanda.
El recurrente va a cuestionar esta calificación con el informe pericial que acompaña a la demanda realizado por D. Pascual - Profesor Asociado de Derecho Público en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid. Profesor de Derecho Público en la Universidad Loyola Andalucía. -, y D. Teodoro, - Profesor Asociado de Derecho Público en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.
En segundo lugar, con carácter subsidiario, plantea la nulidad de la segunda prueba con retroacción de actuaciones, porque el tribunal, con posterioridad a la realización de la prueba -desarrollo de dos temas por escrito- y antes de la lectura y valoración, adoptó en sesión de 9 de febrero de 2022 (acta nº 9) unos criterios de valoración; por un lado elaboró un guion del contenido de los cuatro temas sorteados, en el que se relacionaban las cuestiones que, dentro de cada epígrafe, se consideraban debían desarrollarse como solución óptima del ejercicio; y por otro fijó el porcentaje de valoración en tanto por ciento, a razón de un 75% para la profundización en el contenido de cada epígrafe del tema según el programa publicado, un 20% para las llamadas cuestiones generales a que luego aludiremos, y un 5% para los contenidos expuestos relacionados con el tema.
Examinamos si era o no obligada la comunicación de estos criterios a los opositores con anterioridad a la realización del ejercicio por su influencia en la decisión de afrontar la realización de la prueba de una u otra forma.
SEGUNDO.- Criterios de valoración establecidos por el Tribunal tras la realización del ejercicio y antes de su lectura.
El informe pericial tiene dos partes diferenciadas; una primera en la que se cuestiona la actuación del Tribunal al establecer, tras la realización del ejercicio y antes de su lectura por los opositores, unos criterios de valoración que califica de "novedosos" (Acta nº 9 de 9 de febrero de 2022. Folios 130-143 EA); en concreto el desglose en epígrafes y subepígrafes de cada uno de los temas que conformaban el temario, en los conceptos valorables, y en el porcentaje que se atribuye a cada uno de ellos:
"«-un 75% de la valoración total, se determina en base a la profundización del contenidopor epígrafe,
-un 20% de la valoración total del ejercicio, se corresponde con el bloque denominado "Aspectos Generales", en los que se tienen en cuanta la amplitud, precisión e interrelación de los conocimientos, claridad y orden de ideas, rigor y capacidad de síntesis en la exposición y calidad de la exposición escrita.
-y finalmente, un 5% de esta valoración total, se otorgará por los contenidos expuestos relacionados con el tema y que mejoran su exposición".
Entiende el citado informe que la introducción de estos criterios de valoración, (minuto 3:15), supone alterar las reglas del juego creando inseguridad jurídica en el opositor; por ello debieran haberlos conocido antes del examen para adecuar su actuación a los mismos.
Una segunda parte en la que directamente se cuestiona la calificación dada por el Tribunal en el proceso selectivo, considerando que es merecedor de una puntuación mínima de 10 puntos y por tanto apto; a esta conclusión llega tras análisis comparativo con el ejercicio de otro opositor en el mismo proceso selectivo.
a) Elaboración de un guion o epígrafes de cada uno de los temas elegidos.
Conforme a las Bases, el enunciado de los temas elegidos era:
"Tema 18. 1. El procedimiento administrativo: concepto y clases. 2. Especialidades por razón de la materia. 3. El procedimiento administrativo en vía de recurso: especialidades. 4. El recurso contencioso- administrativo."
"Tema 43: 1. El gasto público. 2. El procedimiento de ejecución del gasto público. 3. Gastos de personal. Gastos en bienes corrientes y servicios. Gastos financieros. Gastos de transferencias corrientes y de capital. Gastos de inversión. 4. Gastos plurianuales. 5. Tramitación anticipada de expedientes de gasto. 6. Documentos contables"
Es cierto que el Tribunal estableció el citado guion o desarrollo del enunciado del tema, pero como bien dice la resolución impugnada, la "ficha de cada uno de los temas de la prueba en el que se contienen los aspectos considerados como fundamentales y cuya exposición o no por el opositor, así como su grado de desarrollo, determinará la calificación a otorgar por cada uno de los miembros del tribunal";ahora bien, esta actuación en modo alguno supone alteración de las reglas del juego, sino el establecimiento de un criterio objetivo por el cual "el Tribunal Calificador ha expresado el material o las fuentes de información sobre las que ha operado el juicio técnico, los criterios de valoración cualitativa que se han utilizado para emitir el juicio técnico, y por qué la aplicación de esos criterios ha conducido a la puntuación otorgada al interesado".
b) Conceptos novedosos de valoración.
La Base 1.1.b) de la base B) del anexo II de la convocatoria dispuso:
"...En ella se valorará la amplitud, precisión e interrelación de los conocimientos, la claridad y el orden de ideas, el rigor y la capacidad de síntesis en la exposición y la calidad de la expresión escrita..."
El Tribunal valoró:
- La profundización del contenido por epígrafe.
- La amplitud, precisión e interrelación de los conocimientos, claridad y orden de ideas, rigor y capacidad de síntesis en la exposición y calidad de la exposición escrita.
-Contenidos expuestos relacionados con el tema y que mejoran su exposición
El perito D. Teodoro, consideró que de los tres conceptos valorados por el Tribunal los dos primeros eran novedosos o no incluidos en la Base citada (minutos 17:44 y 18:13), y no era novedoso el tercero (minuto 19:00).
No estamos de acuerdo con esta conclusión; ninguno de los tres era novedoso; son los mismos conceptos que los establecidos en la Base aun con una expresión algo diferente; se valora el contenido, los aspectos generales o formales y los contenidos relacionados.
c) Valoración cuantitativa de cada uno de ellos: 75 % contenido, 20% aspectos generales y 5% contenidos relacionados.
Es cierto que el Tribunal los determinó tras la realización del ejercicio y antes de su lectura; ahora bien no por ello consideramos que se alterasen las reglas del juego o pudiera afectar al opositor hasta el punto de que, de haberlos conocido previamente, se hubiera enfrentado al ejercicio de forma diferente.
El presente caso nada tiene que ver con aquéllos en los que en el ejercicio se formulan varias preguntas atribuyéndose a cada un valor diferente y el opositor lo desconoce; en ese caso sí es obligado que lo sepa con anterioridad a fin de tener la oportunidad de responder a aquellas preguntas que más puedan beneficiarle; podría haber afrontado el ejercicio de forma diferente.
En el presente caso la distribución cuantitativa aludida y su conocimiento previo, no habría tenido tal influencia; es por otro lado notorio que en este tipo de pruebas, lo que más se valora es el contenido o amplitud de conocimientos sobre lo que se le pregunta; en menor medida los aspectos generales, y de modo residual aquellos otros conocimientos relacionados con lo que se le pregunta.
Por lo tanto la afirmación de que en el caso de haber conocido que el contenido o profundidad de conocimientos del tema era lo que más se valoraba habría dedicado menos tiempo al resto de los aspectos valorables, como la calidad de la expresión escrita,la acogemos como un argumento carente de toda razonabilidad, pues todo opositor sabe que esto es así.
TERCERO.- Impugnación de la calificación obtenida. La discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador.
a) Sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales en los procesos selectivos y la obligación de motivación frente a las reclamaciones interpuestas.
Conviene recordar con carácter previo a resolver la cuestión litigiosa la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación. Sobre dicha cuestión, la STS de 16 marzo 2015, rec. 735/2014 recoge:
"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico".
Por otro lado, es importante destacar la Sentencia de 17 de diciembre de 2020, rec. 312/2019 ,en la que señala que:
"A mayor abundamiento, la parte recurrente en ningún caso ha realizado una comparación con las apreciaciones realizadas por los mismos miembros del tribunal respecto de los ejercicios de los aspirantes que superaron dicha fase, olvidando que nos encontramos ante un proceso selectivo en el que el tribunal debe optar por aquellos candidatos que demuestren mayores conocimientos dentro de las plazas ofertadas".
Asimismo, dicha doctrina debe ser completada con las siguientes consideraciones que se recogen en la STS 16 de diciembre de 2014 (rec. 3157/2013 ):
"I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error"."
Sobre la posibilidad y forma de atacar el núcleo de la discrecionalidad técnica, en la sentencia de 27 de mayo de 2020, Rec. nº 408/2018. ROJ: STSJ CLM 1017/2020 ,decimos:
"Pero de esta circunstancia fáctica no podemos concluir lo que se pretende en la demanda; no sin una labor más profunda y dificultosa, que exigiría descender a un análisis material de los ejercicios, a fin de establecer la necesaria comparación entre ellos; la justificación del principio de igualdad, cuya vulneración resultaría del argumento que se denuncia, exige prueba cumplida, particularmente la pericial judicial, sobre esta circunstancia, pues aunque es posible, no resulta fácil atacar el núcleo de la discrecionalidad técnica de todo Tribunal de Calificación.Esto no se ha pretendido en el recurso".
También la sentencia de 15 de septiembre de 2022 en el Rec. nº 548/2020 . ROJ:STSJ CLM 250072022:
"Por la actora se cuestiona la falta de motivación de la puntuación otorgada por el Tribunal, a la vez que se discuten las razones por las que dicho Tribunal justificaba la nota otorgada.
El grueso de las alegaciones del recurrente no sólo va dirigidas a atacar la falta de motivación de la puntuación, sino también a enfrentar las razones por las que el Tribunal justificó la misma, afirmándose que lo indicado por el Tribunal no se ajusta a la defensa que el interesado hizo en dicha prueba. Es decir, aunque por un lado se cuestiona la falta de motivación suficiente, por otro se entra de lleno en la motivación ofrecida por el Tribunal, discutiéndola y rechazándola en base al informe pericial de parte que se acompaña con la demanda realizado por...
El debate se centra directamente por el recurrente en negar y discutir la motivación del Tribunal, desde el desacuerdo con la nota obtenida, y lo pretende justificar con el mencionado informe pericial...
...el informe pericial considera que el ejercicio estaba para aprobar, -al igual que otros dos miembros del Tribunal-; dicho lo cual, entendemos que dicha valoración no puede sustituir a la del Tribunal, pues más allá de la razonada discrepancia, no pone de manifiesto errores patentes, groseros en la actuación de aquél.
A ese terreno y en esos términos no se puede descender por esta Sala, porque el tribunal de selección, como órgano técnico nombrado al efecto, ejerció su función con la denominada discrecionalidad técnica".
Y la sentencia de 6 de junio de 2023 en el Rec. nº 755/2020. ROJ: STSJ CLM 1737/2023 :
"Como anteriormente indicábamos, la actora, cuando formula la demanda, conoce esta motivación y también el examen y puntuación del otro opositor, limitándose a reproducir el contenido del recurso de alzada y sin combatir los razonamientos de la resolución expresa desde el punto de vista técnico a través de una argumentación razonada y, sobre todo, mediante una prueba que pueda ser suficiente, normalmente la pericial judicial, que demuestre el error palpable, claro, patente de dicho Tribunal o la actuación arbitraria y/o desviada, contraria al principio de igualdad, para favorecer al opositor que sí aprobó.
En ocasiones, la mayoría, incluso con pericial judicial, tampoco es fácil, aunque sí posible, superar la interpretación de la discrecionalidad técnica, pues se trataría de la opinión de un profesional, cualificado, frente al criterio de un Tribunal compuesto por varias personas también cualificadas; en todo caso, la respuesta será siempre ad hoc , en función de las circunstancias del caso; y de hecho, en algunos supuestos sí se logra superar la barrera de la discrecionalidad técnica, barrera que, cada vez más, tiende a su flexibilización.
Pero lo que no resulta posible es, frente a una motivación extensa y técnica del Tribunal calificador, superar su criterio por la discrepancia subjetiva del recurrente, discrepancia que en este caso no se materializa en la demanda, sino en fase de conclusiones, y sin la ayuda de prueba alguna, pericial técnica, que justique debidamente el error del Tribunal calificador".
También esta Sala ha enmendado al Tribunal de Calificación de un Proceso Selectivo cuando ha comprobado que había cometido un error palmario, flagrante y evidente en su decisión técnica; así, en la Sentencia nº 264 de 9-10-2023. Rec. nº 209/2021. ROJ: STSJ CLM 2487/2023, con referencia a la Sentencia nº 195/2023 de 7/7/2023. Rec. 150/2021. ROJ: STSJ CLM 2054/2023, decimos:
"Las sentencias de los Rec. 149 y 150/2021 fueron estimatorias por dos razonamientos esenciales; en primer lugar, por apreciar error palmario y/o flagrante del Tribunal en la consideración como respuesta valida dada a la primera pregunta: la necesidad de Evaluación de Impacto Ambiental simplificada (EIA) para el supuesto que plantea la pregunta, cuando la respuesta correcta sería que no precisaba EIA alguna; de otorgarse la puntuación prevista de 0,8 puntos, sería suficiente para aprobar en ambos casos; la Sala, en el FJ 2º, concluyó que efectivamente el supuesto planeado no precisaba EIA simplificada como consideró el Tribunal, y que la respuesta dada por los opositores había sido correcta, por lo que debían obtener el máximo de la nota prevista para dicha pregunta, superando el proceso selectivo sólo con este incremento. La segunda, una actuación del Tribunal incorrecta, ya que la plantilla correctora daba una puntuación diferente para cada cuestión o subapartado de cada pregunta, valoración diferente que no fue informada previamente a los opositores..."
a)Su aplicación al caso de autos.
Frente a la calificación obtenida de 9,00puntos, el actor formuló recurso de alzada que fue informado por el Tribunal de Proceso Selectivo (Acta nº 14); este informe fue incorporado a la resolución administrativa de alzada, siendo su contenido, en lo que aquí más interesa:
"Tema 18: En general, adolece de falta de contenidos, tal y como se comprueba con una comparación del índice que sirve de guion al Tribunal (ver anexo I al acta número 9). Además, califica a los procedimientos sancionadores y al de responsabilidad patrimonial como especiales por razón de la materia, cuando una de las principales novedades de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es que prevé que dichos procedimientos son una especialidad del procedimiento administrativo común (vera apartado V del preámbulo de dicha norma). No cita la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , tampoco ningún otro procedimiento administrativo especial previsto en nuestro ordenamiento jurídico...etc.
También el Tribunal valoró negativamente el hecho de que el opositor se centrara fundamentalmente en el tema del procedimiento administrativo común cuando esta es una materia propia de otro tema del programa (tema 7 de la parte común).
En cuanto al epígrafe de las especialidades en la tramitación de los recursos, el opositor tampoco enfocó bien el epígrafe pues apenas describió especialidad alguna en la tramitación del procedimiento en vía de recurso; especialidades que están recogidas en los artículos 112 a 120 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .
Por último, en cuanto a este tema, también se consideró incompleto por parte del Tribunal el epígrafe relativo al recurso contencioso-administrativo, aparte de errores como incluir dentro de los "juzgados" al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, a la Audiencia Nacional o al que denomina "Tribunal Supremo de Justicia".
No cita una parte fundamental de este epígrafe cual es el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, relacionada con el objeto del recurso contencioso-administrativo ( artículos 25 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
Finalmente llamó mucho la atención a este Tribunal el hecho de que el opositor no citó ni una sola norma en su exposición.
Tema 43:En este tema llegó al aprobado, pero también se apreciaron importantes lagunas de contenido, entre las que citamos las siguientes:
a) En la conceptualización de gasto público no se cita ni un solo principio y el concepto al que alude el opositor es muy genérico.
b) No se cita normativa presupuestaria alguna ni tampoco la instrucción de operatoria contable de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ni la instrucción de fiscalización...
c) Poco rigor en la definición y regulación específica de figuras como los gastos plurianuales o la tramitación anticipada del gasto.
En cuanto a la forma, la misma se valoró principalmente en el epígrafe de la ficha que consta como número 5, y el opositor cuestiona en su recurso. No entiende este tribunal esta alegación pues si no se valora en este apartado de la ficha se hubiera valorado en cada uno de los epígrafes de cada tema. En concreto, en este apartado de la ficha se valoró:
La amplitud, precisión e interrelación de los conocimientos, la claridad y el orden de ideas, el rigor y la capacidad de síntesis en la exposición y la calidad de la expresión escrita. Además, también se valoró que el opositor trajese a colación contenidos relacionados con el tema que mejorasen la exposición".
El recurrente va a cuestionar esta calificación con el informe pericial que acompaña a la demanda realizado por D. Pascual - Profesor Asociado de Derecho Público en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid. Profesor de Derecho Público en la Universidad Loyola Andalucía. -, y D. Teodoro, - Profesor Asociado de Derecho Público en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid. -; este último ratificó en Sala el informe y respondió a las cuestiones que plantearon los Letrados y el Tribunal.
En el informe pericial directamente se cuestiona la calificación dada por el Tribunal en el proceso selectivo, considerando que es merecedor de una puntuación mínima de 10 puntos y por tanto apto; a esta conclusión llega tras análisis comparativo con el ejercicio de otro opositor en el mismo proceso selectivo.
Estudiado el citado informe concluimos que carece de entidad suficiente para atacar el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal.
En el acto de la vista el citado perito reiteró que su informe no pretendía atacar la discrecionalidad técnica del Tribunal, sino que se había limitado a hacer un análisis comparativo entre ejercicios, particularmente con el de otro opositor del mismo turno y que había elegido los mismos temas, - D. Isidoro, que obtuvo 10,02 puntos, frente a los 9:00 puntos del recurrente, para concluir que, objetivamente,no había encontrado motivos por los que se había puntuado menos al recurrente que al opositor con el que se compara.
Pues bien, este razonamiento que atiende al análisis comparativo no es fácil, más bien lo contrario, cuando estamos en una prueba de desarrollo por escrito de unos temas de la parte especial; distinto sería aquel caso en el que el ejercicio es dar una/s respuesta/s tasada/s o establecida/s como correcta/s por el Tribunal a preguntas determinadas; de hecho así lo hemos admitido en otro tipo de procesos selectivos ( Sentencias de los Rec. nº 379 y 388/22. Procesos selectivos de Agentes Medioambientales), en los que se proponía el análisis comparativo por el perito de turno, llegándose a la conclusión de que, en algunas de las preguntas se había valorado de forma diferente y menor ante respuestas iguales o incluso más completas.
Esta no es la situación que examinamos; no es posible hacer ese juicio de comparación sino es de forma íntegra, en la totalidad de ambos ejercicios, lo que a su vez no es separable de la discrecionalidad técnica del Tribunal de Calificación.
Y es que se da la particularidad de que el propio perito reconoció abiertamente que no había hecho esa comparación íntegra sino ad hoco sobre aquellas cuestiones que podían favorecer la recurrente, no en aquéllas que le pudieran perjudicar (minuto 27).
Debemos añadir también que el Letrado de la JCCM logró acreditar en la vista la equivocación del informe en determinadas conclusiones; en concreto en el tema 18 al tratar sobre los procedimientos administrativos especiales, justificando que el desarrollo hecho por el otro opositor era más extenso y mejor que el del recurrente, al contrario de lo que se dice en el informe. (minuto 32).
Y finalmente no podemos dejar en olvido los extensos razonamientos técnicos dados por el Tribunal para justificar la calificación, y que fueron incluidos en la resolución de alzada. Estos razonamientos no han sido eficazmente combatidos.
CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas al recurrente.; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de cantidad máxima de 2.000 €.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,
