Sentencia Contencioso-Adm...o del 2026

Última revisión
26/03/2026

Sentencia Contencioso-Administrativo 44/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 951/2022 de 16 de enero del 2026

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Orden: Administrativo

Fecha: 16 de Enero de 2026

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda

Ponente: JOSE SANTOS GOMEZ

Nº de sentencia: 44/2026

Núm. Cendoj: 41091330022026100073

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2026:950

Núm. Roj: STSJ AND 950:2026

Resumen:
Planeamiento. Modificación Puntual. Ejercicio del ius variandi. Memoria. Motivación. Preservación del uso residencial frente al de hospedaje. Razones de interés general.

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES y SRA:

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

D. ÁNGEL SALAS GALLEGO

Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

Sevilla a dieciséis de enero de dos mil veintiséis

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REYlos recursos contencioso administrativos acumulados nº. 951/2022,seguidos entre las siguientes partes, como demandante La Junta de Andalucía,representada y asistida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía y como parte demandada el Ayuntamiento de Cádiz,representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos. De cuantía indeterminada. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Santos Gómez, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

PRIMERO.-En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.-Por la parte demandada, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue senalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cádiz, de 14 de septiembre de 2022, publicado el 17 de octubre de 2022, de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz, para evitar la excesiva turistificación de la ciudad, por afectar tanto a la actividad económica de alojamiento turístico en general, como a la actividad de alquiler de viviendas con finalidad turística.

SEGUNDO.-La parte actora alega en esencia lo siguiente:

Restricciones a la competencia que afectan a las Viviendas con Fines Turísticos (en adelante VFT). El nuevo apartado 4 en el art. 3.3.27, al considerar las VFT, como servicio de hospedaje y su calificación como "uso de hospedaje a los efectos de la aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación", restringe la posibilidad de que se instalen nuevas VFT, dado que previamente estas viviendas se consideran de uso residencial para todas las demás condiciones de compatibilidad para poder instalar un nuevo establecimiento de alojamiento turístico de esta categoría en suelo de uso residencial.

Con la nueva conceptuación de las VFT, el Pgou introduce las siguientes restricciones: No se podrán instalar VFT en edificios de la categoría de Arquitectura Residencial Histórica y de la categoría de Arquitectura Residencial Moderna, al eliminarse el uso compatible de hospedaje al uso residencial ( apartados 1.d de los art. 4.227 y 4.2.36). además, sólo se permite el uso alternativo únicamente en la totalidad de edificio para los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos en edificios catalogados de grado 0 y 1( apartados 4.d de los art. 4.2.27 y 4.2.36, con la consiguientes discriminación para las VFT.

En zona Centro se elimina el uso de hospedaje como uso compatible en los edificios de uso dimanante residencial (art. 7.2.10 apartado d), lo que implica la prohibición de instalar VFT.

En la zona de Ensanche Moderno, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamientos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.3.11, apartado d). Además, en esta Zona ahora sólo serán posibles las VFT en posición de planta baja, primera y segunda, ya que en el Pgou en edificios de uso dominante residencial se considera compatible el uso de hospedaje solamente para estas plantas, para la tipología de alojamiento turístico der Tipos I y II (art. 7.3.9).

En la Zona de Ciudad Jardín, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamentos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.4.9 apartado d) y no encontrándose el uso de hospedaje como uso compatible al uso dominante residencial (art. 7.4.7)

En los Ejes Comerciales se limita la instalación de nuevas VFT, ya que permanece el uso residencial como alternativo (apartado 4 del art. 7.6.2), pero se elimina esta posibilidad para el uso de hospedaje (apartado 2 del art. 7.6.2).

La Modificación Puntual del Pgou de Cádiz colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, precepto que fue introducido por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas( eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia).

Conculca el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y en los que se refiere estrictamente a iniciativas normativas, el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Se conculcan las previsiones de la Ley 20/2013, y en particular lo dispuesto en los art. 3, 5, 9.1 y 18.2 a) y 18.2g) de dicha Ley de Garantía de Unidad de Mercado, en relación con el art. 10 e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Con carácter general, la regulación contenida en la Modificación Puntual del Pgou impugnada incurre en infracción de los principios de seguridad jurídica, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.

TERCERO.-Por la dirección jurídica de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda se solicita la desestimación del recurso y se sostiene en síntesis que lo expuesto y justificado en el expediente de modificación aconsejan esta intervención en materia de planeamiento urbanístico sustentada en dos principios fundamentales, según el informe juridico: a) las razones imperiosas de interés general, que en este caso sería la "protección del entorno urbano", expresamente prevista en el art. 3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Con la regulación pretendida a través del Plan Urbanístico, se contribuye a que la ciudad conserve su vitalidad y mantenga su carácter original, paisaje urbano, no saturación de espacios públicos, convivencia vecinal, preservación de la identidad del Casco Histórico, así como el mantenimiento de la vitalidad de la ciudad a través de la fijación de sus residentes.

b) El objetivo de política social vinculado al derecho de vivienda, recogido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que dice: " el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

En el momento de la promulgación de las normas urbanísticas, no existía regulación de las Viviendas de Fines Turísticos, que con la modificación operada se incluyen en el uso hospedaje de acuerdo con el Decreto 28/2016, no se afecta ni contradice la regulación autonómica. Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou de 2012 al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje. La utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje , de conformidad con la normativa autonómica, y la modificación así lo refleja a los efectos de aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación del uso residencial. Se regula el uso de hospedaje especialmente en la zona del caso histórico, a fin de adaptarlo a la normativa autonómica, y ponderando los intereses en conflicto, que debido a la turistificación venían desiquilibrándose en detrimento de la vivienda de uso residencial, de la convivencia vecinal, y de la preservación del entorno urbano.

CUARTO.-La potestad de planeamiento de la Administración ha de conectarse con la tendencia y finalidad de satisfacción de intereses públicos, tal y como dispone constitucionalmente el art. 103 de la Carta Magna. En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 (EDJ 2009/32259) que recoge la doctrina de la sentencia de 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003) y la de 26 de julio de 2006 (casación 2393 / 2003) en las que se expresaba: " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal ". Ahora bien, la potestad de planificación que es un diseño urbanistico de futuro, es esencialmente discrecional lo que implica decidir desigualdades entre diferentes alternativas, eso si, que deben ser igualmente justas. Por ello, la discrecionalidad es susceptible de ser enjuiciada para controlar que la actuación administrativa responde a su finalidad, como reza el art. 106.1 de la Constitución. Es lo que viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo de 4 mayo de 1990 (EDJ 1990/4698): " El "genio expansivo" del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el artículo 106.1 de la Constitución EDL 1978/3879, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

Primero.- En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

Segundo.- Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios - artículo 1.º4 del título preliminar del Código Civil EDL 1889/1- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.º3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".

CUARTO.-Al igual que la potestad de planeamiento y como manifestación de la misma, el " ius variandi" requiere también de armonizada potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular " ex novo" un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006 (EDJ 2006/257072), el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: " reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 1982 EDJ1982/5187 , 28 de marzo de 1983, 9 de abril de 1984 EDJ1984/2264 , 7 de febrero de 1985 EDJ1985/803 , 24 de febrero de 1987 EDJ1987/1514 , 20 de junio de 1989 EDJ1989/6311 y 20 de marzo de 1991 EDJ1991/3065 , entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan. En consecuencia. el ius variandi no puede amparar la norma impugnada, dada la manifiesta contradicción de ésta con los estándares determinados por la calificación del suelo como residencial". En la sentencia de 26 de julio de 2006 (EDJ 2006/257070), el Tribunal Supremo expresa: "la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 EDJ1997/10396 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos." En sentencia de 19 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/257070), el Alto Tribunal recuerda: " no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes".

Destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 ), la naturaleza y límites en sentido siguiente:

"El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.

En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de Planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.

La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.

Obvio es que esta autonomía no es absoluta en los ámbitos territoriales a los que hacemos referencia, pues, sabemos que el Estado ( artículo 149.1.23 de la CE ) cuenta con posibilidades de actuación en los distintos ámbitos sectoriales de sus competencias, pero, fundamentalmente en el ámbito del medio ambiente; ámbito este que, sin duda, ha modulado y matizado todo el complejo mundo del urbanismo.

Igualmente, sabemos, que la Unión Europea, no quiere mantenerse al margen de estos ámbitos de actuación"

QUINTO.-A las exigencias antedichas de coherencia, racionalidad y objetividad en su finalidad de satisfacción de intereses generales, la jurisprudencia exige igualmente la motivación de las decisiones, concepto contemplado en el art. 54 de la Ley 30/1992 y, que como tal, engloba y contiene los anteriores que han de de servir de guía a la Administración. En este sentido en sentencia de 4 de diciembre de 2014 (EDJ 2014/222813) el Tribunal Supremo expresa: "Más, tal proyección planificadora de futuro, no exime a la Memoria del Plan de contar con una consistencia real y efectiva actual, que responda a criterios sólidos, lógicos, coherentes sobre los que pueda sustentarse, jurídica y económicamente, la futura realidad que todo planeamiento implica. Las razones y fundamentos de toda motivación deben ser suficientemente conocidas. Por todas, en las SSTS 20 de septiembre EDJ 2012/216754 y 15 de noviembre de 2012 EDJ 2012/263508, entre otras muchas, se expuso: "La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 de 17 de julio de 1958), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española EDL 1978/3879 (CE) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE EDL 1978/3879, sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 dispone que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados".

SEXTO.-La actuación administrativa realizada responde de conformidad con lo dispuesto en la extinta Ley 7/2002, de 17 de diciembre, en concreto en su art. 36, a una modificación del Plan General, en la medida en que afecta a preceptos que regulan la ordenación pormenorizada , de acuerdo con el art. 10.2.A y no atiende a la ordenación estructural regulada en el art. 10.1.A) y B) del indicado precepto.

Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje.

La modificación radica en esencia en preservar el uso residencial frente al uso hospedaje y se modifica el art. 3.4.27 de las Normas Urbanísticas del Pgou. Se completa el contenido del precepto y se incorpora un apartado en el que se establece que la utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje por lo que serán de aplicación las condiciones de compatiblidad del uso residencial.

Los art. 4.2.27 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial histórica) y 4.2.36 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial moderna) se modifican con el fin de eliminar el uso de hospedaje como compatible con el residencial en los edificios afectados y limitar la implantación del uso de hospedaje como alternativo al residencial únicamente a hoteles y apartamentos turísticos solamente en edificios catalogados con grado 0 y grado 1.

Se modifican los art. 7.2.10 (Usos compatibles. Ordenanza de zona de casco histórico) y 7.2.13 (Usos Alternativos. Ordenanza de zona de la ciudad jardín) se modifican para limitar la implantación del uso hospedaje únicamente a a hoteles y apartamentos turísticos como alternativo al residencial.

Del art. 7.6.1 respecto al ámbito de aplicación de la Ordenanza de Ejes Comerciales se aclara el referido ámbito.

El art. 7.6.2 regulador de los usos compatibles en la ordenanza de Ejes Comerciales se establece el uso de hospedaje como incompatible con el uso residencial.

SÉPTIMO.-La Administración municipal teniendo en cuenta los informes que constan en el expediente administrativo, entre otros el Informe de Procasa y de Ibermad, discrecionalmente consideró la modificación referida para la preservación de intereses públicos y del planeamiento urbanístico con la finalidad de evitar la excesiva turistificación de la ciudad. Entendió que el descenso de la población en la ciudad de Cádiz tiene su origen a lo largo de la primera década del siglo XXI, por la ausencia de oportunidades laborales en una ciudad construida en su totalidad, y que ofrecía un mercado laboral muy limitado y unido a una reducida oferta hostelera y de servicios, que no estaba acompañada de una apuesta cultural y de ocio con una calidad suficiente para ser capaz de atender a un potencial mercado turístico más allá de su atractivo derivado del clima y sus playas.

Consta en la memoria de la actuación que en los últimos años se ha observado un incremento del turismo asociado a la oferta distributiva ofrecida por las plataformas vinculadas a la comunicación derivada de las nuevas tecnologías, lo que supone una oportunidad insospechada hace unas décadas.

La Administración urbanística contempló que la velocidad a la que se desarrolla el sector y el incremento del número de viviendas que se dedican al uso turístico, concentrándose en su mayoría en el casco histórico, requiere de un esfuerzo regulatorio desde una perspectiva más amplia del ámbito local. Se justifica la modificación en la incorporación en el uso de hospedaje de las viviendas con fines turísticos regulando la transformación del uso residencial en estas actividades económicas.

Se justifica la actuación en la evidencia de la innovación, ya que las previsiones puestas de manifiesto en el documento de estudio para las VFT, hacen urgente la adopción de medidas concretas que afectan a determinaciones contenidas en el Plan Vigente. Se indica en el documento que es preciso adaptar la normativa vigente a las condiciones particulares de la viviendas con fines turísticos, entendiendo que independientemente de que sea desarrollada al amparo del uso residencial en lo relativo a habitabilidad y condiciones funcionales, deben ser consideradas como actividad productiva (hospedaje) en lo relativo a las condiciones de transformación y compatibilidad con el uso residencial..

La modificación del Pgou define un conjunto de operaciones estratégicas, a las que confía la transformación de la ciudad, entre las que se encuentra facilitar el acceso a la vivienda a los colectivos más desfavorecidos y la recuperación de los barrios entendidos estos como los espacios urbanos habitables con identidad propia. Paralelamente se propone la consolidación y ampliación del papel del turismo y el ocio en la economía de la ciudad. El objeto de la modificación es regular las condiciones de implantación del uso de hospedaje, en desarrollo del Pgou de 24 de noviembre de 2011, de modo que se garantice el uso global residencial como seña de identidad de un determinado barrio.

OCTAVO.-Como se expuso en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006: " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Esta Sala considera que la modificación puntual del planeamiento realizada por la Administración urbanística municipal, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y por lo que a continuación se expondrá, no ha hecho nada más que proteger y preservar los intereses generales de la ciudadanía de Cádiz.

Interesa destacar que de acuerdo con los informes que constan en las actuaciones se acredita en el Plan Municipal de Viviendas, que el 74,7% de las viviendas registradas en el Registro de Turismo de Andalucía, se concentran en los barrios del casco histórico de la ciudad de Cádiz y que indice de presión turística es superior a ciudades como Sevilla, Valencia, Madrid o Córdoba, siendo similar al de Málaga , ambas cerca del 3%.

En el Registro de Turismo de Andalucía se acredita en el año 2019, un total de 1.224 licencias de Viviendas con Fines Turísticos y en noviembre de 2021 un total de 1.924 en la ciudad Cádiz . Se expresaba en los informes el número importante de viviendas que se destinan a alquiler turístico que se detraen del residencial y generan escasez de oferta y subida de precios, restando opciones de permanencia en la ciudad a las personas que la habitan. Todo ello en un momento histórico además en el que no deja de aumentar la demanda de alquiler frente a a compra motivado por los bajos e inestables salarios y las nuevas formas de vida.

NOVENO.-En la demanda se entiende que la modificación puntual colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía.

El indicado precepto expresa lo siguiente: "A los efectos previstos en el apartado anterior, se entiende por mejora de la regulación económica el conjunto de actuaciones e instrumentos mediante los cuales los poderes públicos, al elaborar o aplicar las normas que inciden en las actividades económicas, aplican los principios de eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia para propiciar un marco normativo que contribuya a alcanzar un modelo productivo acorde con los principios y objetivos básicos previstos en el artículo 157 del Estatuto de Autonomía para Andalucía".

Por su parte el art. 157 del Estatuto de Autonomía. Producción y desarrollo sostenible, establece:

1. En el marco de sus competencias, los poderes públicos de Andalucía orientarán sus políticas especialmente al desarrollo de la agricultura ecológica, el turismo sostenible, la protección del litoral y la red de espacios naturales protegidos, así como al fomento de una tecnología eficiente y limpia. Todos los sectores económicos vinculados al desarrollo sostenible cumplen un papel relevante en la defensa del medio ambiente.

2. Los poderes públicos de Andalucía impulsarán las políticas y dispondrán los instrumentos adecuados para hacer compatible la actividad económica con la óptima calidad ambiental, velando porque los sectores productivos protejan de forma efectiva el medio ambiente.

3. Los poderes públicos de Andalucía protegerán el ciclo integral del agua, y promoverán su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general.

No se acierta a comprender la cita del precepto como infringido pues no se ha quebrantado en modo alguno la mejora económica ni los principios inspiradores de la misma tales como eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia y menos relacionados con la actividad turística, pues las razones de la modificación urbanística se condensan en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente sentencia. En la actuación administrativa como se dijo más arriba se pretende defender los intereses generales de la ciudadanía gaditana, preservando el uso residencial frente la uso de hospedaje. Por ello, se contemplan nuevas condiciones de acceso y ejercicio para los operadores económicos de las Viviendas de Finalidad Turísitica, en beneficio de los intereses generales de la ciudad, buscando un equilibrio entre los usos urbanísticos, sin que pueda entenderse vulnerado el art. 157 del Estatuto de Autonomía, pues precisamente el turismo que protege el precepto es el "sostenible", situación de sostenibilidad que no era la precedente pues la presión turística estimada en la ciudad estaba lejos del indicado concepto.

Se alude en la demanda a la infracción de la Ley 40/2015, de 1 de octubre en su art. 4. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.

1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.

No se ha vulnerado el precepto pues como se viene diciendo se ha intentado el equilibrio entre los usos y en definitiva la protección de los intereses públicos, por lo que debe afirmarse que el precepto ha sido respetado y los principios que en el mismo se contienen.

Por la razón antedicha tampoco se infringen los principios que se contemplan en el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Asimismo se apunta la infracción de la Ley de Garantía en la Unidad de Mercado , Ley 20/2013, de 9 de diciembre, en concreto los artículos:

Artículo 3. Principio de no discriminación.

1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.

2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.

No se ha infringido el principio de no discriminación de los operadores económicos, pues la mera cita del precepto, no supone que se haya discriminado en ningún concepto de establecimiento o residencia a operador económico alguno. Ha de reiterarse que la actuación urbanística se fundamenta en la satisfacción de los intereses generales de la ciudadanía que deben ser priorizados frente a intereses sectoriales económicos que si bien en abstracto pueden justificarse, en concreto, en la ciudad de Cádiz perjudicaban por las razones expuestas más arriba los intereses generales urbanísticos de la ciudad.

Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.

1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

3. La necesidad y proporcionalidad de los límites o requisitos relacionados con el acceso y el ejercicio de las profesiones reguladas se evaluará de conformidad con el Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.

Los principios que enumera el precepto han sido escrupulosamente respetados por la propia motivación y justificación de la actuación urbanística realizada en satisfacción de intereses generales y precisamente por razones imperiosas de interese general que se contraen a la protección del entorno urbano se procedió a la modificación puntual del plan general.

Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos.

1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, simplificación de cargas y transparencia.

El precepto reitera los principios de anteriores preceptos y por las mismas razones antedichas se deben entender respetados.

Tampoco se ha vulnerado el art. 18.2 a) pues la actuación urbanística no es atentatoria de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación

La Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y ejecución, en su art. 10 dispone: En ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente:

e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.

El referido precepto no puede relacionarse con los indicados de la Ley 20/2013, para entenderlos conculcados, pues ya se han expresado las razones por las que se entienden respetados y en todo caso y atendiendo al contenido del art. 10 e) de la Ley 17/2009, las razones de la actuación urbanística no atendían a planificación económica sino a la protección de intereses generales urbanísticos que deben prevalecer frente a intereses económicos que se intentan amparar en la libertad de empresa y en las necesidades cambiantes del mercado.

DÉCIMO.-En definitiva la actuación urbanística obedeció a razones imperiosas de interés general prevista en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otros conceptos en la "protección del entorno urbano". Como se indica por la Administración con la nueva regulación se contribuye a que la ciudad conserve su vitalidad y mantenga su carácter original, paisaje urbano, no saturación de espacios públicos, convivencia vecinal, preservación de identidad del casco histórico, así como el mantenimiento de la vitalidad a través de la fijación de sus residentes

Tampoco debe olvidarse el objetivo de política social vinculado al derecho a la vivienda y recogido en el art. 4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que expresa: "el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.-Procede la condena en costas de la parte actora al haber sido desestimada su pretensión, sin que pueda exigirse mayor cantidad de 1.800 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Antecedentes

PRIMERO.-En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.-Por la parte demandada, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue senalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cádiz, de 14 de septiembre de 2022, publicado el 17 de octubre de 2022, de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz, para evitar la excesiva turistificación de la ciudad, por afectar tanto a la actividad económica de alojamiento turístico en general, como a la actividad de alquiler de viviendas con finalidad turística.

SEGUNDO.-La parte actora alega en esencia lo siguiente:

Restricciones a la competencia que afectan a las Viviendas con Fines Turísticos (en adelante VFT). El nuevo apartado 4 en el art. 3.3.27, al considerar las VFT, como servicio de hospedaje y su calificación como "uso de hospedaje a los efectos de la aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación", restringe la posibilidad de que se instalen nuevas VFT, dado que previamente estas viviendas se consideran de uso residencial para todas las demás condiciones de compatibilidad para poder instalar un nuevo establecimiento de alojamiento turístico de esta categoría en suelo de uso residencial.

Con la nueva conceptuación de las VFT, el Pgou introduce las siguientes restricciones: No se podrán instalar VFT en edificios de la categoría de Arquitectura Residencial Histórica y de la categoría de Arquitectura Residencial Moderna, al eliminarse el uso compatible de hospedaje al uso residencial ( apartados 1.d de los art. 4.227 y 4.2.36). además, sólo se permite el uso alternativo únicamente en la totalidad de edificio para los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos en edificios catalogados de grado 0 y 1( apartados 4.d de los art. 4.2.27 y 4.2.36, con la consiguientes discriminación para las VFT.

En zona Centro se elimina el uso de hospedaje como uso compatible en los edificios de uso dimanante residencial (art. 7.2.10 apartado d), lo que implica la prohibición de instalar VFT.

En la zona de Ensanche Moderno, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamientos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.3.11, apartado d). Además, en esta Zona ahora sólo serán posibles las VFT en posición de planta baja, primera y segunda, ya que en el Pgou en edificios de uso dominante residencial se considera compatible el uso de hospedaje solamente para estas plantas, para la tipología de alojamiento turístico der Tipos I y II (art. 7.3.9).

En la Zona de Ciudad Jardín, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamentos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.4.9 apartado d) y no encontrándose el uso de hospedaje como uso compatible al uso dominante residencial (art. 7.4.7)

En los Ejes Comerciales se limita la instalación de nuevas VFT, ya que permanece el uso residencial como alternativo (apartado 4 del art. 7.6.2), pero se elimina esta posibilidad para el uso de hospedaje (apartado 2 del art. 7.6.2).

La Modificación Puntual del Pgou de Cádiz colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, precepto que fue introducido por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas( eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia).

Conculca el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y en los que se refiere estrictamente a iniciativas normativas, el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Se conculcan las previsiones de la Ley 20/2013, y en particular lo dispuesto en los art. 3, 5, 9.1 y 18.2 a) y 18.2g) de dicha Ley de Garantía de Unidad de Mercado, en relación con el art. 10 e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Con carácter general, la regulación contenida en la Modificación Puntual del Pgou impugnada incurre en infracción de los principios de seguridad jurídica, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.

TERCERO.-Por la dirección jurídica de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda se solicita la desestimación del recurso y se sostiene en síntesis que lo expuesto y justificado en el expediente de modificación aconsejan esta intervención en materia de planeamiento urbanístico sustentada en dos principios fundamentales, según el informe juridico: a) las razones imperiosas de interés general, que en este caso sería la "protección del entorno urbano", expresamente prevista en el art. 3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Con la regulación pretendida a través del Plan Urbanístico, se contribuye a que la ciudad conserve su vitalidad y mantenga su carácter original, paisaje urbano, no saturación de espacios públicos, convivencia vecinal, preservación de la identidad del Casco Histórico, así como el mantenimiento de la vitalidad de la ciudad a través de la fijación de sus residentes.

b) El objetivo de política social vinculado al derecho de vivienda, recogido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que dice: " el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

En el momento de la promulgación de las normas urbanísticas, no existía regulación de las Viviendas de Fines Turísticos, que con la modificación operada se incluyen en el uso hospedaje de acuerdo con el Decreto 28/2016, no se afecta ni contradice la regulación autonómica. Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou de 2012 al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje. La utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje , de conformidad con la normativa autonómica, y la modificación así lo refleja a los efectos de aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación del uso residencial. Se regula el uso de hospedaje especialmente en la zona del caso histórico, a fin de adaptarlo a la normativa autonómica, y ponderando los intereses en conflicto, que debido a la turistificación venían desiquilibrándose en detrimento de la vivienda de uso residencial, de la convivencia vecinal, y de la preservación del entorno urbano.

CUARTO.-La potestad de planeamiento de la Administración ha de conectarse con la tendencia y finalidad de satisfacción de intereses públicos, tal y como dispone constitucionalmente el art. 103 de la Carta Magna. En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 (EDJ 2009/32259) que recoge la doctrina de la sentencia de 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003) y la de 26 de julio de 2006 (casación 2393 / 2003) en las que se expresaba: " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal ". Ahora bien, la potestad de planificación que es un diseño urbanistico de futuro, es esencialmente discrecional lo que implica decidir desigualdades entre diferentes alternativas, eso si, que deben ser igualmente justas. Por ello, la discrecionalidad es susceptible de ser enjuiciada para controlar que la actuación administrativa responde a su finalidad, como reza el art. 106.1 de la Constitución. Es lo que viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo de 4 mayo de 1990 (EDJ 1990/4698): " El "genio expansivo" del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el artículo 106.1 de la Constitución EDL 1978/3879, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

Primero.- En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

Segundo.- Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios - artículo 1.º4 del título preliminar del Código Civil EDL 1889/1- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.º3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".

CUARTO.-Al igual que la potestad de planeamiento y como manifestación de la misma, el " ius variandi" requiere también de armonizada potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular " ex novo" un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006 (EDJ 2006/257072), el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: " reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 1982 EDJ1982/5187 , 28 de marzo de 1983, 9 de abril de 1984 EDJ1984/2264 , 7 de febrero de 1985 EDJ1985/803 , 24 de febrero de 1987 EDJ1987/1514 , 20 de junio de 1989 EDJ1989/6311 y 20 de marzo de 1991 EDJ1991/3065 , entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan. En consecuencia. el ius variandi no puede amparar la norma impugnada, dada la manifiesta contradicción de ésta con los estándares determinados por la calificación del suelo como residencial". En la sentencia de 26 de julio de 2006 (EDJ 2006/257070), el Tribunal Supremo expresa: "la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 EDJ1997/10396 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos." En sentencia de 19 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/257070), el Alto Tribunal recuerda: " no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes".

Destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 ), la naturaleza y límites en sentido siguiente:

"El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.

En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de Planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.

La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.

Obvio es que esta autonomía no es absoluta en los ámbitos territoriales a los que hacemos referencia, pues, sabemos que el Estado ( artículo 149.1.23 de la CE ) cuenta con posibilidades de actuación en los distintos ámbitos sectoriales de sus competencias, pero, fundamentalmente en el ámbito del medio ambiente; ámbito este que, sin duda, ha modulado y matizado todo el complejo mundo del urbanismo.

Igualmente, sabemos, que la Unión Europea, no quiere mantenerse al margen de estos ámbitos de actuación"

QUINTO.-A las exigencias antedichas de coherencia, racionalidad y objetividad en su finalidad de satisfacción de intereses generales, la jurisprudencia exige igualmente la motivación de las decisiones, concepto contemplado en el art. 54 de la Ley 30/1992 y, que como tal, engloba y contiene los anteriores que han de de servir de guía a la Administración. En este sentido en sentencia de 4 de diciembre de 2014 (EDJ 2014/222813) el Tribunal Supremo expresa: "Más, tal proyección planificadora de futuro, no exime a la Memoria del Plan de contar con una consistencia real y efectiva actual, que responda a criterios sólidos, lógicos, coherentes sobre los que pueda sustentarse, jurídica y económicamente, la futura realidad que todo planeamiento implica. Las razones y fundamentos de toda motivación deben ser suficientemente conocidas. Por todas, en las SSTS 20 de septiembre EDJ 2012/216754 y 15 de noviembre de 2012 EDJ 2012/263508, entre otras muchas, se expuso: "La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 de 17 de julio de 1958), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española EDL 1978/3879 (CE) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE EDL 1978/3879, sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 dispone que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados".

SEXTO.-La actuación administrativa realizada responde de conformidad con lo dispuesto en la extinta Ley 7/2002, de 17 de diciembre, en concreto en su art. 36, a una modificación del Plan General, en la medida en que afecta a preceptos que regulan la ordenación pormenorizada , de acuerdo con el art. 10.2.A y no atiende a la ordenación estructural regulada en el art. 10.1.A) y B) del indicado precepto.

Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje.

La modificación radica en esencia en preservar el uso residencial frente al uso hospedaje y se modifica el art. 3.4.27 de las Normas Urbanísticas del Pgou. Se completa el contenido del precepto y se incorpora un apartado en el que se establece que la utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje por lo que serán de aplicación las condiciones de compatiblidad del uso residencial.

Los art. 4.2.27 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial histórica) y 4.2.36 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial moderna) se modifican con el fin de eliminar el uso de hospedaje como compatible con el residencial en los edificios afectados y limitar la implantación del uso de hospedaje como alternativo al residencial únicamente a hoteles y apartamentos turísticos solamente en edificios catalogados con grado 0 y grado 1.

Se modifican los art. 7.2.10 (Usos compatibles. Ordenanza de zona de casco histórico) y 7.2.13 (Usos Alternativos. Ordenanza de zona de la ciudad jardín) se modifican para limitar la implantación del uso hospedaje únicamente a a hoteles y apartamentos turísticos como alternativo al residencial.

Del art. 7.6.1 respecto al ámbito de aplicación de la Ordenanza de Ejes Comerciales se aclara el referido ámbito.

El art. 7.6.2 regulador de los usos compatibles en la ordenanza de Ejes Comerciales se establece el uso de hospedaje como incompatible con el uso residencial.

SÉPTIMO.-La Administración municipal teniendo en cuenta los informes que constan en el expediente administrativo, entre otros el Informe de Procasa y de Ibermad, discrecionalmente consideró la modificación referida para la preservación de intereses públicos y del planeamiento urbanístico con la finalidad de evitar la excesiva turistificación de la ciudad. Entendió que el descenso de la población en la ciudad de Cádiz tiene su origen a lo largo de la primera década del siglo XXI, por la ausencia de oportunidades laborales en una ciudad construida en su totalidad, y que ofrecía un mercado laboral muy limitado y unido a una reducida oferta hostelera y de servicios, que no estaba acompañada de una apuesta cultural y de ocio con una calidad suficiente para ser capaz de atender a un potencial mercado turístico más allá de su atractivo derivado del clima y sus playas.

Consta en la memoria de la actuación que en los últimos años se ha observado un incremento del turismo asociado a la oferta distributiva ofrecida por las plataformas vinculadas a la comunicación derivada de las nuevas tecnologías, lo que supone una oportunidad insospechada hace unas décadas.

La Administración urbanística contempló que la velocidad a la que se desarrolla el sector y el incremento del número de viviendas que se dedican al uso turístico, concentrándose en su mayoría en el casco histórico, requiere de un esfuerzo regulatorio desde una perspectiva más amplia del ámbito local. Se justifica la modificación en la incorporación en el uso de hospedaje de las viviendas con fines turísticos regulando la transformación del uso residencial en estas actividades económicas.

Se justifica la actuación en la evidencia de la innovación, ya que las previsiones puestas de manifiesto en el documento de estudio para las VFT, hacen urgente la adopción de medidas concretas que afectan a determinaciones contenidas en el Plan Vigente. Se indica en el documento que es preciso adaptar la normativa vigente a las condiciones particulares de la viviendas con fines turísticos, entendiendo que independientemente de que sea desarrollada al amparo del uso residencial en lo relativo a habitabilidad y condiciones funcionales, deben ser consideradas como actividad productiva (hospedaje) en lo relativo a las condiciones de transformación y compatibilidad con el uso residencial..

La modificación del Pgou define un conjunto de operaciones estratégicas, a las que confía la transformación de la ciudad, entre las que se encuentra facilitar el acceso a la vivienda a los colectivos más desfavorecidos y la recuperación de los barrios entendidos estos como los espacios urbanos habitables con identidad propia. Paralelamente se propone la consolidación y ampliación del papel del turismo y el ocio en la economía de la ciudad. El objeto de la modificación es regular las condiciones de implantación del uso de hospedaje, en desarrollo del Pgou de 24 de noviembre de 2011, de modo que se garantice el uso global residencial como seña de identidad de un determinado barrio.

OCTAVO.-Como se expuso en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006: " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Esta Sala considera que la modificación puntual del planeamiento realizada por la Administración urbanística municipal, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y por lo que a continuación se expondrá, no ha hecho nada más que proteger y preservar los intereses generales de la ciudadanía de Cádiz.

Interesa destacar que de acuerdo con los informes que constan en las actuaciones se acredita en el Plan Municipal de Viviendas, que el 74,7% de las viviendas registradas en el Registro de Turismo de Andalucía, se concentran en los barrios del casco histórico de la ciudad de Cádiz y que indice de presión turística es superior a ciudades como Sevilla, Valencia, Madrid o Córdoba, siendo similar al de Málaga , ambas cerca del 3%.

En el Registro de Turismo de Andalucía se acredita en el año 2019, un total de 1.224 licencias de Viviendas con Fines Turísticos y en noviembre de 2021 un total de 1.924 en la ciudad Cádiz . Se expresaba en los informes el número importante de viviendas que se destinan a alquiler turístico que se detraen del residencial y generan escasez de oferta y subida de precios, restando opciones de permanencia en la ciudad a las personas que la habitan. Todo ello en un momento histórico además en el que no deja de aumentar la demanda de alquiler frente a a compra motivado por los bajos e inestables salarios y las nuevas formas de vida.

NOVENO.-En la demanda se entiende que la modificación puntual colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía.

El indicado precepto expresa lo siguiente: "A los efectos previstos en el apartado anterior, se entiende por mejora de la regulación económica el conjunto de actuaciones e instrumentos mediante los cuales los poderes públicos, al elaborar o aplicar las normas que inciden en las actividades económicas, aplican los principios de eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia para propiciar un marco normativo que contribuya a alcanzar un modelo productivo acorde con los principios y objetivos básicos previstos en el artículo 157 del Estatuto de Autonomía para Andalucía".

Por su parte el art. 157 del Estatuto de Autonomía. Producción y desarrollo sostenible, establece:

1. En el marco de sus competencias, los poderes públicos de Andalucía orientarán sus políticas especialmente al desarrollo de la agricultura ecológica, el turismo sostenible, la protección del litoral y la red de espacios naturales protegidos, así como al fomento de una tecnología eficiente y limpia. Todos los sectores económicos vinculados al desarrollo sostenible cumplen un papel relevante en la defensa del medio ambiente.

2. Los poderes públicos de Andalucía impulsarán las políticas y dispondrán los instrumentos adecuados para hacer compatible la actividad económica con la óptima calidad ambiental, velando porque los sectores productivos protejan de forma efectiva el medio ambiente.

3. Los poderes públicos de Andalucía protegerán el ciclo integral del agua, y promoverán su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general.

No se acierta a comprender la cita del precepto como infringido pues no se ha quebrantado en modo alguno la mejora económica ni los principios inspiradores de la misma tales como eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia y menos relacionados con la actividad turística, pues las razones de la modificación urbanística se condensan en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente sentencia. En la actuación administrativa como se dijo más arriba se pretende defender los intereses generales de la ciudadanía gaditana, preservando el uso residencial frente la uso de hospedaje. Por ello, se contemplan nuevas condiciones de acceso y ejercicio para los operadores económicos de las Viviendas de Finalidad Turísitica, en beneficio de los intereses generales de la ciudad, buscando un equilibrio entre los usos urbanísticos, sin que pueda entenderse vulnerado el art. 157 del Estatuto de Autonomía, pues precisamente el turismo que protege el precepto es el "sostenible", situación de sostenibilidad que no era la precedente pues la presión turística estimada en la ciudad estaba lejos del indicado concepto.

Se alude en la demanda a la infracción de la Ley 40/2015, de 1 de octubre en su art. 4. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.

1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.

No se ha vulnerado el precepto pues como se viene diciendo se ha intentado el equilibrio entre los usos y en definitiva la protección de los intereses públicos, por lo que debe afirmarse que el precepto ha sido respetado y los principios que en el mismo se contienen.

Por la razón antedicha tampoco se infringen los principios que se contemplan en el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Asimismo se apunta la infracción de la Ley de Garantía en la Unidad de Mercado , Ley 20/2013, de 9 de diciembre, en concreto los artículos:

Artículo 3. Principio de no discriminación.

1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.

2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.

No se ha infringido el principio de no discriminación de los operadores económicos, pues la mera cita del precepto, no supone que se haya discriminado en ningún concepto de establecimiento o residencia a operador económico alguno. Ha de reiterarse que la actuación urbanística se fundamenta en la satisfacción de los intereses generales de la ciudadanía que deben ser priorizados frente a intereses sectoriales económicos que si bien en abstracto pueden justificarse, en concreto, en la ciudad de Cádiz perjudicaban por las razones expuestas más arriba los intereses generales urbanísticos de la ciudad.

Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.

1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

3. La necesidad y proporcionalidad de los límites o requisitos relacionados con el acceso y el ejercicio de las profesiones reguladas se evaluará de conformidad con el Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.

Los principios que enumera el precepto han sido escrupulosamente respetados por la propia motivación y justificación de la actuación urbanística realizada en satisfacción de intereses generales y precisamente por razones imperiosas de interese general que se contraen a la protección del entorno urbano se procedió a la modificación puntual del plan general.

Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos.

1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, simplificación de cargas y transparencia.

El precepto reitera los principios de anteriores preceptos y por las mismas razones antedichas se deben entender respetados.

Tampoco se ha vulnerado el art. 18.2 a) pues la actuación urbanística no es atentatoria de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación

La Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y ejecución, en su art. 10 dispone: En ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente:

e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.

El referido precepto no puede relacionarse con los indicados de la Ley 20/2013, para entenderlos conculcados, pues ya se han expresado las razones por las que se entienden respetados y en todo caso y atendiendo al contenido del art. 10 e) de la Ley 17/2009, las razones de la actuación urbanística no atendían a planificación económica sino a la protección de intereses generales urbanísticos que deben prevalecer frente a intereses económicos que se intentan amparar en la libertad de empresa y en las necesidades cambiantes del mercado.

DÉCIMO.-En definitiva la actuación urbanística obedeció a razones imperiosas de interés general prevista en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otros conceptos en la "protección del entorno urbano". Como se indica por la Administración con la nueva regulación se contribuye a que la ciudad conserve su vitalidad y mantenga su carácter original, paisaje urbano, no saturación de espacios públicos, convivencia vecinal, preservación de identidad del casco histórico, así como el mantenimiento de la vitalidad a través de la fijación de sus residentes

Tampoco debe olvidarse el objetivo de política social vinculado al derecho a la vivienda y recogido en el art. 4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que expresa: "el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.-Procede la condena en costas de la parte actora al haber sido desestimada su pretensión, sin que pueda exigirse mayor cantidad de 1.800 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cádiz, de 14 de septiembre de 2022, publicado el 17 de octubre de 2022, de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbanística de Cádiz, para evitar la excesiva turistificación de la ciudad, por afectar tanto a la actividad económica de alojamiento turístico en general, como a la actividad de alquiler de viviendas con finalidad turística.

SEGUNDO.-La parte actora alega en esencia lo siguiente:

Restricciones a la competencia que afectan a las Viviendas con Fines Turísticos (en adelante VFT). El nuevo apartado 4 en el art. 3.3.27, al considerar las VFT, como servicio de hospedaje y su calificación como "uso de hospedaje a los efectos de la aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación", restringe la posibilidad de que se instalen nuevas VFT, dado que previamente estas viviendas se consideran de uso residencial para todas las demás condiciones de compatibilidad para poder instalar un nuevo establecimiento de alojamiento turístico de esta categoría en suelo de uso residencial.

Con la nueva conceptuación de las VFT, el Pgou introduce las siguientes restricciones: No se podrán instalar VFT en edificios de la categoría de Arquitectura Residencial Histórica y de la categoría de Arquitectura Residencial Moderna, al eliminarse el uso compatible de hospedaje al uso residencial ( apartados 1.d de los art. 4.227 y 4.2.36). además, sólo se permite el uso alternativo únicamente en la totalidad de edificio para los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos en edificios catalogados de grado 0 y 1( apartados 4.d de los art. 4.2.27 y 4.2.36, con la consiguientes discriminación para las VFT.

En zona Centro se elimina el uso de hospedaje como uso compatible en los edificios de uso dimanante residencial (art. 7.2.10 apartado d), lo que implica la prohibición de instalar VFT.

En la zona de Ensanche Moderno, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamientos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.3.11, apartado d). Además, en esta Zona ahora sólo serán posibles las VFT en posición de planta baja, primera y segunda, ya que en el Pgou en edificios de uso dominante residencial se considera compatible el uso de hospedaje solamente para estas plantas, para la tipología de alojamiento turístico der Tipos I y II (art. 7.3.9).

En la Zona de Ciudad Jardín, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamentos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.4.9 apartado d) y no encontrándose el uso de hospedaje como uso compatible al uso dominante residencial (art. 7.4.7)

En los Ejes Comerciales se limita la instalación de nuevas VFT, ya que permanece el uso residencial como alternativo (apartado 4 del art. 7.6.2), pero se elimina esta posibilidad para el uso de hospedaje (apartado 2 del art. 7.6.2).

La Modificación Puntual del Pgou de Cádiz colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, precepto que fue introducido por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas( eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia).

Conculca el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y en los que se refiere estrictamente a iniciativas normativas, el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Se conculcan las previsiones de la Ley 20/2013, y en particular lo dispuesto en los art. 3, 5, 9.1 y 18.2 a) y 18.2g) de dicha Ley de Garantía de Unidad de Mercado, en relación con el art. 10 e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Con carácter general, la regulación contenida en la Modificación Puntual del Pgou impugnada incurre en infracción de los principios de seguridad jurídica, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.

TERCERO.-Por la dirección jurídica de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda se solicita la desestimación del recurso y se sostiene en síntesis que lo expuesto y justificado en el expediente de modificación aconsejan esta intervención en materia de planeamiento urbanístico sustentada en dos principios fundamentales, según el informe juridico: a) las razones imperiosas de interés general, que en este caso sería la "protección del entorno urbano", expresamente prevista en el art. 3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Con la regulación pretendida a través del Plan Urbanístico, se contribuye a que la ciudad conserve su vitalidad y mantenga su carácter original, paisaje urbano, no saturación de espacios públicos, convivencia vecinal, preservación de la identidad del Casco Histórico, así como el mantenimiento de la vitalidad de la ciudad a través de la fijación de sus residentes.

b) El objetivo de política social vinculado al derecho de vivienda, recogido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que dice: " el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

En el momento de la promulgación de las normas urbanísticas, no existía regulación de las Viviendas de Fines Turísticos, que con la modificación operada se incluyen en el uso hospedaje de acuerdo con el Decreto 28/2016, no se afecta ni contradice la regulación autonómica. Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou de 2012 al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje. La utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje , de conformidad con la normativa autonómica, y la modificación así lo refleja a los efectos de aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación del uso residencial. Se regula el uso de hospedaje especialmente en la zona del caso histórico, a fin de adaptarlo a la normativa autonómica, y ponderando los intereses en conflicto, que debido a la turistificación venían desiquilibrándose en detrimento de la vivienda de uso residencial, de la convivencia vecinal, y de la preservación del entorno urbano.

CUARTO.-La potestad de planeamiento de la Administración ha de conectarse con la tendencia y finalidad de satisfacción de intereses públicos, tal y como dispone constitucionalmente el art. 103 de la Carta Magna. En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 (EDJ 2009/32259) que recoge la doctrina de la sentencia de 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003) y la de 26 de julio de 2006 (casación 2393 / 2003) en las que se expresaba: " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal ". Ahora bien, la potestad de planificación que es un diseño urbanistico de futuro, es esencialmente discrecional lo que implica decidir desigualdades entre diferentes alternativas, eso si, que deben ser igualmente justas. Por ello, la discrecionalidad es susceptible de ser enjuiciada para controlar que la actuación administrativa responde a su finalidad, como reza el art. 106.1 de la Constitución. Es lo que viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo de 4 mayo de 1990 (EDJ 1990/4698): " El "genio expansivo" del Estado de Derecho ha dado lugar al alumbramiento de un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de Administración, tan ampliamente dibujado por el artículo 106.1 de la Constitución EDL 1978/3879, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

Primero.- En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

Segundo.- Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios - artículo 1.º4 del título preliminar del Código Civil EDL 1889/1- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879.

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.º3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".

CUARTO.-Al igual que la potestad de planeamiento y como manifestación de la misma, el " ius variandi" requiere también de armonizada potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular " ex novo" un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006 (EDJ 2006/257072), el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: " reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 1982 EDJ1982/5187 , 28 de marzo de 1983, 9 de abril de 1984 EDJ1984/2264 , 7 de febrero de 1985 EDJ1985/803 , 24 de febrero de 1987 EDJ1987/1514 , 20 de junio de 1989 EDJ1989/6311 y 20 de marzo de 1991 EDJ1991/3065 , entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan. En consecuencia. el ius variandi no puede amparar la norma impugnada, dada la manifiesta contradicción de ésta con los estándares determinados por la calificación del suelo como residencial". En la sentencia de 26 de julio de 2006 (EDJ 2006/257070), el Tribunal Supremo expresa: "la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 EDJ1997/10396 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos." En sentencia de 19 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/257070), el Alto Tribunal recuerda: " no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes".

Destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 ), la naturaleza y límites en sentido siguiente:

"El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.

En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de Planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.

La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.

Obvio es que esta autonomía no es absoluta en los ámbitos territoriales a los que hacemos referencia, pues, sabemos que el Estado ( artículo 149.1.23 de la CE ) cuenta con posibilidades de actuación en los distintos ámbitos sectoriales de sus competencias, pero, fundamentalmente en el ámbito del medio ambiente; ámbito este que, sin duda, ha modulado y matizado todo el complejo mundo del urbanismo.

Igualmente, sabemos, que la Unión Europea, no quiere mantenerse al margen de estos ámbitos de actuación"

QUINTO.-A las exigencias antedichas de coherencia, racionalidad y objetividad en su finalidad de satisfacción de intereses generales, la jurisprudencia exige igualmente la motivación de las decisiones, concepto contemplado en el art. 54 de la Ley 30/1992 y, que como tal, engloba y contiene los anteriores que han de de servir de guía a la Administración. En este sentido en sentencia de 4 de diciembre de 2014 (EDJ 2014/222813) el Tribunal Supremo expresa: "Más, tal proyección planificadora de futuro, no exime a la Memoria del Plan de contar con una consistencia real y efectiva actual, que responda a criterios sólidos, lógicos, coherentes sobre los que pueda sustentarse, jurídica y económicamente, la futura realidad que todo planeamiento implica. Las razones y fundamentos de toda motivación deben ser suficientemente conocidas. Por todas, en las SSTS 20 de septiembre EDJ 2012/216754 y 15 de noviembre de 2012 EDJ 2012/263508, entre otras muchas, se expuso: "La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 de 17 de julio de 1958), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española EDL 1978/3879 (CE) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE EDL 1978/3879, sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 dispone que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados".

SEXTO.-La actuación administrativa realizada responde de conformidad con lo dispuesto en la extinta Ley 7/2002, de 17 de diciembre, en concreto en su art. 36, a una modificación del Plan General, en la medida en que afecta a preceptos que regulan la ordenación pormenorizada , de acuerdo con el art. 10.2.A y no atiende a la ordenación estructural regulada en el art. 10.1.A) y B) del indicado precepto.

Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje.

La modificación radica en esencia en preservar el uso residencial frente al uso hospedaje y se modifica el art. 3.4.27 de las Normas Urbanísticas del Pgou. Se completa el contenido del precepto y se incorpora un apartado en el que se establece que la utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje por lo que serán de aplicación las condiciones de compatiblidad del uso residencial.

Los art. 4.2.27 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial histórica) y 4.2.36 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial moderna) se modifican con el fin de eliminar el uso de hospedaje como compatible con el residencial en los edificios afectados y limitar la implantación del uso de hospedaje como alternativo al residencial únicamente a hoteles y apartamentos turísticos solamente en edificios catalogados con grado 0 y grado 1.

Se modifican los art. 7.2.10 (Usos compatibles. Ordenanza de zona de casco histórico) y 7.2.13 (Usos Alternativos. Ordenanza de zona de la ciudad jardín) se modifican para limitar la implantación del uso hospedaje únicamente a a hoteles y apartamentos turísticos como alternativo al residencial.

Del art. 7.6.1 respecto al ámbito de aplicación de la Ordenanza de Ejes Comerciales se aclara el referido ámbito.

El art. 7.6.2 regulador de los usos compatibles en la ordenanza de Ejes Comerciales se establece el uso de hospedaje como incompatible con el uso residencial.

SÉPTIMO.-La Administración municipal teniendo en cuenta los informes que constan en el expediente administrativo, entre otros el Informe de Procasa y de Ibermad, discrecionalmente consideró la modificación referida para la preservación de intereses públicos y del planeamiento urbanístico con la finalidad de evitar la excesiva turistificación de la ciudad. Entendió que el descenso de la población en la ciudad de Cádiz tiene su origen a lo largo de la primera década del siglo XXI, por la ausencia de oportunidades laborales en una ciudad construida en su totalidad, y que ofrecía un mercado laboral muy limitado y unido a una reducida oferta hostelera y de servicios, que no estaba acompañada de una apuesta cultural y de ocio con una calidad suficiente para ser capaz de atender a un potencial mercado turístico más allá de su atractivo derivado del clima y sus playas.

Consta en la memoria de la actuación que en los últimos años se ha observado un incremento del turismo asociado a la oferta distributiva ofrecida por las plataformas vinculadas a la comunicación derivada de las nuevas tecnologías, lo que supone una oportunidad insospechada hace unas décadas.

La Administración urbanística contempló que la velocidad a la que se desarrolla el sector y el incremento del número de viviendas que se dedican al uso turístico, concentrándose en su mayoría en el casco histórico, requiere de un esfuerzo regulatorio desde una perspectiva más amplia del ámbito local. Se justifica la modificación en la incorporación en el uso de hospedaje de las viviendas con fines turísticos regulando la transformación del uso residencial en estas actividades económicas.

Se justifica la actuación en la evidencia de la innovación, ya que las previsiones puestas de manifiesto en el documento de estudio para las VFT, hacen urgente la adopción de medidas concretas que afectan a determinaciones contenidas en el Plan Vigente. Se indica en el documento que es preciso adaptar la normativa vigente a las condiciones particulares de la viviendas con fines turísticos, entendiendo que independientemente de que sea desarrollada al amparo del uso residencial en lo relativo a habitabilidad y condiciones funcionales, deben ser consideradas como actividad productiva (hospedaje) en lo relativo a las condiciones de transformación y compatibilidad con el uso residencial..

La modificación del Pgou define un conjunto de operaciones estratégicas, a las que confía la transformación de la ciudad, entre las que se encuentra facilitar el acceso a la vivienda a los colectivos más desfavorecidos y la recuperación de los barrios entendidos estos como los espacios urbanos habitables con identidad propia. Paralelamente se propone la consolidación y ampliación del papel del turismo y el ocio en la economía de la ciudad. El objeto de la modificación es regular las condiciones de implantación del uso de hospedaje, en desarrollo del Pgou de 24 de noviembre de 2011, de modo que se garantice el uso global residencial como seña de identidad de un determinado barrio.

OCTAVO.-Como se expuso en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006: " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Esta Sala considera que la modificación puntual del planeamiento realizada por la Administración urbanística municipal, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y por lo que a continuación se expondrá, no ha hecho nada más que proteger y preservar los intereses generales de la ciudadanía de Cádiz.

Interesa destacar que de acuerdo con los informes que constan en las actuaciones se acredita en el Plan Municipal de Viviendas, que el 74,7% de las viviendas registradas en el Registro de Turismo de Andalucía, se concentran en los barrios del casco histórico de la ciudad de Cádiz y que indice de presión turística es superior a ciudades como Sevilla, Valencia, Madrid o Córdoba, siendo similar al de Málaga , ambas cerca del 3%.

En el Registro de Turismo de Andalucía se acredita en el año 2019, un total de 1.224 licencias de Viviendas con Fines Turísticos y en noviembre de 2021 un total de 1.924 en la ciudad Cádiz . Se expresaba en los informes el número importante de viviendas que se destinan a alquiler turístico que se detraen del residencial y generan escasez de oferta y subida de precios, restando opciones de permanencia en la ciudad a las personas que la habitan. Todo ello en un momento histórico además en el que no deja de aumentar la demanda de alquiler frente a a compra motivado por los bajos e inestables salarios y las nuevas formas de vida.

NOVENO.-En la demanda se entiende que la modificación puntual colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía.

El indicado precepto expresa lo siguiente: "A los efectos previstos en el apartado anterior, se entiende por mejora de la regulación económica el conjunto de actuaciones e instrumentos mediante los cuales los poderes públicos, al elaborar o aplicar las normas que inciden en las actividades económicas, aplican los principios de eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia para propiciar un marco normativo que contribuya a alcanzar un modelo productivo acorde con los principios y objetivos básicos previstos en el artículo 157 del Estatuto de Autonomía para Andalucía".

Por su parte el art. 157 del Estatuto de Autonomía. Producción y desarrollo sostenible, establece:

1. En el marco de sus competencias, los poderes públicos de Andalucía orientarán sus políticas especialmente al desarrollo de la agricultura ecológica, el turismo sostenible, la protección del litoral y la red de espacios naturales protegidos, así como al fomento de una tecnología eficiente y limpia. Todos los sectores económicos vinculados al desarrollo sostenible cumplen un papel relevante en la defensa del medio ambiente.

2. Los poderes públicos de Andalucía impulsarán las políticas y dispondrán los instrumentos adecuados para hacer compatible la actividad económica con la óptima calidad ambiental, velando porque los sectores productivos protejan de forma efectiva el medio ambiente.

3. Los poderes públicos de Andalucía protegerán el ciclo integral del agua, y promoverán su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general.

No se acierta a comprender la cita del precepto como infringido pues no se ha quebrantado en modo alguno la mejora económica ni los principios inspiradores de la misma tales como eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia y menos relacionados con la actividad turística, pues las razones de la modificación urbanística se condensan en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente sentencia. En la actuación administrativa como se dijo más arriba se pretende defender los intereses generales de la ciudadanía gaditana, preservando el uso residencial frente la uso de hospedaje. Por ello, se contemplan nuevas condiciones de acceso y ejercicio para los operadores económicos de las Viviendas de Finalidad Turísitica, en beneficio de los intereses generales de la ciudad, buscando un equilibrio entre los usos urbanísticos, sin que pueda entenderse vulnerado el art. 157 del Estatuto de Autonomía, pues precisamente el turismo que protege el precepto es el "sostenible", situación de sostenibilidad que no era la precedente pues la presión turística estimada en la ciudad estaba lejos del indicado concepto.

Se alude en la demanda a la infracción de la Ley 40/2015, de 1 de octubre en su art. 4. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.

1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.

No se ha vulnerado el precepto pues como se viene diciendo se ha intentado el equilibrio entre los usos y en definitiva la protección de los intereses públicos, por lo que debe afirmarse que el precepto ha sido respetado y los principios que en el mismo se contienen.

Por la razón antedicha tampoco se infringen los principios que se contemplan en el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Asimismo se apunta la infracción de la Ley de Garantía en la Unidad de Mercado , Ley 20/2013, de 9 de diciembre, en concreto los artículos:

Artículo 3. Principio de no discriminación.

1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.

2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.

No se ha infringido el principio de no discriminación de los operadores económicos, pues la mera cita del precepto, no supone que se haya discriminado en ningún concepto de establecimiento o residencia a operador económico alguno. Ha de reiterarse que la actuación urbanística se fundamenta en la satisfacción de los intereses generales de la ciudadanía que deben ser priorizados frente a intereses sectoriales económicos que si bien en abstracto pueden justificarse, en concreto, en la ciudad de Cádiz perjudicaban por las razones expuestas más arriba los intereses generales urbanísticos de la ciudad.

Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.

1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

3. La necesidad y proporcionalidad de los límites o requisitos relacionados con el acceso y el ejercicio de las profesiones reguladas se evaluará de conformidad con el Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.

Los principios que enumera el precepto han sido escrupulosamente respetados por la propia motivación y justificación de la actuación urbanística realizada en satisfacción de intereses generales y precisamente por razones imperiosas de interese general que se contraen a la protección del entorno urbano se procedió a la modificación puntual del plan general.

Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos.

1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, simplificación de cargas y transparencia.

El precepto reitera los principios de anteriores preceptos y por las mismas razones antedichas se deben entender respetados.

Tampoco se ha vulnerado el art. 18.2 a) pues la actuación urbanística no es atentatoria de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación

La Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y ejecución, en su art. 10 dispone: En ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente:

e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.

El referido precepto no puede relacionarse con los indicados de la Ley 20/2013, para entenderlos conculcados, pues ya se han expresado las razones por las que se entienden respetados y en todo caso y atendiendo al contenido del art. 10 e) de la Ley 17/2009, las razones de la actuación urbanística no atendían a planificación económica sino a la protección de intereses generales urbanísticos que deben prevalecer frente a intereses económicos que se intentan amparar en la libertad de empresa y en las necesidades cambiantes del mercado.

DÉCIMO.-En definitiva la actuación urbanística obedeció a razones imperiosas de interés general prevista en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otros conceptos en la "protección del entorno urbano". Como se indica por la Administración con la nueva regulación se contribuye a que la ciudad conserve su vitalidad y mantenga su carácter original, paisaje urbano, no saturación de espacios públicos, convivencia vecinal, preservación de identidad del casco histórico, así como el mantenimiento de la vitalidad a través de la fijación de sus residentes

Tampoco debe olvidarse el objetivo de política social vinculado al derecho a la vivienda y recogido en el art. 4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que expresa: "el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.-Procede la condena en costas de la parte actora al haber sido desestimada su pretensión, sin que pueda exigirse mayor cantidad de 1.800 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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