Última revisión
26/03/2026
Sentencia Contencioso-Administrativo 44/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 951/2022 de 16 de enero del 2026
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Enero de 2026
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Ponente: JOSE SANTOS GOMEZ
Nº de sentencia: 44/2026
Núm. Cendoj: 41091330022026100073
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2026:950
Núm. Roj: STSJ AND 950:2026
Encabezamiento
ILMOS. SRES y SRA:
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
D. ÁNGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
Sevilla a dieciséis de enero de dos mil veintiséis
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
Restricciones a la competencia que afectan a las Viviendas con Fines Turísticos (en adelante VFT). El nuevo apartado 4 en el art. 3.3.27, al considerar las VFT, como servicio de hospedaje y su calificación como "uso de hospedaje a los efectos de la aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación", restringe la posibilidad de que se instalen nuevas VFT, dado que previamente estas viviendas se consideran de uso residencial para todas las demás condiciones de compatibilidad para poder instalar un nuevo establecimiento de alojamiento turístico de esta categoría en suelo de uso residencial.
Con la nueva conceptuación de las VFT, el Pgou introduce las siguientes restricciones: No se podrán instalar VFT en edificios de la categoría de Arquitectura Residencial Histórica y de la categoría de Arquitectura Residencial Moderna, al eliminarse el uso compatible de hospedaje al uso residencial ( apartados 1.d de los art. 4.227 y 4.2.36). además, sólo se permite el uso alternativo únicamente en la totalidad de edificio para los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos en edificios catalogados de grado 0 y 1( apartados 4.d de los art. 4.2.27 y 4.2.36, con la consiguientes discriminación para las VFT.
En zona Centro se elimina el uso de hospedaje como uso compatible en los edificios de uso dimanante residencial (art. 7.2.10 apartado d), lo que implica la prohibición de instalar VFT.
En la zona de Ensanche Moderno, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamientos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.3.11, apartado d). Además, en esta Zona ahora sólo serán posibles las VFT en posición de planta baja, primera y segunda, ya que en el Pgou en edificios de uso dominante residencial se considera compatible el uso de hospedaje solamente para estas plantas, para la tipología de alojamiento turístico der Tipos I y II (art. 7.3.9).
En la Zona de Ciudad Jardín, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamentos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.4.9 apartado d) y no encontrándose el uso de hospedaje como uso compatible al uso dominante residencial (art. 7.4.7)
En los Ejes Comerciales se limita la instalación de nuevas VFT, ya que permanece el uso residencial como alternativo (apartado 4 del art. 7.6.2), pero se elimina esta posibilidad para el uso de hospedaje (apartado 2 del art. 7.6.2).
La Modificación Puntual del Pgou de Cádiz colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, precepto que fue introducido por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas( eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia).
Conculca el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y en los que se refiere estrictamente a iniciativas normativas, el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Se conculcan las previsiones de la Ley 20/2013, y en particular lo dispuesto en los art. 3, 5, 9.1 y 18.2 a) y 18.2g) de dicha Ley de Garantía de Unidad de Mercado, en relación con el art. 10 e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Con carácter general, la regulación contenida en la Modificación Puntual del Pgou impugnada incurre en infracción de los principios de seguridad jurídica, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.
b) El objetivo de política social vinculado al derecho de vivienda, recogido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que dice: " el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
En el momento de la promulgación de las normas urbanísticas, no existía regulación de las Viviendas de Fines Turísticos, que con la modificación operada se incluyen en el uso hospedaje de acuerdo con el Decreto 28/2016, no se afecta ni contradice la regulación autonómica. Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou de 2012 al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje. La utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje , de conformidad con la normativa autonómica, y la modificación así lo refleja a los efectos de aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación del uso residencial. Se regula el uso de hospedaje especialmente en la zona del caso histórico, a fin de adaptarlo a la normativa autonómica, y ponderando los intereses en conflicto, que debido a la turistificación venían desiquilibrándose en detrimento de la vivienda de uso residencial, de la convivencia vecinal, y de la preservación del entorno urbano.
Primero.- En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.
Segundo.- Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios - artículo 1.º4 del título preliminar del Código Civil EDL 1889/1- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879.
Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.º3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".
Destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 ), la naturaleza y límites en sentido siguiente:
"El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.
En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de Planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.
La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.
Obvio es que esta autonomía no es absoluta en los ámbitos territoriales a los que hacemos referencia, pues, sabemos que el Estado ( artículo 149.1.23 de la CE ) cuenta con posibilidades de actuación en los distintos ámbitos sectoriales de sus competencias, pero, fundamentalmente en el ámbito del medio ambiente; ámbito este que, sin duda, ha modulado y matizado todo el complejo mundo del urbanismo.
Igualmente, sabemos, que la Unión Europea, no quiere mantenerse al margen de estos ámbitos de actuación"
Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje.
La modificación radica en esencia en preservar el uso residencial frente al uso hospedaje y se modifica el art. 3.4.27 de las Normas Urbanísticas del Pgou. Se completa el contenido del precepto y se incorpora un apartado en el que se establece que la utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje por lo que serán de aplicación las condiciones de compatiblidad del uso residencial.
Los art. 4.2.27 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial histórica) y 4.2.36 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial moderna) se modifican con el fin de eliminar el uso de hospedaje como compatible con el residencial en los edificios afectados y limitar la implantación del uso de hospedaje como alternativo al residencial únicamente a hoteles y apartamentos turísticos solamente en edificios catalogados con grado 0 y grado 1.
Se modifican los art. 7.2.10 (Usos compatibles. Ordenanza de zona de casco histórico) y 7.2.13 (Usos Alternativos. Ordenanza de zona de la ciudad jardín) se modifican para limitar la implantación del uso hospedaje únicamente a a hoteles y apartamentos turísticos como alternativo al residencial.
Del art. 7.6.1 respecto al ámbito de aplicación de la Ordenanza de Ejes Comerciales se aclara el referido ámbito.
El art. 7.6.2 regulador de los usos compatibles en la ordenanza de Ejes Comerciales se establece el uso de hospedaje como incompatible con el uso residencial.
Consta en la memoria de la actuación que en los últimos años se ha observado un incremento del turismo asociado a la oferta distributiva ofrecida por las plataformas vinculadas a la comunicación derivada de las nuevas tecnologías, lo que supone una oportunidad insospechada hace unas décadas.
La Administración urbanística contempló que la velocidad a la que se desarrolla el sector y el incremento del número de viviendas que se dedican al uso turístico, concentrándose en su mayoría en el casco histórico, requiere de un esfuerzo regulatorio desde una perspectiva más amplia del ámbito local. Se justifica la modificación en la incorporación en el uso de hospedaje de las viviendas con fines turísticos regulando la transformación del uso residencial en estas actividades económicas.
Se justifica la actuación en la evidencia de la innovación, ya que las previsiones puestas de manifiesto en el documento de estudio para las VFT, hacen urgente la adopción de medidas concretas que afectan a determinaciones contenidas en el Plan Vigente. Se indica en el documento que es preciso adaptar la normativa vigente a las condiciones particulares de la viviendas con fines turísticos, entendiendo que independientemente de que sea desarrollada al amparo del uso residencial en lo relativo a habitabilidad y condiciones funcionales, deben ser consideradas como actividad productiva (hospedaje) en lo relativo a las condiciones de transformación y compatibilidad con el uso residencial..
La modificación del Pgou define un conjunto de operaciones estratégicas, a las que confía la transformación de la ciudad, entre las que se encuentra facilitar el acceso a la vivienda a los colectivos más desfavorecidos y la recuperación de los barrios entendidos estos como los espacios urbanos habitables con identidad propia. Paralelamente se propone la consolidación y ampliación del papel del turismo y el ocio en la economía de la ciudad. El objeto de la modificación es regular las condiciones de implantación del uso de hospedaje, en desarrollo del Pgou de 24 de noviembre de 2011, de modo que se garantice el uso global residencial como seña de identidad de un determinado barrio.
Esta Sala considera que la modificación puntual del planeamiento realizada por la Administración urbanística municipal, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y por lo que a continuación se expondrá, no ha hecho nada más que proteger y preservar los intereses generales de la ciudadanía de Cádiz.
Interesa destacar que de acuerdo con los informes que constan en las actuaciones se acredita en el Plan Municipal de Viviendas, que el 74,7% de las viviendas registradas en el Registro de Turismo de Andalucía, se concentran en los barrios del casco histórico de la ciudad de Cádiz y que indice de presión turística es superior a ciudades como Sevilla, Valencia, Madrid o Córdoba, siendo similar al de Málaga , ambas cerca del 3%.
En el Registro de Turismo de Andalucía se acredita en el año 2019, un total de 1.224 licencias de Viviendas con Fines Turísticos y en noviembre de 2021 un total de 1.924 en la ciudad Cádiz . Se expresaba en los informes el número importante de viviendas que se destinan a alquiler turístico que se detraen del residencial y generan escasez de oferta y subida de precios, restando opciones de permanencia en la ciudad a las personas que la habitan. Todo ello en un momento histórico además en el que no deja de aumentar la demanda de alquiler frente a a compra motivado por los bajos e inestables salarios y las nuevas formas de vida.
El indicado precepto expresa lo siguiente: "A los efectos previstos en el apartado anterior, se entiende por mejora de la regulación económica el conjunto de actuaciones e instrumentos mediante los cuales los poderes públicos, al elaborar o aplicar las normas que inciden en las actividades económicas, aplican los principios de eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia para propiciar un marco normativo que contribuya a alcanzar un modelo productivo acorde con los principios y objetivos básicos previstos en el artículo 157 del Estatuto de Autonomía para Andalucía".
Por su parte el art. 157 del Estatuto de Autonomía. Producción y desarrollo sostenible, establece:
1. En el marco de sus competencias, los poderes públicos de Andalucía orientarán sus políticas especialmente al desarrollo de la agricultura ecológica, el turismo sostenible, la protección del litoral y la red de espacios naturales protegidos, así como al fomento de una tecnología eficiente y limpia. Todos los sectores económicos vinculados al desarrollo sostenible cumplen un papel relevante en la defensa del medio ambiente.
2. Los poderes públicos de Andalucía impulsarán las políticas y dispondrán los instrumentos adecuados para hacer compatible la actividad económica con la óptima calidad ambiental, velando porque los sectores productivos protejan de forma efectiva el medio ambiente.
3. Los poderes públicos de Andalucía protegerán el ciclo integral del agua, y promoverán su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general.
No se acierta a comprender la cita del precepto como infringido pues no se ha quebrantado en modo alguno la mejora económica ni los principios inspiradores de la misma tales como eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia y menos relacionados con la actividad turística, pues las razones de la modificación urbanística se condensan en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente sentencia. En la actuación administrativa como se dijo más arriba se pretende defender los intereses generales de la ciudadanía gaditana, preservando el uso residencial frente la uso de hospedaje. Por ello, se contemplan nuevas condiciones de acceso y ejercicio para los operadores económicos de las Viviendas de Finalidad Turísitica, en beneficio de los intereses generales de la ciudad, buscando un equilibrio entre los usos urbanísticos, sin que pueda entenderse vulnerado el art. 157 del Estatuto de Autonomía, pues precisamente el turismo que protege el precepto es el "sostenible", situación de sostenibilidad que no era la precedente pues la presión turística estimada en la ciudad estaba lejos del indicado concepto.
Se alude en la demanda a la infracción de la Ley 40/2015, de 1 de octubre en su art. 4. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.
1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.
No se ha vulnerado el precepto pues como se viene diciendo se ha intentado el equilibrio entre los usos y en definitiva la protección de los intereses públicos, por lo que debe afirmarse que el precepto ha sido respetado y los principios que en el mismo se contienen.
Por la razón antedicha tampoco se infringen los principios que se contemplan en el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Asimismo se apunta la infracción de la Ley de Garantía en la Unidad de Mercado , Ley 20/2013, de 9 de diciembre, en concreto los artículos:
Artículo 3. Principio de no discriminación.
1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.
2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.
No se ha infringido el principio de no discriminación de los operadores económicos, pues la mera cita del precepto, no supone que se haya discriminado en ningún concepto de establecimiento o residencia a operador económico alguno. Ha de reiterarse que la actuación urbanística se fundamenta en la satisfacción de los intereses generales de la ciudadanía que deben ser priorizados frente a intereses sectoriales económicos que si bien en abstracto pueden justificarse, en concreto, en la ciudad de Cádiz perjudicaban por las razones expuestas más arriba los intereses generales urbanísticos de la ciudad.
Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.
1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.
3. La necesidad y proporcionalidad de los límites o requisitos relacionados con el acceso y el ejercicio de las profesiones reguladas se evaluará de conformidad con el Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.
Los principios que enumera el precepto han sido escrupulosamente respetados por la propia motivación y justificación de la actuación urbanística realizada en satisfacción de intereses generales y precisamente por razones imperiosas de interese general que se contraen a la protección del entorno urbano se procedió a la modificación puntual del plan general.
Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos.
1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, simplificación de cargas y transparencia.
El precepto reitera los principios de anteriores preceptos y por las mismas razones antedichas se deben entender respetados.
Tampoco se ha vulnerado el art. 18.2 a) pues la actuación urbanística no es atentatoria de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación
La Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y ejecución, en su art. 10 dispone: En ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente:
e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.
El referido precepto no puede relacionarse con los indicados de la Ley 20/2013, para entenderlos conculcados, pues ya se han expresado las razones por las que se entienden respetados y en todo caso y atendiendo al contenido del art. 10 e) de la Ley 17/2009, las razones de la actuación urbanística no atendían a planificación económica sino a la protección de intereses generales urbanísticos que deben prevalecer frente a intereses económicos que se intentan amparar en la libertad de empresa y en las necesidades cambiantes del mercado.
Tampoco debe olvidarse el objetivo de política social vinculado al derecho a la vivienda y recogido en el art. 4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que expresa: "el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.
Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Antecedentes
Restricciones a la competencia que afectan a las Viviendas con Fines Turísticos (en adelante VFT). El nuevo apartado 4 en el art. 3.3.27, al considerar las VFT, como servicio de hospedaje y su calificación como "uso de hospedaje a los efectos de la aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación", restringe la posibilidad de que se instalen nuevas VFT, dado que previamente estas viviendas se consideran de uso residencial para todas las demás condiciones de compatibilidad para poder instalar un nuevo establecimiento de alojamiento turístico de esta categoría en suelo de uso residencial.
Con la nueva conceptuación de las VFT, el Pgou introduce las siguientes restricciones: No se podrán instalar VFT en edificios de la categoría de Arquitectura Residencial Histórica y de la categoría de Arquitectura Residencial Moderna, al eliminarse el uso compatible de hospedaje al uso residencial ( apartados 1.d de los art. 4.227 y 4.2.36). además, sólo se permite el uso alternativo únicamente en la totalidad de edificio para los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos en edificios catalogados de grado 0 y 1( apartados 4.d de los art. 4.2.27 y 4.2.36, con la consiguientes discriminación para las VFT.
En zona Centro se elimina el uso de hospedaje como uso compatible en los edificios de uso dimanante residencial (art. 7.2.10 apartado d), lo que implica la prohibición de instalar VFT.
En la zona de Ensanche Moderno, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamientos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.3.11, apartado d). Además, en esta Zona ahora sólo serán posibles las VFT en posición de planta baja, primera y segunda, ya que en el Pgou en edificios de uso dominante residencial se considera compatible el uso de hospedaje solamente para estas plantas, para la tipología de alojamiento turístico der Tipos I y II (art. 7.3.9).
En la Zona de Ciudad Jardín, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamentos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.4.9 apartado d) y no encontrándose el uso de hospedaje como uso compatible al uso dominante residencial (art. 7.4.7)
En los Ejes Comerciales se limita la instalación de nuevas VFT, ya que permanece el uso residencial como alternativo (apartado 4 del art. 7.6.2), pero se elimina esta posibilidad para el uso de hospedaje (apartado 2 del art. 7.6.2).
La Modificación Puntual del Pgou de Cádiz colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, precepto que fue introducido por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas( eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia).
Conculca el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y en los que se refiere estrictamente a iniciativas normativas, el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Se conculcan las previsiones de la Ley 20/2013, y en particular lo dispuesto en los art. 3, 5, 9.1 y 18.2 a) y 18.2g) de dicha Ley de Garantía de Unidad de Mercado, en relación con el art. 10 e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Con carácter general, la regulación contenida en la Modificación Puntual del Pgou impugnada incurre en infracción de los principios de seguridad jurídica, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.
b) El objetivo de política social vinculado al derecho de vivienda, recogido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que dice: " el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
En el momento de la promulgación de las normas urbanísticas, no existía regulación de las Viviendas de Fines Turísticos, que con la modificación operada se incluyen en el uso hospedaje de acuerdo con el Decreto 28/2016, no se afecta ni contradice la regulación autonómica. Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou de 2012 al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje. La utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje , de conformidad con la normativa autonómica, y la modificación así lo refleja a los efectos de aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación del uso residencial. Se regula el uso de hospedaje especialmente en la zona del caso histórico, a fin de adaptarlo a la normativa autonómica, y ponderando los intereses en conflicto, que debido a la turistificación venían desiquilibrándose en detrimento de la vivienda de uso residencial, de la convivencia vecinal, y de la preservación del entorno urbano.
Primero.- En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.
Segundo.- Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios - artículo 1.º4 del título preliminar del Código Civil EDL 1889/1- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879.
Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.º3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".
Destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 ), la naturaleza y límites en sentido siguiente:
"El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.
En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de Planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.
La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.
Obvio es que esta autonomía no es absoluta en los ámbitos territoriales a los que hacemos referencia, pues, sabemos que el Estado ( artículo 149.1.23 de la CE ) cuenta con posibilidades de actuación en los distintos ámbitos sectoriales de sus competencias, pero, fundamentalmente en el ámbito del medio ambiente; ámbito este que, sin duda, ha modulado y matizado todo el complejo mundo del urbanismo.
Igualmente, sabemos, que la Unión Europea, no quiere mantenerse al margen de estos ámbitos de actuación"
Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje.
La modificación radica en esencia en preservar el uso residencial frente al uso hospedaje y se modifica el art. 3.4.27 de las Normas Urbanísticas del Pgou. Se completa el contenido del precepto y se incorpora un apartado en el que se establece que la utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje por lo que serán de aplicación las condiciones de compatiblidad del uso residencial.
Los art. 4.2.27 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial histórica) y 4.2.36 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial moderna) se modifican con el fin de eliminar el uso de hospedaje como compatible con el residencial en los edificios afectados y limitar la implantación del uso de hospedaje como alternativo al residencial únicamente a hoteles y apartamentos turísticos solamente en edificios catalogados con grado 0 y grado 1.
Se modifican los art. 7.2.10 (Usos compatibles. Ordenanza de zona de casco histórico) y 7.2.13 (Usos Alternativos. Ordenanza de zona de la ciudad jardín) se modifican para limitar la implantación del uso hospedaje únicamente a a hoteles y apartamentos turísticos como alternativo al residencial.
Del art. 7.6.1 respecto al ámbito de aplicación de la Ordenanza de Ejes Comerciales se aclara el referido ámbito.
El art. 7.6.2 regulador de los usos compatibles en la ordenanza de Ejes Comerciales se establece el uso de hospedaje como incompatible con el uso residencial.
Consta en la memoria de la actuación que en los últimos años se ha observado un incremento del turismo asociado a la oferta distributiva ofrecida por las plataformas vinculadas a la comunicación derivada de las nuevas tecnologías, lo que supone una oportunidad insospechada hace unas décadas.
La Administración urbanística contempló que la velocidad a la que se desarrolla el sector y el incremento del número de viviendas que se dedican al uso turístico, concentrándose en su mayoría en el casco histórico, requiere de un esfuerzo regulatorio desde una perspectiva más amplia del ámbito local. Se justifica la modificación en la incorporación en el uso de hospedaje de las viviendas con fines turísticos regulando la transformación del uso residencial en estas actividades económicas.
Se justifica la actuación en la evidencia de la innovación, ya que las previsiones puestas de manifiesto en el documento de estudio para las VFT, hacen urgente la adopción de medidas concretas que afectan a determinaciones contenidas en el Plan Vigente. Se indica en el documento que es preciso adaptar la normativa vigente a las condiciones particulares de la viviendas con fines turísticos, entendiendo que independientemente de que sea desarrollada al amparo del uso residencial en lo relativo a habitabilidad y condiciones funcionales, deben ser consideradas como actividad productiva (hospedaje) en lo relativo a las condiciones de transformación y compatibilidad con el uso residencial..
La modificación del Pgou define un conjunto de operaciones estratégicas, a las que confía la transformación de la ciudad, entre las que se encuentra facilitar el acceso a la vivienda a los colectivos más desfavorecidos y la recuperación de los barrios entendidos estos como los espacios urbanos habitables con identidad propia. Paralelamente se propone la consolidación y ampliación del papel del turismo y el ocio en la economía de la ciudad. El objeto de la modificación es regular las condiciones de implantación del uso de hospedaje, en desarrollo del Pgou de 24 de noviembre de 2011, de modo que se garantice el uso global residencial como seña de identidad de un determinado barrio.
Esta Sala considera que la modificación puntual del planeamiento realizada por la Administración urbanística municipal, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y por lo que a continuación se expondrá, no ha hecho nada más que proteger y preservar los intereses generales de la ciudadanía de Cádiz.
Interesa destacar que de acuerdo con los informes que constan en las actuaciones se acredita en el Plan Municipal de Viviendas, que el 74,7% de las viviendas registradas en el Registro de Turismo de Andalucía, se concentran en los barrios del casco histórico de la ciudad de Cádiz y que indice de presión turística es superior a ciudades como Sevilla, Valencia, Madrid o Córdoba, siendo similar al de Málaga , ambas cerca del 3%.
En el Registro de Turismo de Andalucía se acredita en el año 2019, un total de 1.224 licencias de Viviendas con Fines Turísticos y en noviembre de 2021 un total de 1.924 en la ciudad Cádiz . Se expresaba en los informes el número importante de viviendas que se destinan a alquiler turístico que se detraen del residencial y generan escasez de oferta y subida de precios, restando opciones de permanencia en la ciudad a las personas que la habitan. Todo ello en un momento histórico además en el que no deja de aumentar la demanda de alquiler frente a a compra motivado por los bajos e inestables salarios y las nuevas formas de vida.
El indicado precepto expresa lo siguiente: "A los efectos previstos en el apartado anterior, se entiende por mejora de la regulación económica el conjunto de actuaciones e instrumentos mediante los cuales los poderes públicos, al elaborar o aplicar las normas que inciden en las actividades económicas, aplican los principios de eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia para propiciar un marco normativo que contribuya a alcanzar un modelo productivo acorde con los principios y objetivos básicos previstos en el artículo 157 del Estatuto de Autonomía para Andalucía".
Por su parte el art. 157 del Estatuto de Autonomía. Producción y desarrollo sostenible, establece:
1. En el marco de sus competencias, los poderes públicos de Andalucía orientarán sus políticas especialmente al desarrollo de la agricultura ecológica, el turismo sostenible, la protección del litoral y la red de espacios naturales protegidos, así como al fomento de una tecnología eficiente y limpia. Todos los sectores económicos vinculados al desarrollo sostenible cumplen un papel relevante en la defensa del medio ambiente.
2. Los poderes públicos de Andalucía impulsarán las políticas y dispondrán los instrumentos adecuados para hacer compatible la actividad económica con la óptima calidad ambiental, velando porque los sectores productivos protejan de forma efectiva el medio ambiente.
3. Los poderes públicos de Andalucía protegerán el ciclo integral del agua, y promoverán su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general.
No se acierta a comprender la cita del precepto como infringido pues no se ha quebrantado en modo alguno la mejora económica ni los principios inspiradores de la misma tales como eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia y menos relacionados con la actividad turística, pues las razones de la modificación urbanística se condensan en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente sentencia. En la actuación administrativa como se dijo más arriba se pretende defender los intereses generales de la ciudadanía gaditana, preservando el uso residencial frente la uso de hospedaje. Por ello, se contemplan nuevas condiciones de acceso y ejercicio para los operadores económicos de las Viviendas de Finalidad Turísitica, en beneficio de los intereses generales de la ciudad, buscando un equilibrio entre los usos urbanísticos, sin que pueda entenderse vulnerado el art. 157 del Estatuto de Autonomía, pues precisamente el turismo que protege el precepto es el "sostenible", situación de sostenibilidad que no era la precedente pues la presión turística estimada en la ciudad estaba lejos del indicado concepto.
Se alude en la demanda a la infracción de la Ley 40/2015, de 1 de octubre en su art. 4. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.
1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.
No se ha vulnerado el precepto pues como se viene diciendo se ha intentado el equilibrio entre los usos y en definitiva la protección de los intereses públicos, por lo que debe afirmarse que el precepto ha sido respetado y los principios que en el mismo se contienen.
Por la razón antedicha tampoco se infringen los principios que se contemplan en el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Asimismo se apunta la infracción de la Ley de Garantía en la Unidad de Mercado , Ley 20/2013, de 9 de diciembre, en concreto los artículos:
Artículo 3. Principio de no discriminación.
1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.
2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.
No se ha infringido el principio de no discriminación de los operadores económicos, pues la mera cita del precepto, no supone que se haya discriminado en ningún concepto de establecimiento o residencia a operador económico alguno. Ha de reiterarse que la actuación urbanística se fundamenta en la satisfacción de los intereses generales de la ciudadanía que deben ser priorizados frente a intereses sectoriales económicos que si bien en abstracto pueden justificarse, en concreto, en la ciudad de Cádiz perjudicaban por las razones expuestas más arriba los intereses generales urbanísticos de la ciudad.
Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.
1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.
3. La necesidad y proporcionalidad de los límites o requisitos relacionados con el acceso y el ejercicio de las profesiones reguladas se evaluará de conformidad con el Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.
Los principios que enumera el precepto han sido escrupulosamente respetados por la propia motivación y justificación de la actuación urbanística realizada en satisfacción de intereses generales y precisamente por razones imperiosas de interese general que se contraen a la protección del entorno urbano se procedió a la modificación puntual del plan general.
Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos.
1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, simplificación de cargas y transparencia.
El precepto reitera los principios de anteriores preceptos y por las mismas razones antedichas se deben entender respetados.
Tampoco se ha vulnerado el art. 18.2 a) pues la actuación urbanística no es atentatoria de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación
La Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y ejecución, en su art. 10 dispone: En ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente:
e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.
El referido precepto no puede relacionarse con los indicados de la Ley 20/2013, para entenderlos conculcados, pues ya se han expresado las razones por las que se entienden respetados y en todo caso y atendiendo al contenido del art. 10 e) de la Ley 17/2009, las razones de la actuación urbanística no atendían a planificación económica sino a la protección de intereses generales urbanísticos que deben prevalecer frente a intereses económicos que se intentan amparar en la libertad de empresa y en las necesidades cambiantes del mercado.
Tampoco debe olvidarse el objetivo de política social vinculado al derecho a la vivienda y recogido en el art. 4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que expresa: "el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.
Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Fundamentos
Restricciones a la competencia que afectan a las Viviendas con Fines Turísticos (en adelante VFT). El nuevo apartado 4 en el art. 3.3.27, al considerar las VFT, como servicio de hospedaje y su calificación como "uso de hospedaje a los efectos de la aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación", restringe la posibilidad de que se instalen nuevas VFT, dado que previamente estas viviendas se consideran de uso residencial para todas las demás condiciones de compatibilidad para poder instalar un nuevo establecimiento de alojamiento turístico de esta categoría en suelo de uso residencial.
Con la nueva conceptuación de las VFT, el Pgou introduce las siguientes restricciones: No se podrán instalar VFT en edificios de la categoría de Arquitectura Residencial Histórica y de la categoría de Arquitectura Residencial Moderna, al eliminarse el uso compatible de hospedaje al uso residencial ( apartados 1.d de los art. 4.227 y 4.2.36). además, sólo se permite el uso alternativo únicamente en la totalidad de edificio para los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos en edificios catalogados de grado 0 y 1( apartados 4.d de los art. 4.2.27 y 4.2.36, con la consiguientes discriminación para las VFT.
En zona Centro se elimina el uso de hospedaje como uso compatible en los edificios de uso dimanante residencial (art. 7.2.10 apartado d), lo que implica la prohibición de instalar VFT.
En la zona de Ensanche Moderno, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamientos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.3.11, apartado d). Además, en esta Zona ahora sólo serán posibles las VFT en posición de planta baja, primera y segunda, ya que en el Pgou en edificios de uso dominante residencial se considera compatible el uso de hospedaje solamente para estas plantas, para la tipología de alojamiento turístico der Tipos I y II (art. 7.3.9).
En la Zona de Ciudad Jardín, los usos alternativos en edificio de uso exclusivo se limitan al uso de hospedaje para hoteles y apartamentos turísticos, quedando excluidas las VFT (art. 7.4.9 apartado d) y no encontrándose el uso de hospedaje como uso compatible al uso dominante residencial (art. 7.4.7)
En los Ejes Comerciales se limita la instalación de nuevas VFT, ya que permanece el uso residencial como alternativo (apartado 4 del art. 7.6.2), pero se elimina esta posibilidad para el uso de hospedaje (apartado 2 del art. 7.6.2).
La Modificación Puntual del Pgou de Cádiz colisiona con los principios de una buena regulación económica mencionados en varias normas de rango legal del ordenamiento jurídico español, entre otras, en el art. 2.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, precepto que fue introducido por la Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas( eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia).
Conculca el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y en los que se refiere estrictamente a iniciativas normativas, el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Se conculcan las previsiones de la Ley 20/2013, y en particular lo dispuesto en los art. 3, 5, 9.1 y 18.2 a) y 18.2g) de dicha Ley de Garantía de Unidad de Mercado, en relación con el art. 10 e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Con carácter general, la regulación contenida en la Modificación Puntual del Pgou impugnada incurre en infracción de los principios de seguridad jurídica, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.
b) El objetivo de política social vinculado al derecho de vivienda, recogido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que dice: " el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
En el momento de la promulgación de las normas urbanísticas, no existía regulación de las Viviendas de Fines Turísticos, que con la modificación operada se incluyen en el uso hospedaje de acuerdo con el Decreto 28/2016, no se afecta ni contradice la regulación autonómica. Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou de 2012 al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje. La utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje , de conformidad con la normativa autonómica, y la modificación así lo refleja a los efectos de aplicación de las condiciones de compatibilidad y transformación del uso residencial. Se regula el uso de hospedaje especialmente en la zona del caso histórico, a fin de adaptarlo a la normativa autonómica, y ponderando los intereses en conflicto, que debido a la turistificación venían desiquilibrándose en detrimento de la vivienda de uso residencial, de la convivencia vecinal, y de la preservación del entorno urbano.
Primero.- En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.
Segundo.- Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios - artículo 1.º4 del título preliminar del Código Civil EDL 1889/1- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos -la Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879.
Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.º3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".
Destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009 ), la naturaleza y límites en sentido siguiente:
"El ejercicio de esta potestad discrecional en el ámbito urbanístico se concreta en la libertad de elección que corresponde al planificador, legalmente atribuida, para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística. Discrecionalidad, por tanto, que nace de la ley y resulta amparada por la misma. Y esto es así porque legalmente ni se anticipa ni se determina el contenido de la decisión urbanística, sino que se confía en el planificador para que adopte la decisión que resulte acorde con el interés general.
En el bien entendido que no estamos sólo ante el ejercicio de una potestad sino también ante un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso, encarnadas por el interés público, así lo demandan. En definitiva, la potestad de Planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público.
La doctrina tradicional sobre el ejercicio del "ius variandi" reconoce, por tanto, una amplia libertad de elección al planificador urbanístico entre las diversas opciones igualmente adecuadas y, por supuesto, permitidas por la Ley. Ahora bien, como sucede con la discrecionalidad en general, el ejercicio de tal potestad se encuentra sujeto a una serie de límites, que no pueden ser sobrepasados.
Obvio es que esta autonomía no es absoluta en los ámbitos territoriales a los que hacemos referencia, pues, sabemos que el Estado ( artículo 149.1.23 de la CE ) cuenta con posibilidades de actuación en los distintos ámbitos sectoriales de sus competencias, pero, fundamentalmente en el ámbito del medio ambiente; ámbito este que, sin duda, ha modulado y matizado todo el complejo mundo del urbanismo.
Igualmente, sabemos, que la Unión Europea, no quiere mantenerse al margen de estos ámbitos de actuación"
Con la regulación de la modificación se trata de adecuar el Pgou al Decreto 28/2016, se hace preciso la modificación de la definición del uso hospedaje, y la regulación de la transformación del uso residencial al uso hospedaje.
La modificación radica en esencia en preservar el uso residencial frente al uso hospedaje y se modifica el art. 3.4.27 de las Normas Urbanísticas del Pgou. Se completa el contenido del precepto y se incorpora un apartado en el que se establece que la utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en la misma de un servicio de hospedaje por lo que serán de aplicación las condiciones de compatiblidad del uso residencial.
Los art. 4.2.27 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial histórica) y 4.2.36 (Condiciones de uso de los edificios de la categoría de arquitectura residencial moderna) se modifican con el fin de eliminar el uso de hospedaje como compatible con el residencial en los edificios afectados y limitar la implantación del uso de hospedaje como alternativo al residencial únicamente a hoteles y apartamentos turísticos solamente en edificios catalogados con grado 0 y grado 1.
Se modifican los art. 7.2.10 (Usos compatibles. Ordenanza de zona de casco histórico) y 7.2.13 (Usos Alternativos. Ordenanza de zona de la ciudad jardín) se modifican para limitar la implantación del uso hospedaje únicamente a a hoteles y apartamentos turísticos como alternativo al residencial.
Del art. 7.6.1 respecto al ámbito de aplicación de la Ordenanza de Ejes Comerciales se aclara el referido ámbito.
El art. 7.6.2 regulador de los usos compatibles en la ordenanza de Ejes Comerciales se establece el uso de hospedaje como incompatible con el uso residencial.
Consta en la memoria de la actuación que en los últimos años se ha observado un incremento del turismo asociado a la oferta distributiva ofrecida por las plataformas vinculadas a la comunicación derivada de las nuevas tecnologías, lo que supone una oportunidad insospechada hace unas décadas.
La Administración urbanística contempló que la velocidad a la que se desarrolla el sector y el incremento del número de viviendas que se dedican al uso turístico, concentrándose en su mayoría en el casco histórico, requiere de un esfuerzo regulatorio desde una perspectiva más amplia del ámbito local. Se justifica la modificación en la incorporación en el uso de hospedaje de las viviendas con fines turísticos regulando la transformación del uso residencial en estas actividades económicas.
Se justifica la actuación en la evidencia de la innovación, ya que las previsiones puestas de manifiesto en el documento de estudio para las VFT, hacen urgente la adopción de medidas concretas que afectan a determinaciones contenidas en el Plan Vigente. Se indica en el documento que es preciso adaptar la normativa vigente a las condiciones particulares de la viviendas con fines turísticos, entendiendo que independientemente de que sea desarrollada al amparo del uso residencial en lo relativo a habitabilidad y condiciones funcionales, deben ser consideradas como actividad productiva (hospedaje) en lo relativo a las condiciones de transformación y compatibilidad con el uso residencial..
La modificación del Pgou define un conjunto de operaciones estratégicas, a las que confía la transformación de la ciudad, entre las que se encuentra facilitar el acceso a la vivienda a los colectivos más desfavorecidos y la recuperación de los barrios entendidos estos como los espacios urbanos habitables con identidad propia. Paralelamente se propone la consolidación y ampliación del papel del turismo y el ocio en la economía de la ciudad. El objeto de la modificación es regular las condiciones de implantación del uso de hospedaje, en desarrollo del Pgou de 24 de noviembre de 2011, de modo que se garantice el uso global residencial como seña de identidad de un determinado barrio.
Esta Sala considera que la modificación puntual del planeamiento realizada por la Administración urbanística municipal, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior y por lo que a continuación se expondrá, no ha hecho nada más que proteger y preservar los intereses generales de la ciudadanía de Cádiz.
Interesa destacar que de acuerdo con los informes que constan en las actuaciones se acredita en el Plan Municipal de Viviendas, que el 74,7% de las viviendas registradas en el Registro de Turismo de Andalucía, se concentran en los barrios del casco histórico de la ciudad de Cádiz y que indice de presión turística es superior a ciudades como Sevilla, Valencia, Madrid o Córdoba, siendo similar al de Málaga , ambas cerca del 3%.
En el Registro de Turismo de Andalucía se acredita en el año 2019, un total de 1.224 licencias de Viviendas con Fines Turísticos y en noviembre de 2021 un total de 1.924 en la ciudad Cádiz . Se expresaba en los informes el número importante de viviendas que se destinan a alquiler turístico que se detraen del residencial y generan escasez de oferta y subida de precios, restando opciones de permanencia en la ciudad a las personas que la habitan. Todo ello en un momento histórico además en el que no deja de aumentar la demanda de alquiler frente a a compra motivado por los bajos e inestables salarios y las nuevas formas de vida.
El indicado precepto expresa lo siguiente: "A los efectos previstos en el apartado anterior, se entiende por mejora de la regulación económica el conjunto de actuaciones e instrumentos mediante los cuales los poderes públicos, al elaborar o aplicar las normas que inciden en las actividades económicas, aplican los principios de eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia para propiciar un marco normativo que contribuya a alcanzar un modelo productivo acorde con los principios y objetivos básicos previstos en el artículo 157 del Estatuto de Autonomía para Andalucía".
Por su parte el art. 157 del Estatuto de Autonomía. Producción y desarrollo sostenible, establece:
1. En el marco de sus competencias, los poderes públicos de Andalucía orientarán sus políticas especialmente al desarrollo de la agricultura ecológica, el turismo sostenible, la protección del litoral y la red de espacios naturales protegidos, así como al fomento de una tecnología eficiente y limpia. Todos los sectores económicos vinculados al desarrollo sostenible cumplen un papel relevante en la defensa del medio ambiente.
2. Los poderes públicos de Andalucía impulsarán las políticas y dispondrán los instrumentos adecuados para hacer compatible la actividad económica con la óptima calidad ambiental, velando porque los sectores productivos protejan de forma efectiva el medio ambiente.
3. Los poderes públicos de Andalucía protegerán el ciclo integral del agua, y promoverán su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general.
No se acierta a comprender la cita del precepto como infringido pues no se ha quebrantado en modo alguno la mejora económica ni los principios inspiradores de la misma tales como eficiencia, necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia y menos relacionados con la actividad turística, pues las razones de la modificación urbanística se condensan en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente sentencia. En la actuación administrativa como se dijo más arriba se pretende defender los intereses generales de la ciudadanía gaditana, preservando el uso residencial frente la uso de hospedaje. Por ello, se contemplan nuevas condiciones de acceso y ejercicio para los operadores económicos de las Viviendas de Finalidad Turísitica, en beneficio de los intereses generales de la ciudad, buscando un equilibrio entre los usos urbanísticos, sin que pueda entenderse vulnerado el art. 157 del Estatuto de Autonomía, pues precisamente el turismo que protege el precepto es el "sostenible", situación de sostenibilidad que no era la precedente pues la presión turística estimada en la ciudad estaba lejos del indicado concepto.
Se alude en la demanda a la infracción de la Ley 40/2015, de 1 de octubre en su art. 4. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.
1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.
No se ha vulnerado el precepto pues como se viene diciendo se ha intentado el equilibrio entre los usos y en definitiva la protección de los intereses públicos, por lo que debe afirmarse que el precepto ha sido respetado y los principios que en el mismo se contienen.
Por la razón antedicha tampoco se infringen los principios que se contemplan en el art. 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Asimismo se apunta la infracción de la Ley de Garantía en la Unidad de Mercado , Ley 20/2013, de 9 de diciembre, en concreto los artículos:
Artículo 3. Principio de no discriminación.
1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.
2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.
No se ha infringido el principio de no discriminación de los operadores económicos, pues la mera cita del precepto, no supone que se haya discriminado en ningún concepto de establecimiento o residencia a operador económico alguno. Ha de reiterarse que la actuación urbanística se fundamenta en la satisfacción de los intereses generales de la ciudadanía que deben ser priorizados frente a intereses sectoriales económicos que si bien en abstracto pueden justificarse, en concreto, en la ciudad de Cádiz perjudicaban por las razones expuestas más arriba los intereses generales urbanísticos de la ciudad.
Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.
1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.
3. La necesidad y proporcionalidad de los límites o requisitos relacionados con el acceso y el ejercicio de las profesiones reguladas se evaluará de conformidad con el Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.
Los principios que enumera el precepto han sido escrupulosamente respetados por la propia motivación y justificación de la actuación urbanística realizada en satisfacción de intereses generales y precisamente por razones imperiosas de interese general que se contraen a la protección del entorno urbano se procedió a la modificación puntual del plan general.
Artículo 9. Garantía de las libertades de los operadores económicos.
1. Todas las autoridades competentes velarán, en las actuaciones administrativas, disposiciones y medios de intervención adoptados en su ámbito de actuación, por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, simplificación de cargas y transparencia.
El precepto reitera los principios de anteriores preceptos y por las mismas razones antedichas se deben entender respetados.
Tampoco se ha vulnerado el art. 18.2 a) pues la actuación urbanística no es atentatoria de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación
La Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y ejecución, en su art. 10 dispone: En ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente:
e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica.
El referido precepto no puede relacionarse con los indicados de la Ley 20/2013, para entenderlos conculcados, pues ya se han expresado las razones por las que se entienden respetados y en todo caso y atendiendo al contenido del art. 10 e) de la Ley 17/2009, las razones de la actuación urbanística no atendían a planificación económica sino a la protección de intereses generales urbanísticos que deben prevalecer frente a intereses económicos que se intentan amparar en la libertad de empresa y en las necesidades cambiantes del mercado.
Tampoco debe olvidarse el objetivo de política social vinculado al derecho a la vivienda y recogido en el art. 4 del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que expresa: "el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.
Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Condena en costas en los términos expresados. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.
Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
