PRIMERO.El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid, recaída en autos de Procedimiento Ordinario núm. 529/2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"QUE DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Emiliano (quien actúa en su condición de Portavoz y Concejal del Grupo Municipal Vox) y el GRUPO MUNICIPAL VOX en el Ayuntamiento de Madrid, contra la presunta actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid por la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid, anulando anular la actuación administrativa en vía de hecho por culpa in vigilando del Ayuntamiento de Madrid, por no ser conforme a derecho, acordando la retirada definitiva de las banderas/pancartas LGTBI colocadas en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid. Sin costas."
SEGUNDO. A.Frente a dicha Sentencia se alza:
1. El AYUNTAMIENTO DE MADRID, solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación "al no existir la vía de hecho de la Administración demandada".
2. El GRUPO MUNICIPAL MÁS MADRID DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, que solicita el dictado de una sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, desestime el recurso contencioso-administrativo, con todas las consecuencias legales inherentes, entre ellas el reconocimiento del derecho del grupo municipal MAS MADRID a colgar en el balcón de la c/Mayor 71 la pancarta arcoíris LGTBI.
B.La representación procesal de D. Emiliano y el GRUPO MUNICIPAL VOX EN EL AYUNTAMIENTO DE MADRID, se opone a los expresados recursos de apelación, solicitando el dictado de resolución por la que se confirme en su integridad la sentencia apelada, con imposición de costas a las partes recurrente.
TERCERO.Por evidentes imperativos procesales debemos comenzar nuestro análisis por la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, contemplada en el artículo 69.e) de la LJCA, alegada por los demandados-apelantes AYUNTAMIENTO DE MADRID y GRUPO MUNICIPAL MÁS MADRID, sustentada en la doctrina contenida en la STS de 1 de octubre de 2021, rec. 2374/2020.
La Sentencia dictada en la instancia rechaza la concurrencia de la extemporaneidad del recurso invocada por las citadas partes demandadas argumentando, en síntesis, que se está ante una situación asimilable a la existencia de una inactividad por parte de la Administración demandada, o bien, a la existencia de una situación de silencio administrativo negativo, ya que, a efectos impugnatorios no existe plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la situación de inactividad de la Administración Pública ni contra la situación de silencio administrativo negativo.
La parte recurrente-apelada argumenta que en la fecha de interposición del recurso contencioso aun ondeaban, en la fachada del edificio del Ayuntamiento de Madrid de la calle Mayor 71, enseñas o pancartas denunciadas, por lo que debe desestimarse la causa de inadmisibilidad invocada.
CUARTO.Para la correcta resolución sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, como consecuencia de su interposición extemporánea, debemos comenzar nuestro análisis poniendo de relieve que el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones tiene por objeto la impugnación de la presunta actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid por la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid.
Sentada dicha premisa, estimamos conveniente traer a colación la doctrina contenida en la STS de 1 de octubre de 2021, rec. 2374/2020, invocada por las partes apelantes.
En dicha Sentencia se dice:
"QUINTO. (...)
I. Previsión legal al respecto.
El artículo 30 LJCA otorga al interesado, ante una situación de vía de hecho, la posibilidad de optar entre estas dos alternativas: requerir a la Administración para que cese en su actuación o no hacerlo.
Tanto si lo hace y el requerimiento no es atendido en el plazo de diez días, como si no lo hace, la consecuencia es que se abre para el interesado la posibilidad de interponer directamente recurso contencioso-administrativo (" podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo").
Y en cuanto al plazo para esta interposición, el artículo 46.3 LJCA señala, para los supuestos en que hubiere mediado requerimiento, que " será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30", y para aquellos otros casos en que no hubiere mediado requerimiento, que el plazo " será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho".
Por tanto, una interpretación literal de este último precepto nos permite constatar que en ambos casos el interesado dispone de un plazo de veinte días para reaccionar frente a la vía de hecho y acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa:
a) En el primer supuesto, una vez acabado el plazo de diez días desde la formulación del requerimiento no atendido por la Administración se abre otro plazo de diez días para poder interponer el recurso contencioso-administrativo.
b) En el segundo supuesto, cuando no hubiere mediado requerimiento del interesado, éste dispondrá de un plazo de veinte días desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho para deducir el recurso contencioso- administrativo.
Ahora bien, es una realidad notoria que no siempre es posible que el interesado tenga conocimiento inmediato del inicio de la vía de hecho; por ello, cuando se acredite que aquél no ha tenido noticia de ese inicio, habrá que tomar en consideración a los efectos indicados -en aplicación de la doctrina de la "actio nata"- la fecha en que tomó conocimiento de esa actuación en vía de hecho y pudo ejercitar la acción correspondiente (en línea con la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 25 de enero de 2000, Caso Miragall Escolano y otros contra España , invocada, entre otras, en nuestra reciente STS nº 1.160/2021, de 22 de septiembre , y en las que en ella se citan).
II. Ejercicio potestativo de la acción para el interesado.
Es importante precisar que el artículo 30 LJCA no impone al interesado la obligación de reaccionar frente a la vía de hecho en los brevísimos plazos indicados. Simplemente articula en su favor una posibilidad, de ejercicio potestativo, para poder reaccionar rápidamente contra la actuación de la Administración que estima producida en vía de hecho, a fin de conseguir su cese inmediato y evitar así que la Administración persista en su actuación y, de ese modo, pueda alcanzar o consolidar el objetivo último que perseguía con esa ocupación ilegal; posibilidad de reacción que se suma -como ahora explicaremos- a la que, con carácter ordinario, prevé el artículo 46.1 LJCA .
A título de ejemplo, baste señalar en este sentido que el hecho de que el interesado no interponga directamente recurso contencioso-administrativo contra la ocupación aparentemente ilegal de un inmueble, realizada por la Administración con la finalidad de demolerlo, no priva a aquél de la posibilidad de interponer válidamente recurso contencioso-administrativo contra la demolición, ni le impide sustentar esta impugnación, entre otros motivos, en la causa de nulidad de pleno derecho consistente en haber llevado a cabo la ocupación y posterior demolición de forma ilegal, obviando absolutamente el procedimiento legalmente establecido [ ex artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 ].
Precisamente por ello, carecería de sentido jurídico que, por no haber acudido el interesado a impugnar la vía de hecho en sede contencioso-administrativa, haciendo uso -en los breves plazos antes indicados- de la acción de ejercicio potestativo prevista en su favor por el legislador, se viera obligado a soportar la continuación o persistencia de la vía de hecho hasta la consumación de ésta -en el ejemplo anterior, hasta la demolición del inmueble- y que, sin embargo, después y de forma paradójica, se reabriera la posibilidad de reaccionar contra la actuación ilegal de la Administración, impugnándola en sede contencioso-administrativa con sustento, precisamente, en la causa de nulidad de pleno derecho referida a la total inobservancia por la Administración del procedimiento legalmente establecido para poder llevar a cabo la ocupación y la posterior demolición.
Este ejemplo permite ilustrar gráficamente el carácter potestativo de la acción que el legislador confiere al interesado para combatir inmediatamente la vía de hecho, sin quedar privado en ningún caso de la posibilidad de reaccionar ulteriormente contra el resultado conseguido a través de esa vía de hecho.
III. Posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho.
Pero, además, existe otra consecuencia ligada a la anterior que debe ser destacada a este respecto.
Y es que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.
Esto es, la ley jurisdiccional no establece que, de no hacer uso el interesado en el indicado plazo de su facultad para deducir directamente recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho (una vez conocida ésta y, en su caso, formulada la intimación para su cese), quede cegada la posibilidad de formular nuevos requerimientos a la Administración mientras ésta persista en su actuación ilegal y no cese en la misma.
Luego, si la ley no la prohíbe expresamente y, conforme a lo expuesto, esa posibilidad resulta lógica y está provista de sentido jurídico, debe permitirse que el interesado pueda formular nuevos requerimientos a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras ésta persista. Y de ello se deriva que, aunque el interesado no haya hecho uso en la primera ocasión de su facultad para interponer recurso contencioso-administrativo en el indicado plazo, no existe obstáculo alguno para que, formulado un nuevo requerimiento, se abra un nuevo plazo para poder interponer dicho recurso. En definitiva, mientras persista la situación de ocupación ilegal el interesado tendrá la oportunidad de interponer recurso contencioso-administrativo en un nuevo plazo, que se abrirá tras cada nuevo requerimiento.
Esta conclusión resulta aún más consistente, a juicio de la Sala, en aquellos casos en que la Administración no sólo hubiera desatendido el requerimiento inicial (y, en su caso, los sucesivos), sino que lo hubiera ignorado, persistiendo en la ocupación y contestando con el silencio a la intimación de cese en la vía de hecho formulada por el interesado.
IV. Consideraciones complementarias.
En nuestra STS nº. 1.080/2018, de 26 de junio , tuvimos ocasión de establecer doctrina en relación con el artículo 29.1 LJCA , referido a los supuestos de inactividad de la Administración y lo hicimos en los siguientes términos:
"SEXTO.- (...) Existe consiguientemente un incumplimiento previo por parte la Administración de atender las obligaciones que le incumben, en este caso, cuando menos, de su obligación de actuar, esto es, de realizar una "actuación debida" a resultas del sistema de actuación urbanística previsto (sistema de cooperación), consistente en la realización de las obras de urbanización correspondientes.
Pues bien, hemos de entender que, mientras persista esta situación, y siga la Administración por tanto sin atender al cumplimiento de una obligación de hacer legalmente exigible que le compromete a la realización de una determinada conducta material (prestación), no puede beneficiarse de su propio incumplimiento ("allegans propriam turiptudinem non auditur") y, por eso, los sujetos que se ven abocados a soportarlo y que padecen sus consecuencias mantienen abierta la vía prevista en el artículo 29.1 LJCA -de reunir asimismo, desde luego, los requisitos legalmente establecidos mal efecto- para reaccionar y poner fin a la inactividad mediante la obtención del correspondiente pronunciamiento de condena en sede jurisdiccional ( artículo 71 LJCA ).
De otro modo se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución , en la medida en que este precepto garantiza la efectividad de aquel derecho, de modo particularmente intenso en lo que constituye su núcleo primario y más esencial -esto es, en su vertiente de "derecho de acceso a la jurisdicción"- y proscribe consecuentemente una interpretación de las causas de inadmisibilidad que responda a un rigorismo o a un formalismo excesivo que se sitúe en clara desproporción con los intereses que se sacrifican.
No está previsto en la Ley Jurisdiccional el efecto preclusivo de la acción que se pretende deducir de la falta de interposición de un recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a partir del trascurso del tiempo del que la Administración dispone para dar respuesta al obligado requerimiento previo en vía administrativa. Y sin opción alguna para formular un nuevo requerimiento para poner remedio a una misma situación de inactividad administrativa que viene a persistir en el tiempo; con el consiguiente reinicio del cómputo del plazo.
Y a falta de contemplación legal de una medida de esta índole -que, todo lo más y a lo sumo, solo podría venir de la mano del legislador y, ello, sin descartar que del indicado modo podría atentarse contra el contenido esencial del derecho concernido ( artículo 53.2 de la Constitución )-, no cabe introducir restricciones al ejercicio de un derecho fundamental que, por el contrario, hay que interpretar en el sentido más favorable para su efectividad.
SÉPTIMO.- Así, pues, hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el caso afirmando que, mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso administrativo por inactividad, al amparo del artículo 29.1 LJCA , con posterioridad al obligado requerimiento previo a la Administración para que atienda al cumplimiento de su obligación, cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impide; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos para el ejercicio de dicho recurso, y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad.
(...)"
Esta doctrina ha sido reiterada después en las SSTS nº 139/2020 (de 5 de febrero de 2020 ), nº. 573/2020 (de 28 de mayo de 2020 ) y nº. 877/2020 (de 25 de junio de 2020 ).
La doctrina expuesta estaba referida, como hemos dicho, a los supuestos de inactividad de la Administración contemplados en el artículo 29.1 LJCA y no a los de vías de hecho, previstos y regulados en el artículo 30 LJCA .
La ley jurisdiccional regula ambos supuestos en el mismo capítulo (el Capítulo I del Título III) bajo la rúbrica " Actividad administrativa impugnable", aunque lo hace de diferente manera, estableciendo procedimientos distintos en uno y otro caso.
Ahora bien, ello no impide constatar que en ambos supuestos estamos ante mecanismos procedimentales articulados por el legislador en beneficio de los respectivos interesados que se ven afectados por una situación anómala creada por la Administración, ya sea por su inactividad o, en su caso, por haber incurrido aparentemente en una vía de hecho.
En consecuencia, entendemos que la doctrina sentada en la citada STS nº. 1.080/2018 es trasladable, en lo sustancial, al presente caso, lo que nos reafirma en la interpretación que hemos expuesto en relación con el artículo 30 LJCA .
Esta interpretación no se contradice, en modo alguno, con la realizada en la STS de 8 de julio de 2015 (RC 3084/2013 ), dado que ésta no se pronuncia sobre la cuestión debatida en el recurso que ahora examinamos.
V. Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada.
En atención a las consideraciones expuestas, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos: ante una actuación de la Administración aparentemente realizada en vía de hecho, consistente en la ocupación ilegal de una propiedad privada, el interesado podrá reiterar sus requerimientos de cese en dicha ocupación mientras ésta persista, con la consecuencia de que, con cada requerimiento inatendido por la Administración, se abrirá una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello."
De dicha doctrina, a los efectos resolutorios que nos ocupan, se pueden extraer las siguientes relevantes consideraciones:
1. El artículo 30 de la LJCA articula en favor del interesado una posibilidad de ejercicio potestativo, para poder reaccionar rápidamente contra la actuación de la Administración que estima producida en vía de hecho, a fin de conseguir su cese inmediato y evitar así que la Administración persista en su actuación.
2. El citado artículo 30 de la LJCA otorga al interesado, ante una situación de vía de hecho, la posibilidad de optar entre dos alternativas: requerir a la Administración para que cese en su actuación o no hacerlo.
Tanto si lo hace y el requerimiento no es atendido en el plazo de diez días, como si no lo hace, la consecuencia es que se abre para el interesado la posibilidad de interponer directamente recurso contencioso-administrativo.
De una interpretación literal del artículo 46.3 de la LJCA nos permite constatar que, en ambos casos, el interesado dispone de un plazo de veinte días para reaccionar frente a la vía de hecho y acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa:
a) En el primer supuesto, una vez acabado el plazo de diez días desde la formulación del requerimiento no atendido por la Administración se abre otro plazo de diez días para poder interponer el recurso contencioso-administrativo.
b) En el segundo supuesto, cuando no hubiere mediado requerimiento del interesado, éste dispondrá de un plazo de veinte días desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho para deducir el recurso contencioso- administrativo.
3. Existe la posibilidad de ejercitar la acción mientras persista la vía de hecho, dado que la ley no establece efecto preclusivo alguno para el caso de que el interesado no ejercite la acción de carácter potestativo prevista en su favor por el legislador.
Ahora bien, dicha posibilidad está supeditada o condicionada a que el interesado reitere el requerimiento de cese de la vía de hecho denunciada (posibilidad abierta mientras persista la vía de hecho), abriéndose de este modo una nueva posibilidad de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo, comenzando a computarse de nuevo el plazo para ello.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, en aplicación de la expresada doctrina, la Sala no alberga duda alguna de la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, tanto en el supuesto de que la Proposición número 2022/8000872 ante el Pleno de D. Emiliano, en fecha 23 de mayo de 2022 (debatida en el Pleno el 31 de mayo de 2022), sea entendida como requerimiento previo al que se refiere el artículo 30 de la LJCA, como si no se entendiera así, teniendo en cuenta que el recurso contencioso fue presentado el 20 de julio de 2022 y, por ende, fuera del plazo establecido en el artículo 46.3 de la LJCA, al no haber sido precedido de un nuevo requerimiento.
En consecuencia, procede estimar ambos recursos de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, lo que nos exime de entrar a conocer del resto de las alegaciones formuladas.
QUINTO.En aplicación de los principios de congruencia y "tantum apellatum quantum devolutum"no procede efectuar expresa imposición de las costas causada en la primera instancia al no haberse solicitado así por las partes apelantes; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.
VISTOS. -Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
