PRIMERO.- Inicialmente la Administración demandada alega inicialmente la falta de competencia objetiva y la inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, que han de ser rechazadas.
La invocada falta de competencia objetiva estaba basada en las interposición ante el Juzgado de lo Contencioso de la demanda en solicitud de reconocimiento de estabilidad en el empleo, lo que era equivalente a la solicitud de un nombramiento como funcionario de carrera, cuestión para lo que el artículo 8 apartado a de la ley 29 / 1998 establece la competencia de la Sala. Pues bien, precisamente el Juzgado se declaró incompetente por esa razón y el procedimiento ha sido seguido ante esta Sala que es competente para el examen y resolución del pleito.
En cuanto a la falta de agotamiento de la vía administrativa que se alega por la Administración Autonómica para fundar la inadmisibilidad del recurso, no puede entenderse que concurra la misma cuándo la solicitud del interesado ante la Administración no ha obtenido respuesta alguna y el recurso contencioso administrativo se interpone por silencio.
SEGUNDO.- El interesado reclama que se le haga personal funcionario de carrera o asimilado ante el abuso de las sucesivas vinculaciones temporales. Entiende que tal consecuencia deriva de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.
Según hemos indicado en la sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019), y otras muchas, tal cosa no puede concederse. Como hemos dicho, el actor considera que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE , y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta. Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18 ), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19 , parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal Europeo ha dicho lo siguiente:
1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. 2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.
3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.
5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.
6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.
7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
La reciente sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asunto C-331/22 ) sigue esta misma senda al señalar que lo que declara es "siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legemdel Derecho nacional". Esto es, una cosa es lo que las cosas deban ser según el derecho de la UE, y otra lo que los jueces puedan llegar a hacer para dar cumplimiento a ello. Pues las instancias jurídicas no son solo las judiciales, sino que existen otras, y en particular las legislativas, que pueden ser las que estén llamadas a dar cumplimiento a lo que derive, en su caso, del derecho comunitario.
Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera, en funcionario de hecho asimilado al de carrera, o en personal laboral fijo, sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.
El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "Superación del proceso selectivo", para lo cual no basta con aprobar los ejercicios sino que hay que obtener una nota normalmente superior que permita acceder a plaza.
Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos (para cuya superación no basta obtener una nota que suponga el "aprobado" del ejercicio, sino una nota, normalmente superior, que permita la obtención de plaza), de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.
En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, y como parece que fue el caso en el supuesto del actor, que superó un proceso selectivo para selección de interinos en 2013, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.
La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión de la parte recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021 , declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:
"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.
Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP , sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....
A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)."
Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:
"Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)".
Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.
De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem-o incluso contra constitutionem,como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.
Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende el demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal funcionario fijo.
Tampoco procedería el reconocimiento de una situación de personal "funcionario de hecho" asimilado al de carrera, por no ser esta una categoría existente en el ordenamiento jurídico. La Sala conoce que en algunas sentencias aisladas se ha hablado de la figura del "funcionario de hecho", pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015 ), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico. Que en la realidad de las cosas existan situaciones que podemos calificar como de "funcionario de hecho" no quiere decir que sea labor de los Tribunales mantener y perpetuar las mismas, sino que lo que procederá es que la Administración ponga fin a semejante irregularidad, pues nuestro Ordenamiento hace que la expresión "funcionario de hecho" sea una contradicción en los términos, pues no hay más funcionario que el de Derecho, y lo otro, como su nombre indica, no es más que una situación de puro hecho, irregular e ilegal, que no debe ser mantenida, sino finalizada, sin perjuicio de que doctrinalmente pueda defenderse, exclusivamente por la protección de terceros de buena fe, que los actos del "funcionario de hecho" puedan llegar a ser mantenidos en su validez. En definitiva, la posibilidad de considerar al interesado "funcionario de carrera de hecho" implicaría, también, la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer.
SEGUNDO.- Recientemente se ha dictado la sentencia del TJUE 22 de febrero de 2024, C-59/22 y acumulados C-110/22 y C-159/22 , como respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esta sentencia viene a reiterar el criterio sentado en otras anteriores. Sin embargo, no permite que alcancemos una solución distinta a la que ya se ha indicado, y por las razones indicadas. De hecho, es de destacar que la propia Sala de lo Social que planteó las cuestiones ha dictado las sentencias de 10 de abril de 2024 en los recursos 753 , 797 y 830/21 , en los que había planteado las cuestiones, rechazando la fijeza de los trabajadores temporales que la reclamaban y declarando que "no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal,..",y es que "no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza".
La reciente sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asunto C-331/22 ) sigue esta misma senda al señalar que lo que declara es "siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".Esto es, una cosa es lo que las cosas deban ser según el derecho de la UE, y otra lo que los jueces puedan llegar a hacer para dar cumplimiento a ello. Pues las instancias jurídicas no son solo las judiciales, sino que existen otras, y en particular las legislativas, que pueden ser las que estén llamadas a dar cumplimiento a lo que derive, en su caso, del derecho comunitario.
TERCERO.- Este Tribunal, en la sentencia nº 95/2020, de 3 de julio de 2020 , dictada en el Rec. de Apelación nº 295/2018, trataba, en el FJ CUARTO, la cuestión del supuesto derecho a una indemnización como consecuencia del cese; así, decíamos:
"CUARTO. - La cuestión del supuesto derecho a una indemnización al cese.
La interesada invoca también la Directiva 1999/70/CE para solicitar una indemnización al cese. La cuestión puede plantearse desde dos puntos de vista: el de la cláusula 4 y el de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anejo a dicha Directiva. a) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.
La cláusula 4 del Acuerdo Marco señala que "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".
La sentencia de instancia considera que el personal estatutario temporal interino no es "comparable" con el personal laboral fijo, regido por otro régimen jurídico completamente distinto; entiende que la comparación habría de hacerse, en su caso, con los funcionarios de carrera o con el personal estatutario fijo.
Ahora bien, este modo de razonar no es correcto, pues el TJUE ha declarado claramente que ambas situaciones (relación de trabajo de Derecho laboral y relación de trabajo administrativa) sí son comparables a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Así, STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15 , donde se indica la aplicación del Acuerdo Marco a la Administración con independencia de "la calificación del contrato en Derecho interno", esto es, con indiferencia de si la relación con la Administración es de Derecho laboral o de Derecho administrativo; STJUE 14 septiembre 2016, C- 184/15 Y C-197/15 , donde se plantea la aplicación de las reglas propias del personal laboral a los estatutarios; o STJUE 22 enero 2020, C-177/18 , parágrafos 39 a 41. Al Juez español podrá parecerle extraña esta comparación de instituciones dispares, pero es a lo que hay que estar si estamos razonando dentro del ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.
Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la razón dada por el Juez no sea del todo acertada, no por ello podemos conceder la indemnización solicitada, pues el propio TJUE ha llegado a la conclusión de la no comparabilidad de situaciones, pero no por la diferencia de régimen jurídico, laboral o administrativo, sino porque mientras que el trabajador laboral indefinido al que se extingue su contrato por causas objetivas ve frustradas sus legítimas expectativas de duración, extinguiéndose el contrato por causas sobrevenidas no previstas, el trabajador interino conoce desde el principio cuál será la razón del cese y el cese se produce según lo previsto en el nombramiento. Es cierto que, en la STJUE de 14 de septiembre 2016, C-596/14 (DE DIEGO PORRAS I) se concluyó que es contrario a la cláusula 4 que se deniegue una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato (laboral) de interinidad, mientras que concede tal indemnización a los trabajadores laborales fijos, que reciben una indemnización de 20 días por año trabajado cuando se extingue el contrato por las causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, esta inicial doctrina fue objeto de expresa enmienda en la sentencia de 21 de noviembre 2018, C- 619/17 (DE DIEGO PORRAS II), en la que señaló que la cláusula 4 no se opone a que no se prevea tal indemnización, pues hay una diferencia relevante que justifica la diferencia, tal como se ha señalado en el párrafo anterior. Y ya para el caso más específico del funcionario interino (pues la sentencia De Diego Porras aludía al caso de un contratado interino laboral) la STJUE 22 enero 2020 (C-177/18 ) confirma idéntico criterio, basado en que el cese del interino se produce por una causa prevista en el mismo y por tanto previsible desde el inicio, a diferencia de la extinción por causas objetivas del contrato laboral indefinido. En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, cas. 5801/17 , confirma este criterio.
b) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
La cuestión de la indemnización también puede tratarse, en abstracto, desde la perspectiva de la cláusula 5.1, y a este respecto el TJUE ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal ( STJUE 19 marzo 2020 ). De modo que la cuestión permanece abierta. Por su parte el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 , ha señalado que es aplicable al caso la institución de la responsabilidad patrimonial y también ha sugerido la posibilidad de una indemnización por la vía del art. 7.2 Cc ".
La sentencia anterior menciona a su vez las dos sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018, Rec. nº 785/2017 , y Rec. 1305/2017 ; en las citadas sentencias, en el FJ DECIMOQUINTO de la primera y FJ DECIMOSÉPTIMO de la segunda, que tratan la cuestión aquí debatida del siguiente modo:
"4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .
Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.
En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas."
CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede hacer imposición de las mismas, vista la complejidad y las dudas de Derecho que plantea la cuestión.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,
