Sentencia Contencioso-Administrativo 27/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 26/2023 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.-Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 213/2022, de 17 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario 212/2021 y que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Garai n.º 30/2021, de 7 de mayo, por la que se ordena la demolición de una serie de obras de urbanización y edificación en su domicilio, concediéndole a este efecto un plazo de dos meses, con advertencia de la imposición de multas coercitivas para el caso de incumplimiento.

La sentencia desestimó el recurso por entender que el Decreto objeto de impugnación era ajustado a derecho y entendió procedente la actuación municipal tras la denuncia recibida, en ejercicio de las obligaciones de policía y disciplina urbanística que le competen. Entendió asimismo que no se había producido infracción sustancial de lo previsto en el art. 116 LSPV ni tampoco producida indefensión al entender que el decreto impugnado viene a resolver la improcedencia de la legalización de la obra objeto de denuncia. Consideró la sentencia que en función de la clase de suelo de que se trata la norma aplicable no sería la invocada por el actor ( art. 147 NNSS del municipio ya que el suelo no tendría la consideración de suelo de núcleo rural ni urbano sino como suelo no urbanizable de acuerdo a la Disp. Transitoria Primera de la LSPV en relación con el art. 7 del Decreto nº 105/2008, de 3 de junio, por lo que el régimen de suelo sería el de no urbanizable. Analiza en el fundamento de derecho quinto la naturaleza de las obras objeto de denuncia (pavimentación de dos zonas (1 y 2), la construcción de una "zona chillout" y un leñero y la instalación de una pequeña caseta prefabricada) y concluye en su carácter no legalizable al no ser aplicable el régimen de suelo urbano o de núcleo rural sino el no urbanizable y ello en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante expone en su recurso que concurre vulneración del artículo 62 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba y de la aplicación e interpretación normativa y ello lo sitúa en relación a la actuación municipal tras la denuncia recibida, de modo que dicha denuncia que originó el acto objeto del proceso, debió haber sido descartada, por falta total de prueba, justificación y de requisitos para su admisión como tal, conforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015, lo que implica a su juicio la nulidad/anulabilidad del proceso.

El segundo motivo que articula lo centra en la vulneración del artículo 221.6 de la Ley del Suelo del País Vasco 2/2006 y ello al dictarse el acuerdo de demolición sin declarar expresamente no legalizables las obras y actuaciones realizadas, con error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba y de la aplicación e interpretación normativa. Expone en este sentido que en el acto impugnado no se declaran las obras como no legalizables y que la remisión a los criterios del informe técnico del arquitecto municipal no son suficientes ya que en ningún momento se expone que las obras no sean legalizables. Ello además lo desvincula de que se haya producido o no indefensión al actor sino que entiende va ligado a lo que no es sino el cumplimiento de la ley.

El tercer motivo de recurso se centra en entender procedente la aplicación del artículo 147 de las NNSS de Garai y por tanto mantenimiento de la clasificación como Núcleo Rural., siendo por ello las obras legalizables, con error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba y de la aplicación e interpretación normativa. Entiende así que la parcela en cuestión se incluye en las NNSS de Planeamiento de Garai como suelo no urbanizable-núcleo rural de OAR y que por tanto las obras cumplen con todos los requisitos establecidos en el referido art. 147 NNSS. Expone las que las obras se encuentran más allá del límite de 5 metros exigidos en los lindes de acuerdo a lo que así se expone en el informe pericial acompañado a la demanda. Postula que la previsión del art. 7.2 Decreto 105/2008 en cuanto a que ""el planeamiento urbanístico no podrá prever núcleos rurales que no consten con este carácter en estos inventarios". Y ello es una determinación a futuro. Esto es, el verbo prever aquí se configura de forma que una vez se hayan elaborado estos inventarios, el ayuntamiento correspondiente no podrá prever (incluir) los mismos en el nuevo planeamiento que se dicte, o en su modificación, incluyendo nuevos núcleos rurales que por el inventario de la Diputación no sean considerados como tales. Lo que en ningún momento dice es que se eliminarán del planeamiento, o que el Ayuntamiento deberá eliminarlos, en perjuicio del administrado. La previsión es a futuro, para impedir nuevos núcleos que conforme a la Diputación no lo sean."

Como cuarto motivo de recurso postula la aplicación de la Disposición Transitoria 1ª.3 de la Ley del Suelo del País Vasco 2/2006 por lo que a su juicio se configuraría el suelo como urbano, con error del Juzgador de Instancia en la aplicación e interpretación normativa. Este planteamiento lo efectúa de forma subsidiaria al anterior y así postula el que dicha disposición ofrecería dos vertientes, una referida a los núcleos rurales que hayan completado su desarrollo conforme a la Ley 5/1998 que consolidan su denominación, sin más, pudiendo en todo caso reclasificarse en urbanos y otra vertiente es la reservada para los núcleos rurales que están así reconocidos por las NNSS del planeamiento de los ayuntamientos, pero no conforme a la Ley 5/1998, (para eso está expresamente el apartado anterior), que quedaran adscritos a la categoría de núcleo rural si es que cumplen con los requisitos de la Ley 2/2006, pero en caso contrario, si no cumplen con los requisitos de esta concreta ley (como es nuestro caso), quedaran adscritos a la categoría de suelo urbano. Entiende así que quedando adscrito el suelo de mis mandantes a la categoría de suelo urbano, las obras realizadas no solo cumplen con lo dispuesto en los artículos 130 y ss. de las NNSS de Garai (relativas al suelo urbano), siendo legalizables (se cumplen los requisitos y limitaciones contenidas en dicho articulado - distancias mínimas a linderos, etc.), sino que al haberse realizado y terminado las obras objeto de legalización en el año 2012, ha caducado la potestad de la administración para ordenar la demolición de las mismas, por el transcurso del plazo de 4 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 224.4 de la Ley del suelo del País Vasco 2/2006.

Como último motivo de recurso expone que las obras serían en cualquier caso legalizables, y ello porque así resultaría de lo contenido en el informe pericial que fue aportado al proceso y siendo así que ninguna de las obras exceden de la mera obra de higiene, conservación u ornato. Postula asimismo que en cualquier caso podría acordarse una legalización parcial.

Incide por último en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al entender que no se ha tomado en cuenta en la sentencia que se ha producido en definitiva una represalia o persecución a sus defendidos por parte del Ayuntamiento por el procedimiento judicial interpuesto frente a dicho Ayuntamiento y denunciante siendo así que ha existido permisibilidad en la realización de obras análogas en otros inmuebles y que expone acredita igualmente la existencia de un procedimiento sancionador incoado frente a los recurrentes.

TERCERO.-Argumentos de la apelada.

La Administración demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada al considerar que la decisión administrativa recurrida y confirmada en la sentencia de instancia resulta ajustada a derecho.

Ya en concreto, y en relación a que se esté ante una suerte de represalia municipal, y destaca que el Ayuntamiento está obligado a actuar ante cualquier denuncia urbanística sin que hubiera podido mirar para otro lado o abstenerse de incoar procedimiento alguno. Invoca en tal sentido el art. 204 y 206 Ley 2/2006 de 30 de junio. Expone además que se han seguido un total de 10 expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, lo cual teniendo en cuenta la población del municipio de Garai, es más que destacable.

En relación a la infracción del art. 62 Ley 39/2015 hace valer que de una mera lectura del folio 115 y ss se desprende claramente, como el objeto de la denuncia urbanística es "la realización de una serie de obras de manera ilegal y sin amparo de la preceptiva licencia." Acompaña a la misma, un reportaje fotográfico donde se ilustra e identifica las referidas obras. Expone que es a partir de esta denuncia, cuando se incoa el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que nos ocupa, y que con la anterior, se solicita la colaboración de inspección de entrada en domicilio para verificar la autenticidad de la misma, pero no se incoa el procedimiento que nos ocupa. Añade que es además un hecho no controvertido que se trataba de unas obras realizadas sin licencia (folio 146 del expediente en el que el recurrente "reconoce no haber solicitado licencia para ciertas actuaciones y solicita la legalización de las mismas."

Expone que tal y como se desprende lo recogido en sendos informes del arquitecto municipal, no estamos en presencia de un núcleo rural, pues en virtud del acuerdo foral de fecha 9 de Febrero de 2.016,por el que la diputación foral de Bizkaia, aprueba el inventario de Núcleos Rurales de Bizkaia, no se recoge el núcleo rural de OAR dentro del referido inventario de la Diputación, como núcleo rural, por no cumplir con los requisitos del art.29 de la ley de suelo vasca nº2/2.006. Así las cosas, resulta de aplicación el régimen propio del suelo no urbanizable de carácter general, que se haya contenido en el art. 143 NNSS. Destaca en este sentido que las Normas Subsidiarias del municipio de Garai(1.992) son anteriores a la entrada en vigor de la ley vasca nº 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de régimen de suelo y ordenación urbana . (B.O.B nº252,25 Noviembre de 1.992 ver párrafo 1 del informe municipal 12/2021. folio 177 E.A).

Analiza a continuación el marco normativo regulador de los núcleos rurales y sitúa el inicio de su regulación en la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, que en su art. 1, respecto al suelo no urbanizable, distinguió tres categorías, entre ellas la de suelo no urbanizable de núcleo rural, como aquel suelo al que el planeamiento otorgue esta calificación por constituir agrupación de seis o más caseríos, en torno a un espacio público que los aglutina y confiere carácter. Destaca como en la propia exposición de motivos de la citada ley se alude a que "la regulación de los núcleos rurales o asentamientos tradicionales, que mantienen el régimen, tipología y características propias del ámbito rural y que ya venían siendo recogidos por el planeamiento municipal como ámbitos diferenciados, pero sin que hubiera hasta este momento una regulación legal sobre los mismos" y por tanto concluye que "el hecho de que las Normas subsidiarias de Garai , anteriores a esta Ley, denominasen el núcleo como rural, en modo alguno supone que estemos en presencia de un núcleo rural con las características que exige tal cuerpo legal 5/98, pues en modo alguno era exigible que se tratasen de caseríos,-bastaba con que fueses edificios destinados a viviendas- ni que existiese un espacio público aglutinador que le confiriese tal carácter." Invoca en este sentido el previo pronunciamiento de la sentencia de la Sala nº766/2.011,de 23 de Noviembre recaída en el recurso nº891/2.010,resuelve en su fundamento tercero, un recurso con idéntico planteamiento consistente en que unas normas Subsidiarias anteriores a la Ley 5/98, en este caso de 1.996, ya calificaban un núcleo como rural y por ende, así había de reconocerse.

Siguiendo en ese marco normativo se invoca la Ley 2/2006, de 30 de Junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en su artículo 29 y en particular en su apartado séptimo cuando indica que "Las diputaciones forales elaborarán los inventarios de los núcleos rurales existentes en sus respectivos territorios históricos, previa audiencia de los municipios afectados"y lo pone en relación con la Disposición transitoria primera de dicha norma de modo que entiende que carece de toda lógica, considerar como suelo urbano aquel que ni si quiera tiene la consideración de núcleo rural. Expone igualmente la Ley nº 2/2006 en su Disposición Adicional Sexta, referida al régimen de los núcleos rurales, recoge lo que sigue: "Los núcleos rurales que hayan completado su desarrollo conforme a las previsiones de la Ley 5/1998 quedarán consolidados, quedando prohibido que se efectúen nuevos desarrollos".

Continúa su exposición con el Decreto 105/2008 de 3 de junio sobre procedimiento de elaboración de inventario de núcleos rurales en su art. 5, 7 y 9 así como en la Disp. Transitoria séptima que dispone que " Los requisitos establecidos en este Decreto a efectos de considerar una edificación como caserío y una agrupación de caseríos como núcleos rurales no serán de aplicación a aquellos núcleos rurales así clasificados en el planeamiento urbanístico a la fecha de entrada en vigor del mismo, siempre y cuando dicha clasificación se haya realizado de conformidad con lo señalado en la Ley 5/1998, de 6 de marzo de medidas urgentes en materia de régimen de suelo y ordenación urbana".Entiende así que los requisitos del Decreto a efectos de considerar que una agrupación de caseríos son núcleos rurales, no serían de aplicación a los núcleos rurales así clasificados en el planeamiento urbanístico a la fecha de entrada en vigor del decreto, pero siempre y cuando dicha clasificación se haya realizado de conformidad con la Ley 5/1998.

Todo ello entiende se ve respaldado por la doctrina fijada por este Tribunal en la antes citada sentencia nº766/2011, de 23 de noviembre recaída en el recurso 891/2010, dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y que transcribe.

Niega asimismo que pueda tener la consideración de urbano pues para que pasen a la categoría de suelo urbano las edificaciones en suelo rural que cuenten con los servicios urbanísticos que habilitan el uso residencial, han de transitar necesariamente por su previa clasificación como suelo urbanizable en ejecución de un planeamiento que así lo disponga, y de un proceso de ejecución en el que se materialice el cumplimiento de los deberes urbanísticos, no siendo éste el caso, puesto que las Normas , no incorporan al suelo urbano la parcela objeto de debate, manteniendo la clasificación de suelo no urbanizable que es inherente a su naturaleza rural. Expone además, que no se ha acreditado mínimamente de adverso, ni se ha practicado prueba en tal sentido, que la parcela cuente con servicios propios de tal suelo urbano, forme parte de la malla urbana. Ni le consta tampoco, mucho menos, que haya formado parte de un proceso de transformación urbanística, ni realizado ningún tipo de cesión

Entiende por último que en la presente litis existe una colisión de informes técnicos. Uno, el evacuado por el arquitecto municipal, Don Ismael, en el sentido de acreditar la ilegalidad de la actuaciones clandestinas en refutación de la pericia acompañada de contrario como documento nº3 y, justificando igualmente, como no estamos en presencia de un núcleo rural ni suelo urbano como se pretende de adverso. Destaca finalmente como las obras no respetan la distancia de 15 metros que sería exigible conforme al art. 143 NNSS no siendo aplicable la distancia de 5 metros propia de nucleo rural o urbano y que las obras no son de mera conservación higiene u ornato sino que son obras de ampliación y consolidación.

CUARTO.-Admisibilidad del recurso por la cuantía.

En fecha 22 de noviembre de 2024 se dictó providencia en la que examinado el procedimiento y "visto el objeto del recurso sobre el que ha recaído la sentencia objeto de apelación (Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Garai n.º 30/2021, de 7 de mayo, por la que se ordena la demolición de una serie de obras de urbanización y edificación en su domicilio, concediéndole a este efecto un plazo de dos meses, con advertencia de la imposición de multas coercitivas para el caso de incumplimiento) y siendo que las obras cuya demolición se ordena en el acto recurrido han consistido en la pavimentación de dos zonas (1 y 2, la construcción de una "zona chillout" y un leñero y la instalación de una pequeña caseta prefabricada) y dado que conforme a los propios datos que incorpora el informe técnico aportado por la propia parte recurrente en el expediente (Hertza Arquitectura) el importe económico de la obra en cuestión aparecía cuantificado en 18.208 euros (folio 173 del expediente) es por lo que, pudiendo así entenderse fuera la cuantía de la litis inferior a 30.000 euros, el recurso de apelación así planteado pudiera resultar inadmisible al no superar el citado límite conforme al art. 81.1 a) Ley jurisdiccional."

Cuando, como es el caso, se trata de resolución en la que por entender no legalizables unas obras es acordada su demolición la cuantía de la Litis viene determinada por el importe estimado de las obras sobre cuya legalidad se discute. En este caso, es la propia documental de la actora que presentó en el expediente de legalización la que cifraba el importe de las obras en un importe claramente inferior a dicho límite de 30.000 euros y ello en un informe técnico convenientemente desglosado en partidas y que alcanzaba la cifra de 18.208 euros y que se estima ofrece mayor credibilidad que la mera afirmación contenida en el escrito de alegaciones (aun con la documental que la acompaña) en la que sin desglose alguno ni una mínima justificación hace considerar que las labores de demolición serían muy superiores (casi el doble) que la propia construcción de que se trata, lo que puesto en relación con el contenido en concreto de lo cuestionado ( desmontaje de una mera estructura chill out y retirada de la caseta de madera así como de cubierta del leñero adosada a lindero y retirada del pavimentado) se presenta como ciertamente no justificado el que , como se expone sib desglose algubno, ascendiera a un importe muy superior al de su propia ejecución ( especialmente teniendo en cuenta que en puridad salvo la obra referida a la retirada del pavimento las obras labores no requieren en realidad obra de demolición propiamente tal sino la mera retirada de los elementos (chill out o caseta prefabricada). No lo desvirtúa el hecho de que en su día se haya considerado el asunto como de cuantía indeterminada puesto que , conforme a la jurisprudencia del TS ( Auto TS 1605/2007 de 1 de febrero rec 418/2006) la exigencia de que la cuantía supere un determinado importe es materia de orden público "en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes, de aquí que su examen y control corresponda inicialmente al Tribunal "a quo" -ante el que se debe preparar el recurso-, y posteriormente, en su caso, al Tribunal Supremo, sin que sea obstáculo ni a la denegación de la preparación del recurso ni a la inadmisión del mismo la circunstancia de que en su día se haya fijado la cuantía del recurso como indeterminada". El asunto no es de cuantía indeterminada puesto que su objeto se ciñe a la legalidad o no de una determinada obra, cuantificable económicamente en el importe de presupuesto de dichas obras, cifra esta inferior a los 30.000 euros y que atendiendo incluso a su demolición no se nos presenta mínimamente justificada el que ascendiendo el importe de la propia obra a 18208 euros su demolición alcanzase unos importes que superen el referido límite.

Tampoco cabe entender ello cercene en modo alguno el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida que, como ya fue acordado por esta Sala en su Auto 79/2023 de 11 de julio "como dice el auto del Tribunal Supremo de 18 de setiembre de 2014 (recurso 2512/2013) en un supuesto semejante de inadmisión del recurso de casación por razón de la cuantía:

<< En cualquier caso, las afirmaciones de la parte recurrente no pueden prevalecer frente a la consideración de que este Tribunal carece de potestad para soslayar la "plena aplicación" al recurso de casación que nos ocupa, de las reglas establecidas en la Ley de esta Jurisdicción para la determinación de la cuantía litigiosa, entre las que se encuentra la que limita el acceso al recurso de casación por causa de su insuficiente cuantía (artículo 86.2.b) de dicha Ley). La exigencia de que ésta supere el límite legal a que se ha hecho mención, en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes.

Por último, hay que señalar que estas posibles restricciones en la recurribilidad de determinadas resoluciones no son incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y al principio "pro actione", siempre que se articulen por ley. Téngase presente, además, que resulta doctrina reiterada de esta Sala que no se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva porque un proceso contencioso-administrativo quede resuelto definitivamente en única instancia.

En este sentido, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia nº 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 " .

Por otra parte, como ha declarado también el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 230/2001, de 26 de noviembre, entendiéndose incorporado el sistema de recursos a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las Leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, "estas leyes pueden establecer distintos requisitos procesales para la admisión de los recursos, cuya interpretación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios. Y el respeto que, de manera general, ha de observarse en relación con las decisiones de los órganos judiciales adoptadas en el ámbito de la interpretación y de la aplicación de la legalidad ordinaria, "debe ser, si cabe, aún más escrupuloso cuando la resolución que se enjuicia es ... del Tribunal Supremo -a quien está conferida la función de interpretar la ley ordinaria (también, evidentemente la procesal) con el valor complementario del ordenamiento que le atribuye el Código Civil (art. 1.6 )-, y ha sido tomada en un recurso, como el de casación, que está sometido en su admisión a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal" ( SSTC 119/1998, FJ 2 , y 160/1996, de 15 de octubre , FJ 3) ".

En cualquier caso, y aun cuando no se apreciarse ese motivo de inadmisión del recurso, que en este momento procesal implica su desestimación, aun entrando en el fondo, el recurso debe ser igualmente desestimado por las razones que a continuación se expondrán.

QUINTO.-Análisis de fondo. Juicio de la Sala, rechazo del recurso.

En efecto, vaya por delante que por más que en el escrito de recurso se denuncia insistentemente ( en realidad en todos los fundamentos impugnatorios del recurso) el que por el Juzgador se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, lo que predica de todos los motivos de apelación que articula, lo cierto es que en cuanto al error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que, conforme así se ha señalado por este Tribunal en su sentencia de 28 mayo 2024 rec 947/2022 "En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse que es jurisprudencia constante es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia", lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida."De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho."Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación" ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019)".

Pues bien, en este supuesto no se nos acredita ni justifica el referido error en la valoración de la prueba por el Juzgador en cuanto a que lo así razonado por el juez de instancia contradiga "las reglas de la sana crítica" de forma que que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho. Lo que se nos presenta más bien en realidad es más que propiamente una interpretación o valoración de la prueba en tales términos erróneos una diferente interpretación de la normativa urbanística, postulando en definitiva la apelante una consideración de la parcela en la que se ubican las obras cuestionadas diferente de la acogida por el juzgador (en sintonía con lo informado por el arquitecto municipal) .

Sentado lo anterior, y comenzando por la cuestión planteada por el apelante en relación a la que se hubiera producido una vulneración del artículo 62 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con "error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba y de la aplicación e interpretación normativa" lo cierto es que ese motivo no puede tener acogida al considerar adecuadamente resuelto por el Juez de instancia en su sentencia y es que, efectivamente, ante la denuncia inicial (que efectivamente pudiera no ser precisa en su contenido) la actuación municipal no ha sido la de incoación de expediente alguno de legalización ni orden de demolición alguna sino más bien el llevar a cabo unas labores de comprobación sobre lo denunciado , lo que contó con la oposición del interesado y es solo tras la denuncia posterior (folio 115) que ya viene acompañada de un detallado reportaje fotográfico en la que se inician las actuaciones que aquí cristalizan en el acto impugnado. Es ajeno a este proceso por tanto esas actuaciones previas de comprobación y, por lo que resulta de las actuaciones, el propio Decreto municipal 103/2020 de 28 de septiembre que desestimaba recurso de reposición contra Decreto 71/2020 de 7 de julio en el que se requería la entrada en el inmueble para poder efectuar visita de comprobación sobre las obras ha tenido su propio cauce impugnatorio planteándose recurso contencioso administrativo por separado y tendrá por tanto su propio recorrido impugnatorio.

Se ha venido a sostener asimismo el que hubiera existido una suerte de represalia municipal por razón de la reclamación judicial planteada por los apelantes frente a una licencia de rehabilitación concedida a quien aquí ha sido el denunciante (iniciándose conforme resulta del expediente un procedimiento ordinario con nº 317/2019) lo cierto es que evidente puede resultar que la denuncia presentada por dicho particular traiga causa de haber recibido esa previa denuncia frente a ella pero cosa distinta de ello (propia de esos intereses o motivaciones particulares) es el que la propia actuación municipal se encuentre viciada por presentar idéntica motivación de represalia pues lo cierto es que si el Ayuntamiento recibe una denuncia (en los términos precisos y detallados que resultan del folio 115) no tiene margen de decisión al respecto sino que se ve compelido a ejercer sus potestades urbanísticas de disciplina que le son exigidas legalmente y, como con acierto y gráficamente se recoge en el escrito de oposición a la apelación (folio 12) no puede el consistorio "mirar para otro lado" y al contrario, el art. 204 y ss ley nº 2/2.006, de 30 de Junio, le obliga a incoar y seguir el correspondiente expediente de disciplina urbanística, y especialmente si , como es el caso, se ejecutaron unas obras sin licencia (el propio informe técnico aportado por la actora así lo asevera (folio 150). Por otro lado, la propia existencia de hasta otros 7 expedientes de disciplina urbanística en un escaso lapso de tiempo de año y medio (entre febrero de 2020 a agosto de 2021) revela el que se trata en definitiva de otra actuación más dentro de las relativamente numerosas para un municipio del tamaño y población que nos ocupa. De igual modo, la existencia de un expediente sancionador frente a los recurrentes tendrá su propio recorrido impugnatorio y su existencia no es prueba como tal de represalia alguna ni arroja argumento de ilegalidad al acto que aquí nos ocupa.

Debe igualmente rechazarse el alegato sobre la supuesta infracción del artículo 221.6 de la Ley del Suelo del País Vasco 2/2006 y ello al dictarse el acuerdo de demolición sin declarar expresamente no legalizables las obras y actuaciones realizadas, nuevamente conforme al apelante "con error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba y de la aplicación e interpretación normativa"y es que ello está correctamente resuelto en la sentencia de instancia en la medida que resulta evidente que si se pone en relación el Decreto 30/21 con el Decreto 13/2021 y con el informe técnico municipal que sirve de soporte a dicha resolución, es claro que si en el primer Decreto (13/2021 se les requiere de legalización aportando proyecto técnico) y este es presentado y analizado por el informe técnico municipal en sentido desfavorable al considerar que las obras ejecutadas no cumplen con la legalidad urbanística y se concluye así con la demolición de las obras aparece meridiamente clara esa declaración de no posible legalización de las obras pues no de otra forma cabe interpretar el que, el Decreto 30/2021 , acogiendo el informe técnico municipal, considere dichas obras contrarias a la legalidad urbanística. Se estima así que cabe compartir lo resuelto por el Juez de instancia en su fundamento tercero cuando resuelve que "En consecuencia, aparece meridianamente clara la declaración de ilegalidad no subsanable de las obras como antecedente lógico de la orden de demolición, de modo que no puede apreciarse una infracción sustancial de lo previsto en el referido art. 116 LSPV, ni que se haya producido indefensión alguna, ni en relación con los fundamentos del acto administrativo, ni respecto de la posibilidad de poner en cuestión su legalidad."

Ha sido en realidad el punto capital del recurso la consideración sobre el tipo de suelo de que se trate, postulando la apelante el que se considere como suelo de núcleo rural al que se le aplicarían las previsiones del art. 147 NNSS mientras que por la parte apelada ( y lo acogido en la sentencia) se ha considerado se le aplicarían las previsiones del art. 143 NNSS (suelo rural general ). A este respecto la parte discrepa de lo resuelto en la sentencia y postula que se acoja una interpretación distinta de la acogida en la sentencia de instancia. A este respecto se considera que lo así acordado por el juzgador a quo se nos presenta acertado y acomodado al previo criterio de esta Sala en su sentencia nº 766/2011, de 23 de noviembre (recurso: 891/2010). En efecto, debemos partir de la premisa consistente en que las NNSS de Garai son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/1998 de 6 de marzo y esta norma venía a reconocer (así se desprende su exposición de motivos) que en relación a los núcleos rurales "venían siendo recogidos por el planeamiento municipal como ámbitos diferenciados, pero sin que hubiera hasta este momento una regulación legal sobre los mismos" y conceptúa por primera vez el suelo de núcleo rural como aquel "al que el planeamiento otorgue esta calificación por constituir agrupaciones de seis o más caseríos en torno a un espacio público que los aglutina y confiere su carácter".Por tanto, por más que en las NNSS (de 1992) lo conceptuasen como suelo de núcleo rural no implica que tuviera las características que como tal exige dicha norma. Sobre ello incide la posterior Ley 2/2006, de 30 de Junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco en su art. 29 sobre el régimen específico de los núcleos rurales y en cuyo apartado séptimo recoge que "Las diputaciones forales elaborarán los inventarios de los núcleos rurales existentes en sus respectivos territorios históricos, previa audiencia de los municipios afectados."Por su parte, y de acuerdo a las previsiones de la Disp. Transitoria primera de la norma y su Disp. Adicional sexta solo consolida como tal a los núcleos rurales que hayan completado su desarrollo conforme a las previsiones de la Ley 5/1998 de Suelo y Urbanismo (lo que no es el caso) y , si bien cierto es que la referida Disp. Transitoria primera dispone igualmente que "El suelo que esté clasificado por el planeamiento general como suelo no urbanizable de núcleo rural quedará adscrito a la categoría de suelo no urbanizable de núcleo rural prevista en esta ley, salvo que no reúna los requisitos para su inclusión y clasificación en esta categoría, en cuyo caso quedará adscrito a la de suelo urbano"ello se está refiriendo al suelo que hubiera así considerado de conformidad con lo señalado en la Ley 5/1998 de 6 de marzo y ello se ve confirmado con su puesta en relación con la Disp. Transitoria séptima del reglamento de desarrollo (Decreto 105/2008 de 3 de junio que en relación a la definición de caserío y núcleo rural establece que "Los requisitos establecidos en este Decreto a efectos de considerar una edificación como caserío y una agrupación de caseríos como núcleos rurales no serán de aplicación a aquellos núcleos rurales así clasificados en el planeamiento urbanístico a la fecha de entrada en vigor del mismo, siempre y cuando dicha clasificación se haya realizado de conformidad con lo señalado en la Ley 5/1998,de 6 de marzo de medidas urgentes en materia de régimen de suelo y ordenación urbana."

De igual modo, en relación a si una parcela que en unas NNSS anteriores a la Ley 5/1998 y que no está incluida en el Inventario de núcleos rurales de Bizkaia aprobado de acuerdo al art. 29.7 Ley 2/2006 de 30 de junio pueda serle aplicado el régimen de suelo de núcleo rural es algo que en realidad viene sustentado en la previa sentencia de este TSJ sentencia nº766/2011, de 23 de noviembre , recaída en el recurso 891/2010 y que es invocada precisamente en la sentencia objeto de apelación y que también referidas a unas NNSS anteriores a la Ley 5/1998 y que no ha tenido modificación alguna para adaptarse a las previsiones de dicha norma se expone que "El argumento no puede compartirse. Como hemos expuesto las NNSS de Aramaio son anteriores a la Ley 5/98; y en ningún momento consta que tras la entrada en vigor de dicha normativa se hubiera procedido a otorgar la calificación de suelo no urbanizable de núcleo rural a alguno de éstos ámbitos. Es decir, que la delimitación de estos ámbitos como suelo no urbanizable de núcleo rural, efectuada con anterioridad a la Ley 5/98, se haya adaptado tras la entrada en vigor de esta norma, que por primera vez contiene una regulación legal sobre los núcleos rurales. En realidad la tesis del Ayuntamiento de Aramaio opera sobre la consideración de que los ámbitos delimitados como núcleos rurales en las NNSS cumplían las exigencias de la Ley 5/98, por lo que hubieran podido calificarse como SN de núcleo rural. Pero se obvia el hecho de que no se produjo esta calificación, no se modificaron las NNSS para su adaptación a la Ley 5/98. Conforme a la D.Tª1ª.3 párrafo segundo " El suelo que esté clasificado por el planeamiento general como suelo no urbanizable de núcleo rural quedará adscrito a la categoría de suelo no urbanizable de núcleo rural prevista en esta ley , salvo que no reúna los requisitos para su inclusión y clasificación en esta categoría, en cuyo caso quedará adscrito a la de suelo urbano". Por aplicación de ésta Disposición Transitoria los requisitos que deben cumplir son los que se corresponden con la Ley 2/2006 y con el D. 105/2008. Y no los exigidos en la Ley 5/98, puesto que su clasificación no se realizó conforme a dicha normativa. La tesis del Ayuntamiento recurrente opera sobre la idea de que hubiera sido posible clasificar como núcleos rurales conforme a la Ley 5/98, los que así se consideraban en el planeamiento; pero las normas transitorias no pueden operar sobre hipótesis, y el hecho es que no se realizó la clasificación de conformidad con lo señalado en la Ley 5/98, que es lo que exige la D.Tª.7 ª del D. 105/2008."

No resulta por tanto desacertado lo recogido en la sentencia cuando se apoya precisamente en esta previa sentencia de este TSJ y viene a concluir, tras constatar que no consta su inclusión en el inventario del TH de Bizkaia como núcleo rural, la aplicación del régimen de suelo no urbanizable. Se viene así a corroborar lo sostenido en el informe técnico municipal (folio 177) cuando postula la aplicación del régimen de suelo no urbanizable (no por tanto como suelo de núcleo rural ni tampoco como suelo urbano -el art. 29.2 LSPV lo posibilitaría pero supeditado al cumplimiento de los requisitos fijados en la misma norma y nada se acredita en relación a que se cuente con los requisitos establecidos en el art. 11-.

Despejado lo anterior, es decir, situados en las exigencias del art. 143 de las NNSS (y no en las del art 147) nada se nos acredita en orden a apreciar error alguno en la sentencia cuando en su fundamento quinto analiza la naturaleza de las obras y, acogiendo lo recogido en el informe técnico municipal (folio 178) viene a concluir el carácter no legalizable de las obras, básicamente por no respetar la distancia a colindantes exigida de 15 metros (la parte sostenía bastaría el límite de 5 metros al considerar la aplicación del art 147) y que en lo que se refiere a las zonas pavimentadas, no atienden a las exigencias de la norma, que no admite obra de reforma, ampliación o consolidación siendo además perfectamente razonable lo así recogido igualmente en el informe técnico (folio 179) cuando entiende que esas obras exceden del mero acto de higiene, conservación u ornato. Por último, por más que se postula en el recurso la "legalización parcial" lo cierto es que se trata de un planteamiento genérico y que en realidad no concreta en qué punto o apartado o en que se traduciría en definitiva esa legalización parcial que se postula.

En definitiva, tanto por razón de considera que el recurso no sería viable por razón de la cuantía como por las propias razones de fondo igualmente aquí recogidas debe verse rechazado el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

SEXTO.-Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de seiscientos euros, por todos los conceptos, vista la naturaleza de las cuestiones planteadas en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,