Sentencia Contencioso-Administrativo 30/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 322/2021 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.- Objeto del proceso

El demandante, funcionario interino del Grupo A2, Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, adscrito al Fondo de Garantía Salarial (en adelante, FOGASA), ha interpuesto tres demandas, que han terminado siendo acumuladas en el presente recurso.

En el procedimiento inicial nº 322/2021 impugna la Resolución de 25 de marzo de 2021, de la Secretaría General del FOGASA, por la que se desestimaba su "solicitud de reconocimiento de cuerpo/escala/función de Letrado, grupo A1, nivel 26, y de las retribuciones y complementos correspondientes (de destino y específico)".

En el procedimiento acumulado nº 782/2022, el objeto de impugnación es la Resolución del mismo centro directivo de 27 de septiembre de 2022, por la que se inadmitía a trámite su solicitud de nulidad de la Resolución desestimatoria de 25 de marzo de 2021, referida en el párrafo anterior.

Finalmente, en el procedimiento asimismo acumulado nº 838/2022, recurre la Resolución, también del FOGASA, de 19 de enero de 2022, por la que se desestimaba su solicitud de atribución de "complemento específico de productividad por dedicación exclusiva correspondiente a horario de mañana y tarde", así como la Resolución de 14 de noviembre de 2022, que confirmó en reposición lo resuelto.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte recurrente y pide la íntegra desestimación del recurso, reconociendo que se ha dispensado un trato desigual, pero sosteniendo que no es discriminatorio, porque ha hecho uso de la potestad discrecional que le confiere la legislación en orden a establecer criterios de organización interna y de distribución de los complementos salariales debatidos.

SEGUNDO.- Reconocimiento de categoría y nivel: posiciones de las partes

Alega la demanda presentada en el recurso nº 322/2021 que las funciones y tareas así como condiciones particulares con las que viene realizando el desempeño desde su toma de posesión el 7/10/21 son las mismas que corresponden a la funcionaria interina a la que sí se le reconoce el cuerpo escala función de Letrada grupo A1, nivel 26, ocupando plaza de Letrada en la UAP de Guipúzcoa. A pesar de ello, la retribución que recibe el demandante es la de jefe de grupo N20 puesto adscrito al grupo A2, nivel 20, al que se le asigna un complemento específico por importe de 3.894,66 €, difiriendo considerablemente de la retribución que corresponde al puesto de Letrado, al que se le adscribe al grupo A1, nivel 26, y complemento específico por importe de 8794,80 €. El inferior nivel de retribuciones del puesto del demandante carece de justificación objetiva y razonable, vulnerando el principio de igualdad y no discriminación de los artículos 14 y 23.2 CE. El nombramiento como funcionario interino por programa temporal no es motivo para proceder a una injustificada desigualdad y discriminación sin base legal alguna y que no obedece a criterios objetivos y razonables.

Idéntica infracción de la CE se alega en la demanda presentada en el PO nº 782/2022. Se sostiene la concurrencia de discriminación y de falta de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalan las leyes, originándose indefensión, bajo aparente legalidad y en un claro fraude de ley, lo que debe conllevar -a juicio de la parte actora- necesariamente a la nulidad de la resolución recurrida y en su caso de las resoluciones de las que esta trae causa.

En relación a la falta de publicidad de las bases contenidas en la Resolución de 704/20, la Administración demandada aduce norma de rango inferior a la ley, como es la Orden APU 1461/2002, apartado sexto, que exceptúa de la publicidad de las bases del proceso selectivo cuando se acuda a los servicios públicos de empleo. La norma aducida entra en clara contradicción con lo dispuesto en una norma de rango de ley como es el Real Decreto 5/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto básico del empleado público, en cuyo artículo 10, apartado dos, se dispone que los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos.

En relación a la exigencia de contar con título de licenciado en derecho para un puesto administrativo de jefe de grupo Nivel 20, A2, no es potestad de la Administración, en aras a un ahorro de costes, exigir este título de licenciado en derecho para un puesto administrativo de Jefe de Grupo. Tampoco es potestad de la Administración la adscripción de funciones y tareas de Letrado para una posición administrativa con las retribuciones inferiores a tal plaza. Por último, no es igualmente potestad de la Administración vulnerar los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 23.1 de la CE, retribuyendo de diferente forma las mismas funciones y tareas realizadas por el demandante que la funcionaria igualmente interina que ocupaba la única plaza de letrado en la UP de Guipúzcoa, pero que sí percibía las correspondientes retribuciones al nivel 26, Grupo A1. El inferior nivel de retribuciones percibido por el demandante carece de justificación objetiva y razonable, vulnerando los principios de igualdad y no discriminación previstos en los citados artículos de la Constitución.

La Abogacía del Estado contesta que la Resolución de 7 de abril de 2020, de la Secretaría General de la Función Pública, por la que se convoca el proceso selectivo para el nombramiento de personal funcionario interino del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado en el Fondo de Garantía Salarial, O.A., encomendando la preselección a los Servicios Públicos de Empleo, cumple con todos los requisitos legalmente establecidos, toda vez que, en cuanto a la obligación de publicidad, se indica que el apartado Sexto de la Orden APU/1461/2002, de 6 de junio, por la que se establecen las normas para la selección y nombramiento de personal funcionario interino, establece lo siguiente:

Sexto. Publicidad.

1. Las bases de convocatoria deberán publicarse completas, al menos, en los tablones de anuncios de la sede central del Departamento, en los del centro de trabajo donde radiquen los puestos de trabajo objeto de cobertura, así como en las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno de las provincias en las que se oferten plazas. Asimismo, deberán anunciarse, al menos, en el Centro de Información Administrativa del Ministerio de Administraciones Públicas y en la página web del Departamento al que estén destinados los nombramientos.

2. El anuncio deberá contener, como mínimo, la siguiente información: Número y características de las plazas y su ubicación territorial. Requisitos para participar en las pruebas. Plazo de presentación y lugar a que deberán dirigirse las solicitudes, así como la documentación que, en su caso, deberá acompañarse. Descripción de las pruebas y/o relación de los méritos que serán valorados y su ponderación. Tribunal calificador.

3. Quedan exceptuados los casos en los que se acuda a los servicios públicos de empleo".

Para la Administración, en todo momento, el proceso selectivo para cubrir puestos de funcionarios interinos del Grupo A2, Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, adscritos al Fondo de Garantía Salarial, según lo establecido en el apartado 1.c) del artículo 10 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, para la ejecución del "PROGRAMA DE CONTINGENCIA PARA HACER FRENTE AL IMPACTO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL COVID-19, ha cumplido los requisitos establecidos legalmente.

Es por eso que considera que el recurrente tuvo acceso al contenido mínimo establecido para el anuncio a través de la oferta publicada por el Servicio Vasco de Empleo (LANBIDE). A su vez, de la descripción de los méritos a valorar y su ponderación, así como del Tribunal calificador, se le dio publicidad a través del correo de selección que se envió a través del Servicio de Personal y la publicación de las actas en la página web del organismo. De dicha publicación se informó por email a los candidatos, en fecha 16 de julio de 2020, donde se especifica: "Se ha publicado el Acta nº1, de constitución del Tribunal calificador del proceso selectivo de contratación de funcionarios interinos del Grupo A2, así como la relación provisional, por orden de puntuación, de los candidatos, en el siguiente enlace: http://www.mitramiss.gob.es/fogasa/oposiciones_concursos.html".

Reitera, además, que el interesado tuvo conocimiento del Cuerpo de adscripción del puesto ya que, en el correo del 28 de mayo de 2020, en el que se le adjunta el ANEXO 3 de las bases dispone: "Le comunico que ha sido Vd. preseleccionado/a por el Servicio Público de Empleo para cubrir un puesto de trabajo en el Fondo de Garantía Salarial, pertenecientes al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado...". Es decir, el recurrente tuvo acceso a la información esencial contenida en las bases de la convocatoria, con la excepción de los lugares de su publicación, que, al haberse acudido a los servicios públicos de empleo, estaban exceptuados de dicha publicación.

Consecuentemente, no existió defecto alguno de publicación de las bases de la convocatoria que hubiese causado indefensión al recurrente.

Por lo que respecta a la cuestión de fondo, es decir a la discriminación en la asignación de categoría profesional y nivel retributivo, la Administración alega que las funciones realizadas por el actor, estas aparecían descritas en la oferta del puesto de trabajo a la que se inscribió. El carácter jurídico de los cometidos del puesto se indicaba claramente en la convocatoria: se requería título de grado en derecho y se preveía la habilitación por la Abogacía del Estado, por lo que no está realizando las funciones del puesto de Letrado ocupando un puesto de Jefe de Grupo, sino las de Jefe de Grupo N20 que se prevén en la convocatoria. Las tareas desarrolladas por el reclamante son en todo momento las del puesto de trabajo obtenido, por lo que le corresponden las retribuciones del puesto al que concurrió. Así, las tareas asignadas y que desarrolla actualmente se ajustan a las previstas en la oferta de trabajo en la que voluntariamente se inscribió y al salario bruto publicado en dicha oferta y no está realizando funciones de otro puesto.

TERCERO.- Reconocimiento de categoría y nivel: criterio del Tribunal

Este Tribunal Superior de Justicia ha tenido ocasión de examinar con anterioridad la cuestión relativa a la clasificación y nivel retributivo correspondientes a las funciones del puesto de trabajo que desempeña el demandante. Lo hemos hecho en nuestra sentencia nº 251/2022, de 27 de junio, dictada en el procedimiento ordinario nº 394/2021. Se trataba allí, como aquí, de una solicitud de recurrente del nivel 26 de complemento de destino, por servicios como funcionario interino del subgrupo A2, Nivel 20, dentro del cupo del "programa de contingencia para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19", en la Unidad del FOGASA de Gipuzkoa en la que concurría habilitación como letrado sustituto de la Abogacía del Estado; entendía el que había desarrollado cometidos correspondientes a dicho nivel 26.

Resultando ser los argumentos de las partes sustancialmente idénticos, y habiendo ganado dicha resolución firmeza, procede que ahora reiteremos lo que en la misma se razona, que no es sino la confirmación de una doctrina que hemos venido aplicando en supuestos semejantes.

En nuestra sentencia 252/2022, tras compendiar la doctrina constitucional relevante y aplicable, la aplicábamos a la pretensión de la demanda del siguiente modo: "debe descartarse que en este caso concurra ese idóneo término de comparación con relación al puesto de la RPT que detenta nivel 26 de CD, ya que ni siquiera consta que, más allá de la habilitación como Letrado del FOGASA que se otorgaba al interesado, -y que constituye una mera coincidencia denominativa-, los puestos respondan a la misma caracterización estructural y funcional, consistiendo el de mayor nivel en la cualidad plena de Letrado/a del organismo obtenida por concurso, y el segundo en una cualificación funcional atribuida a determinados funcionarios, titulares o interinos, del Subgrupo B, para que, bajo la dependencia y supervisión de Letrados o jefes de unidad, ejerzan "ad extra" similares cometidos jurídicos y representativos del ente para los que son nombrados en base a la exigencia previa de sus titulación, sin ocupar por ello puesto como dichos Letrados. Se podrá en consecuencia disentir de ese esquema de organización del servicio, pero ni el recurrente ha cuestionado las bases de la convocatoria que así lo configuraban, -doc. nº 3 al folio 24-, ni puede decirse tampoco que el interesado haya realizado cometidos integrales de ese otro y dispar puesto de Letrado, de mayor responsabilidad, sea por comisión o adscripción al mismo, ya que, en suma, no sustituye a ningún Letrado, pues forma parte de ese cupo temporal de interinos, (6 a 9 meses) sin ocupar el puesto de Letrado titular al que, a falta de un cuerpo especifico, se accede por concurso interno, de modo que no sustituye a nadie ni realiza tareas de otro puesto, sino del suyo propio, sin que se atisbe fundamento para apreciar la infracción del artículo 23 CE que se proclama."

Por lo que respecta a la infracción de las obligaciones de publicidad de la convocatoria, la demanda imputa ilegalidad por infracción de una norma de rango legal mediante el acto administrativo de convocatoria, basado en una previsión contraria al EBEP. Examinados los hechos puestos de manifiesto en el expediente administrativo resulta pacífico que se cumplieron los requisitos previstos en la Orden APU/1461/2002, de 6 de junio, por la que se establecen las normas para la selección y nombramiento de personal funcionario interino. Habiéndose recurrido a los servicios públicos de empleo para la preselección de candidatos, la convocatoria resultaba estar exceptuada de la publicación prevista en el apartado Sexto, uno, de dicha Orden, sin que se haya acreditado por la parte recurrente que la publicidad realizada a través de los servicios públicos de empleo resultara insuficiente a los efectos de asegurar los principios que rigen el acceso al empleo en la Administración en la forma en que se convocó en el caso que se enjuicia.

CUARTO.- Complemento de productividad por dedicación exclusiva: posiciones de las partes

La demanda interpuesta en el procedimiento nº 838/2022 combate los dos motivos de desestimación de la resolución administrativa. En primer lugar, la falta de informe favorable del Jefe de la UAP de Gipuzkoa, afirmando que esa Jefatura se pronunció de manera favorable a la realización del servicio en jornada partida ya a la correspondiente atribución del complemento.

En segundo lugar, para el demandante se ha acreditado que no existe previsión alguna en las normas internas alegadas por el FOGASA en relación con la supuesta incompatibilidad para la percepción del complemento de productividad correspondiente a jornada de mañana y tarde. La no concesión del referido complemento pone en evidencia la vulneración del ordenamiento jurídico, especialmente de lo dispuesto en el artículo 25 del EBEP, en el que no se excluye a los funcionarios interinos de las retribuciones que tengan en cuenta el grado de interés iniciativa o esfuerzo con el que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento obtenidos; así como de lo dispuesto en los artículos 14 y 23.2 CE, respecto de la prohibición de discriminación y de la igualdad en el acceso a la condición de funcionario público.

Por su parte, la Administración se limita a transcribir los razonamientos de la STSJ de Madrid nº 313/2021, de 26 de mayo, que analiza el complemento de productividad regulado en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Función Pública, y en el art. 24.c) y d) del EBEP, tal y como queda completada con el art. 25.1ª.E) de la Ley 21/1993, de Presupuestos para 1994. En esta sentencia se declara que por ser un complemento subjetivo y no corresponderse con atribución periódica alguna por el desempeño de un puesto de trabajo concreto, puede dar lugar a que unos funcionarios lo cobren y otros no, desempeñando semejantes puestos de trabajo. Con esto, y con lo razonado en la resolución impugnada (sobre cuyo contenido nada argumenta la Abogacía del Estado), considera la demandada que la productividad que le corresponde percibir al recurrente es la productividad por objetivos, y no la solicitada.

Reitera, además, lo que consta en la resolución recurrida, a saber, que no existió propuesta al efecto del Jefe de la Unidad en la que el actor se encontraba destinado.

QUINTO.- Complemento de productividad por dedicación exclusiva: criterio del Tribunal

Conviene comenzar por recordar que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgan dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición, según la regla contenida en el art. 33.1LJCA. Por tanto, sin contradicción sobre los hechos que dan lugar al devengo, cuales son la realización de la jornada partida y el cómputo de horas semanal, la controversia se limita a los motivos por los que la demandada se opone a la pretensión contenida en la demanda.

En su contestación, la Administración recuerda el carácter del complemento de productividad por dedicación exclusiva, con la referida y extensa cita de la jurisprudencia. Sin embargo, no se cuestiona la naturaleza y concepto del complemento que se reclama, que es lo que se explica y razona en la sentencia que se transcribe, sino que se afirma la concurrencia de los presupuestos materiales para su reconocimiento. Por otra parte, en el interrogatorio del Jefe de la Unidad Administrativa Periférica del FOGASA de Gipuzkoa, practicado en las presentes actuaciones, éste reconoce tener conocimiento de que, "en circunstancias excepcionales, básicamente por acumulación de tareas, se han compatibilizado las dos compatibilidades, la de jornada de mañana y tarde con la de objetivos" (folio 158 de las actuaciones). La Administración ha reconocido asimismo que no existe norma que imponga la incompatibilidad de la percepción del complemento de productividad por dedicación exclusiva a determinados puestos, si bien añadiendo que para recibir el complemento el puesto debe tener la consideración de especial dedicación por Resolución de la Secretaría General (respuesta del Secretario General del FOGASA al interrogatorio formulado por la parte actora, folio 160 de las actuaciones).

En segundo lugar, entre la prueba documental aportada a las actuaciones consta la contestación a la pregunta nº 1 de las formuladas al Jefe de la UAP de Gipuzkoa en el interrogatorio propuesto por la demandante. En la misma se viene a reconocer la existencia del informe favorable, al referir que el 28 de septiembre de 2020 "dirigió un correo de carácter personal a la entonces Secretaria General que contenía un informe de situación de la Unidad, solicitando que los dos funcionarios interinos por programa COVID-19 del Grupo A2 que se iban a incorporar en breve pudieran acceder a la jornada de trabajo de mañana y tarde que conlleva la percepción de un complemento económico" (folio 157 de las actuaciones). Además, en el mes de septiembre de 2021, según reconoce la Administración, se le abonó el complemento que reclama por el resto de los meses trabajados.

Por lo que respecta a la asignación de "gastos sociales en concepto de comedores", concepto al que la demanda se refiere con la designación corriente de "tickets comedor", fue suspendida -para los años 2020 y 2021- por Resolución de la Secretaría General del FOGASA de 12 de marzo de 2021, y fue reanudada por la Resolución del mismo centro directivo de 28 de septiembre de 2021, en la que se aprobó la asignación de vales desde el 1 de octubre de 2021 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Por tanto, con excepción del período en que estuvo suspendida, el recurrente tiene derecho a la asignación de los tickets en las mismas condiciones en las que los recibieron el resto de empleados del FOGASA que tenían derecho al mismo, sin que pueda existir discriminación por su condición de funcionario interino.

Por consiguiente, procede en este punto estimar la demanda, para el período en que el recurrente fue funcionario interino de la UAP del FOGASA en Gipuzkoa, es decir, desde el 7 de octubre de 2020 hasta el 15 de marzo de 2023, con la salvedad apuntada en el párrafo anterior.

SEXTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, no procede hacer expresa declaración sobre las costas del proceso.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia dicta el presente