PRIMERO.-Se interpone el recurso de Apelación contra la sentencia n.º266 /2023 de 6 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en el recurso Contencioso-Administrativo n.º 335/2021, estimatoria parcialmente del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución 1080/2021 dictada por la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE ALCOY, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto en relación a la prueba tercera del proceso selectivo realizado por el Ayuntamiento de Alcoy para la provisión en propiedad de una plaza de arquitecto, en particular por la evaluación de las preguntas 5 y 6 del tercer ejercicio, reconociendo el derecho de la demandante a obtener la máxima puntuación en la pregunta 6 del tercer ejercicio del proceso selectivo en el que ha tomado parte (contratación), debiendo proceder la Administración a modificar la puntuación final de la demandante en el proceso selectivo, con todas las consecuencias que puedan derivar de dicha modificación.
Cuestiona la parte apelante la interpretación dada por el Juzgado a la pregunta 5 del tercer ejercicio del proceso selectivo:
"¿Podría incluirse como exceso de medición una unidad de obra no prevista en el proyecto?".
La apelante consideró que no al contestar a la pregunta, mientras el tribunal Calificador entiende que la respuesta correcta es si es posible siempre que la introducción de las unidades de obra no exceda del 3%.
Considera que la interpretación efectuada por el juzgado, al igual que hizo el Tribunal calificador, es errónea en virtud de lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 972017, relativo a la modificación del contrato de obras. Afirma que la pregunta n.º 5, al referirse a unidades nuevas de obra no previstas en el proyecto, aplica el supuesto del art 242.2 de la ley 9/2017, que sí es una modificación de contrato, en lugar de al supuesto del art 242.4.II que hace referencia a precios nuevos en unidades de obra existentes y que, por tanto, se encontraban en la medición del mismo. El Juzgado realiza una interpretación amplia el artículo 242.4 ii) TRLCSP al equiparar "precios nuevos" con "nuevas unidades de obra", obviando el apartado 2 del art artículo 242 .
Concluye que las unidades de obras no previstas en el contrato no se pueden incluir como excesos de mediciones y, por tanto, la respuesta efectuada por la recurrente era correcta, debiendo haberse dictado una sentencia íntegramente estimatoria con revisión de las puntuaciones otorgadas a todos los aspirantes .
El Ayuntamiento apelado presenta escrito de oposición al recurso en base a la discrecionalidad técnica que gozan los tribunales a la hora de valorar las pruebas realizadas por los aspirantes, sin perjuicio de las facultades de control jurisdiccional en el desarrollo del proceso. La recurrente pretende sustituir el criterio del Tribunal, confirmado por el Juzgado, a la hora de valorar la calificación del ejercicio.
Afirma que la recurrente parte del error de considerar que lo que se le preguntaba es si se encontraba o no ante una modificación del contrato, cuando lo que se le preguntaba era si pueden incluirse como exceso de medición una unidad de obra no prevista en el proyecto. La valoración de la pregunta n.º 5 fue correcta al establecer la norma claramente que es posible siempre que la introducción de unidades de obra no exceda del 3% del presupuesto primitivo.
La representación procesal de la parte codemandada se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida que analiza correctamente la pregunta 5 del Tercer ejercicio aplicado al concreto supuesto práctico que se planteó a los opositores: no se trataba de responder sólo si conforme a la Ley de Contratos y con carácter general se puede incluir como exceso de medición una unidad de obra no prevista en el proyecto, sino de responder si en el concreto caso práctico que se planteaba se podía incluir alguna unidad de obra no prevista en el proyecto como exceso de medición, consistiendo en un el proyecto de rehabilitación que contemplaba una instalación eléctrica singular con multitud de redes enterradas, e incluía una cláusula específica que establecía la posibilidad de incrementar el precio del contrato con motivo de adaptar las instalaciones al estado que se descubriera que tenían las que se encontraban enterradas. El tribunal calificador entendió que debía aplicarse por los opositores lo previsto en el Artículo 242.4.ii) de la Ley 9/2017 , contestando esencialmente que tales unidades de obras no previstas sólo sería posible incluirlas en este caso como exceso de medición si en su conjunto no exceden del 3% del presupuesto inicial .
La valoración del ejercicio por parte del Tribunal calificador está adoptada dentro del ejercicio de su discrecionalidad técnica y de su competencia para plantear un supuesto práctico relacionado con las funciones de la plaza debiendo respetarse.
Se adhiere al recurso de apelación en relación con la no valoración de las alegaciones efectuadas sobre la incorrecta valoración de las preguntas 1, 3 y 2.2 del ejercicio práctico relativo a urbanismo, solicitando que se tomen en consideración a la hora de desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Inés y confirmar la resolución recurrida y la adjudicación de la plaza a la Sra. María Milagros.
II.- La sentencia apelada rechaza la valoración efectuada por la parte demandante de la pregunta n.º 5 afirmando:
"(...)La respuesta dada por el Tribunal calificador es ajustado a derecho, siendo dicho órgano el competente para interpretar las cuestiones técnicas que derivan del proceso selectivo. En el caso que nos ocupa, la cuestión técnica reside en interpretar un precepto de carácter legal, encontrándose este órgano jurisdiccional facultado para respaldar la tesis defendida por el Tribunal calificador. La demandante considera que un exceso de medición no es una modificación, cuestión correcta al contemplarlo de este modo el artículo 242.4 de la Ley 9/2017 . Ahora bien, la demandante entiende que el supuesto de exceso de mediciones debe quedar enclavado en el apartado i) del artículo 242.4 de la Ley 9/2017 , concluyendo que los excesos de mediciones son sobre las mediciones previstas en el proyecto. Sin embargo, la interpretación de dicho precepto debe integrarse con el supuesto contemplado en el apartado ii) del citado artículo 242.4, relativo a la no consideración de modificaciones "la inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3% del presupuesto primitivo del mismo".
No se trata de valorar si nos encontramos o no ante una modificación, dado que los apartados i) e ii) del artículo 242.4 se refieren a supuestos que no tienen la consideración de modificaciones, sino a si cabe hablar de excesos de medición en el caso de unidades de obra no previstas en el proyecto. La letra i) se refiere a los excesos de medición, definiendo los mismos como "la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto...". Este precepto no se refiere a las variaciones contenidas exclusivamente en el proyecto sino a las variaciones en el número de unidades ejecutadas y las previstas en las mediciones del proyecto. De ahí el apartado ii), que permite incluir precios nuevos, es decir, incluir nuevas unidades de obra no previstas en el proyecto de una forma limitada (que no excedan del 3% del presupuesto primitivo) ".
SEGUNDO.-La Sala acepta la argumentación contenida en la sentencia de la instancia.
La apelante participó en el proceso selectivo para cubrir una plaza de Arquitecto/a, vacante en la plantilla de funcionarios del Ayuntamiento de Alcoy, por oposición libre . El tercer ejercicio de dicha prueba consistía en "la resolución de uno o dos supuestos prácticos, íntimamente relacionados con las funciones propias de la plaza convocada y con los temas que figuran en el temario específico que se recoge como Anexo II a esta convocatoria, propuesto por el Tribunal inmediatamente antes de la celebración de la prueba, que decidirá también, según los términos de los temas propuestos, si el aspirante puede o no hacer uso de los textos legales y colecciones de jurisprudencia los cuales podrá traer a la prueba"
Entiende la apelante que la pregunta n.º 5 valorada en 0,25 puntos debió ser puntuada con la nota máxima, 0,50.
"¿Podría incluirse como exceso de medición una unidad de obra no prevista en el proyecto?".
La respuesta de la apelante fue "no"
La valoración se justifica por el Tribunal en los siguientes términos:
"(...)En contestación a lo alegado por la aspirante, por el Presidente del Tribunal, D. Luis Carlos, revisada la misma, se hace constar: El libro al que hace referencia la aspirante, "Gestión Urbanística. Supuestos Prácticos", fue editado en al año 2018. Pero en el año 2019 hubo una modificación importante de la Ley de Contratos. Esta pregunta está basada en la Ley del 2019. La nueva Ley del 2019 incorporaba la admisión de modificaciones no previstas en el proyecto de hasta un 3%. Se le podría puntuar la pregunta vista su contestación con un 0,25, puesto que ha contestado a la pregunta, pero no con la matización relativa a este 3% que el Tribunal consideraba importante mencionar.
El resto de miembros del Tribunal apoyan dicha calificación (...)"
II.- Acerca de la discrecionalidad del tribunal en la valoración del ejercicio recordamos que la llamada discrecionalidad técnica hace referencia a la potestad de valoración que el tribunal calificador tiene en concursos de méritos y ejercicios de procesos selectivos, fundada en la especialización que los miembros del tribunal de selección tienen, en su presumible imparcialidad y en su intervención en primera persona en las pruebas realizadas, si bien la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo, no impiden el control por parte del tribunal del correcto ejercicio de la misma.
En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia,secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:2443 Nº de Resolución: 1243/2016 , nºRecurso: 1029/2015 ) reproduce la sentencia de la misma sección de 16 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5341/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5341) afirmando que:
"(...)Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .
Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ) (...)".
TERCERO.-La Sala asume la valoración efectuada en la instancia.
El art 242 Ley 9/2017 es claro a la hora de establecer que: "2. Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Cuando el contratista no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de esta Ley .
3. Cuando la modificación contemple unidades de obra que hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas, antes de efectuar la medición parcial de las mismas, deberá comunicarse a la Intervención de la Administración correspondiente, con una antelación mínima de cinco días, para que, si lo considera oportuno, pueda acudir a dicho acto en sus funciones de comprobación material de la inversión, y ello, sin perjuicio de, una vez terminadas las obras, efectuar la recepción, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 243, en relación con el apartado 2 del artículo 210.
4. Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto y se cumplan los requisitos que a tal efecto regula esta Ley, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con las siguientes actuaciones:
a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.
b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.
c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.
No obstante, no tendrán la consideración de modificaciones:
i. El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra.
ii. La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo (...)".
La pregunta formulada debe ponerse en contexto con el caso práctico ( rehabilitación de un pabellón municipal) y con el resto de preguntas:
"(...)-Determina cual es el importe máximo que podría certificarse como exceso de mediciones sin que deba exigirse una modificacion del proyecto.
- Podría incluirse como exceso de medición una unidad de obra no prevista en proyecto)
Podría admitirse el modificado previsto en los Pliegos y anuncios de licitación derivado de servicios urbanísticos que no pueden preverse por el Ayuntamiento y Cuál sería el importe máximode la modificación admisible?
Durante la ejecución de las obras. la dirección facultativa plantea la necesidad de realizar distintos ajustes consistentes derivados de un error en la redacción del proyecto.¿Podría admitirse dicho modificado? (...)"
La valoración efectuada por el tribunal se entiende correcta:
"(...)El libro al que hace referencia la aspirante, "Gestión Urbanística. Supuestos Prácticos", fue editado en al año 2018. Pero en el año 2019 hubo una modificación importante de la Ley de Contratos. Esta pregunta esta basada en la Ley del 2019. La nueva Ley del 2019 incorporaba la admisión de modificaciones no previstas en el proyecto de hasta un 3%. Se le podría puntuar la pregunta vista su contestación con un 0,25, puesto que ha contestado a la pregunta, pero no con la matización relativa a este 3% que el Tribunal consideraba importante mencionar".
Consideraba la apelante que no puede incluirse en ningún caso como exceso de medición una unidad de obra no prevista en el proyecto, si bien debe tenerse en cuenta que las unidades de obra no previstas en el proyecto comprenden tanto las que exceden del número previsto en el mismo como las que difieren en su naturaleza o características de las previstas . Y así el propio art 242.2 LCSP se refiere a ambas , estableciendo el apartado 4.II el límite del 3% para la inclusión de precios nuevos, no teniendo en este caso la consideración de modificación de proyecto.
II.- La misma suerte desestimatoria debe correr la adhesión a la apelación formulada por la codemandada en relación con su pretensión de que el juzgado efectuara una nueva valoración de todas las preguntas de la recurrente, considerando excesivas la puntuación concedida de 0,50 puntos en la pregunta 1 y 3 del otro supuesto práctico, relativo a urbanismo. También cuestiona la puntuación de la pregunta 2.2 de urbanismo, que se puntuó mejor a la recurrente que a la codemandada.
La sentencia rechaza tal pretensión ante la ausencia de acreditación de lo alegado:
"(...)Pues bien, nos encontramos ante manifestaciones genéricas de la parte demandante no probadas. Además, no se dispone de ningún informe o valoración por parte del Tribunal calificador, órgano técnico encargado de la valoración del proceso selectivo. Tampoco se ha solicitado por la parte, la comparecencia testifical de los integrantes del Tribunal o la solicitud de algún informe a emitir por el Tribunal calificador, con el propósito de poder valorar el ejercicio de la demandante en lo relativo a las preguntas a las que hace referencia la parte codemandada. Por tal motivo, las alegaciones que hace la parte codemandada no pueden ser tomadas en consideración".
El recurrente debe desarrollar una actividad alegatoria y probatoria suficientemente precisa y concreta que en el presente supuesto no ha sido realizada. No bastan invocaciones genéricas de error o puntuación excesiva .
El recurso debe desestimarse
CUARTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
Procede la imposición de las costas procesales a la parte apelante con el limite de 800 euros por todo concepto.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
