Sentencia Contencioso-Administrativo 1369/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 305/2021 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la conformidad a derecho de la resolución de fecha 5 de octubre de 2020 dictada por la Secretaria General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio, recaída en expediente NUM000 - confirmada por resolución de fecha 21 de mayo de 2021 de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía por la que se desestimaba expresamente el recurso de alzada interpuesto contra aquella, asimismo objeto de recurso - por la que se ordenaba el restablecimiento del orden jurídico perturbado y de reposición de la realidad física alterada mediante demolición de las construcciones y edificaciones ejecutadas sin licencia en DIRECCION000 del término municipal de Vejer de la Frontera.

SEGUNDO.-En su demanda la parte recurrente alega, en síntesis, como motivos de impugnación: a) Nulidad por prescindir de las normas esenciales de procedimiento, art. 47.1.e con relación al art. 39 del RDUA y 39.5, el recurrente adquirió por escritura pública de compraventa el 9 de agosto de 2018 una quinta pate indivisa del 59,51 % que tenía el Sr. Estanislao sobre la finca NUM001 lo que se comunica por el vendedor el 30 de septiembre de 2019 (folios 230 a 317 del expediente) pero no se le notificaron los tramites previos al dictado de la resolución que puso fin al procedimiento, lo que se admitiría por la Administración aunque se alegue que se intentó la notificación del acuerdo de inicio en dos ocasiones, que no constaría la notificación edictal exigida por el art. 44 de la LPAJC y se habría prescindido del tramite de audiencia; b) Nulidad por vulneración del derecho defensa, art. 47.1.a con relación a la ausencia de posibilidad de intervenir en el procedimiento y proponer prueba; c) Nulidad al amparo del art. 47.1.b al haberse tramitado el expediente por órgano manifiestamente incompetente por no ser cierto careciese el ayuntamiento de medios para llevar a cabo las actuaciones dado que había iniciado expedientes de legalidad en esa zona; se invoca al efecto la STC 154/15. Correspondería la competencia al ayuntamiento ex. Art. 25.2.a y conforme al 183.5. Que tratándose de obras de edificación asimiladas al régimen de fuera de ordenación respecto de las que no es posible adoptar medidas de protección de la legalidad sería de aplicación el Dto-ley 3/19 que atribuye la competencia con carácter exclusivo al Ayuntamiento. Que atendidas las previsiones del art. 6.3.k del Decreto 107/19 el acuerdo se adopta por la Coordinadora de la Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo que hace mención a una Resolución de 4 de junio de 2019 que no se acompaña ni se indican datos de publicación d) Caducidad del expediente al amparo del art. 182.5 LOUA con relación al 45.2 RDUA pues el expediente se inicia el 8 de agosto de 2019, que no le es notificada entendiéndose con otra persona sin que, se alega, se le notificase sino la resolución que puso fin al procedimiento, de 6 de octubre de 2020, el 10 de noviembre de 2020 - que se intentó notificar previamente en dos ocasiones en una dirección que desconoce (folio 406) - por lo que aún teniendo en cuenta la suspensión de plazos administrativos acordada por RD 463/2020 concurriría la causa de caducidad alegada.

TERCERO.-La Administración demandada se opuso al recurso alegando, en síntesis, la no concurrencia de causa de nulidad por falta de competencia, se requirió al Ayuntamiento (folios 79-80 y 81-82) y la orden de suspensión a que se refiere la demanda del ayuntamiento afecta a otra parcela sin que implique inicio de procedimiento alguno; No se ha causado indefensión alguna en la tramitación del expediente pues se dirige el procedimiento contra el recurrente desde que se tiene conocimiento de su titularidad respecto del lote 1º parcela DIRECCION000 habiendo sido informado del procedimiento y evacuado trámite de audiencia. No figuraba como titular catastral o registral siendo la escritura de compraventa de fecha posterior al del acuerdo de incoación, constatada la titularidad se realizan dos intentos de notificación (folio 135) pero constan alegaciones de su representante al folio 134 en que admite recibió notificación el día 15 y designa representante para la inspección que tiene lugar el 19 de febrero de 2020 (folios 130-132) Ha intervenido en el procedimiento a través de su representante. En cuanto a la caducidad alegada no se habría producido al no haber transcurrido el plazo desde el inicio 8 de agosto de 2019 al de primer intento de notificación el 9 de octubre de 2020 (se notifica finalmente el 22 de octubre de 2020) conforme al 40.4 descontando los periodos de suspensión por aplicación del Decreto por el que se declaró el Estado de Alarma (de 14 de marzo a 31 de mayo de 2020).

CUARTO.-Las cuestiones que nos ocupan ha sido esencialmente examinadas en procedimientos análogos con relación a la actuación administrativa desplegada por la Junta de Andalucía en orden al restablecimiento de la legalidad en la misma DIRECCION000, si bien con relación a otros propietarios, por lo que por razones de equidad y seguridad jurídica habremos de remitirnos a esos pronunciamientos, caso de la sentencia de 31 de marzo de 2023 recaída en el recurso 292/2021, en lo que, con relación a las circunstancias del caso que nos ocupa, resulten de aplicación.

Así iniciando el examen de la controversia en lo que se refiere a la falta de competencia de la Junta de Andalucía que asimismo se invocaba en aquel recurso señalábamos:

"Por lo que hace al acuerdo de incoación del expediente fue adoptado -al igual que la resolución definitiva en primera instancia- por la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio en fecha 8 de agosto de 2019. Y la competencia de ese órgano para tramitar y resolver el expediente resulta de lo dispuesto en el artículo 6.3.k) del Decreto 107/2019, de 12 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio, a tenor del cuál se atribuye a esa Secretaría General la " tramitación de los procedimientos....de protección de la legalidad en materia de ordenación del territorio y urbanismo que corresponden a la Comunidad Autónoma, la adopción de las medidas para la restauración de la realidad física alterada , así como la adopción de medidas cautelares y la imposición de multas coercitivas, sin perjuicio de las competencias atribuidas a las entidades locales".

En lo que respecta al ejercicio de esa competencia por subrogación, ante la inactividad municipal, lo que dispone el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL), es que " Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local ".

Como dirá el Tribunal Constitucional en Sentencia de Pleno núm. 11/1999 de 11 febrero recaída en Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 835/1991, el artículo 60 LBRL " permite la sustitución hipotética de la Entidad local cuando se dé una pasividad en el cumplimiento de las obligaciones que la Ley le imponga...se trata de casos de incumplimiento de obligaciones legales que no se substancian en actos o acuerdos antijurídicos, sino en la mera y simple inactividad o parálisis funcional como hecho "; mientras que la Sentencia, también del Pleno del Tribunal Constitucional, núm. 2140/1993 dictada en Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 2140/1993, razona por su parte que: " A tal fin no es improcedente insistir, una vez más, en que es constitucionalmente posible que existan controles de legalidad sobre los entes locales llevados a cabo por el Estado o por las Comunidades Autónomas dentro de los requisitos y límites establecidos desde la STC 4/1981, de 4 de febrero , F. 3, y reiterados, entre otras, en la STC 27/1987, de 27 de febrero , F. 2, dado que "este Tribunal ha considerado que los controles administrativos de legalidad no afectan al núcleo esencial de la garantía institucional de la autonomía de las corporaciones locales" ( STC 213/1988, de 11 de noviembre , F. 2). Mediante tales controles se pretende garantizar que el ejercicio por las corporaciones locales de sus competencias no vaya en detrimento de las del Estado o de las propias de las Comunidades Autónomas.

En este sentido el art. 60 LBRL ...no establece una sustitución o subrogación orgánica general, ésta sí incompatible con la autonomía local, sino una sustitución o subrogación meramente funcional y limitada a la actuación de que se trate.....el art. 60 LBRL exige expresamente un incumplimiento cualificado, habida cuenta de que debe afectar al ejercicio de competencias estatales o autonómicas....la dicción expresa del art. 15 del Decreto Legislativo 1/1990 cede necesariamente ante las previsiones del art. 60 LBRL , en cuanto reflejo de la garantía constitucional de la autonomía local.".

Tomando como referentes, pues, el respeto al principio de autonomía local constitucionalmente garantizado, así como la competencia primigenia que en materia de protección de la legalidad urbanística se atribuye a los Ayuntamientos por parte de la legislación de índole urbanístico en nuestra comunidad autónoma, la aplicabilidad de lo previsto en el artículo 60 LBRL comporta (junto a los condicionantes de orden temporal): de una parte, que el requerimiento que se realice al Ayuntamiento se refiera clara y explícitamente a hechos y actuaciones concretas y específicas; de otra, que el incumplimiento de sus obligaciones -impuestas directamente por la ley- sea manifiesto y persistente; y en tercer término, que el procedimiento incoado en virtud de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 60 LBRL se refiera precisamente a las actuaciones objeto del requerimiento que en su momento se llevó a cabo.

En el caso de autos consta en el expediente comunicación dirigida por la Coordinadora de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo, por Delegación de firma (Resolución de 4 de junio de 2019) del Secretario General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, al Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera, con registro de salida de 11 de junio de 2019, por el que se le formula requerimiento a los efectos previstos en el artículo 60 LBRL.

En él, y tras la cita de los expedientes a los que refiere el requerimiento, describe cómo los inspectores autonómicos han constatado la ejecución de actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción, edificación e instalación, y otros de transformación de uso del suelo, que pueden ser contrarios a la ordenación territorial y urbanística, localizados en diversas parcelas del DIRECCION000 de Vejer de la Frontera (Cádiz) entre las que se encuentra la número DIRECCION001 objeto de autos, y que en todos los casos se constata el ingente peligro de formación de nuevos asentamientos con la consiguiente demanda de servicios impropios del suelo no urbanizable y el aumento del riesgo de insalubridad y falta de seguridad ciudadana sobre el ámbito.

A partir de lo anterior, y habida cuenta de que las actuaciones de referencia pueden revestir el carácter de infracciones urbanísticas graves o muy graves, de conformidad con el artículo 207.3 y 4 de la LOUA, "se le requiere expresamente para que proceda en el plazo de un mes a la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de carácter sancionador previstas en los Título VI y VII de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de Ordenación Urbanística de Andalucía, debiendo comunicar a esta Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo las Resoluciones que se dicten. Habida cuenta de que se trata de obras en curso, se le requiere para que acuerde asimismo la inmediata suspensión de las obras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 LOUA."

Y se informa seguidamente que "de conformidad con el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , así como los preceptos de la normativa urbanística citados, si en el plazo de un mes desde la recepción de este escrito ese Ayuntamiento no inicia los correspondientes procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionador, se procederá por esta Inspección a iniciar dichos procedimientos en sustitución de esa entidad local.

Todo ello, por cuanto los hechos descritos suponen una afectación directa a las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de ordenación del territorio, urbanismo, medioambiente y agricultura, entre otras, de conformidad con los artículos 148.1.3 CE y 48, 56.3 y 57 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en los términos de la STC 57/2015, de 18 de marzo de 2015 , que establece que cuando concurren intereses supramunicipales por sus valores ambientales, territoriales y ecológicos trascienden, con toda evidencia, la estricta esfera de lo municipal y queda legitimada la intervención autonómica .".

La respuesta a dicho requerimiento fue dada el 12 de junio de 2019 por el Alcalde en funciones de Vejer de la Frontera. En ella se reconoce que el Area de Urbanismo y Medio Ambiente de ese Ayuntamiento "carece de los medios del personal suficiente y adecuado en el servicio de Disciplina Urbanística, para dar una respuesta rápida y eficaz a la situación de descontrol e indisciplina urbanística que se viene padeciendo en los últimos años en el Núcleo Rural de El Palmar de esta localidad, en el que la proliferación de viviendas irregulares están dando lugar a la formación de nuevos asentamientos urbanísticos demandantes de servicios y suministros urbanos incompatibles con la clasificación del suelo que impera en la zona (suelo no urbanizable)".

Y por ello "entiende legitimada la actuación subsidiaria de la Administración Autonómica sin afectar a la Autonomía Municipal constitucionalmente garantizada, en atención a los sensibles valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que concurren en los terrenos afectados, valores que hacen que nos encontremos ante un territorio especialmente protegido por la planificación territorial y urbanística, cuya tutela y protección corresponde no sólo a los Municipios, sino también a la Junta de Andalucía de acuerdo con la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía, concretamente los artículos 56.5 , 37.1.20 º y 28 , entre otros", procediendo "la actuación subsidiaria de la Inspección Urbanística de la Secretaría General de Infraestructuras, movilidad y Ordenación del Territorio de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en materia de Protección de la Legalidad Urbanística y sancionadora, incluida la suspensión cautelar de las obras, en relación con los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción, edificación e instalación, y otros de transformación del uso del suelo que vienen ejecutándose en las distintas parcelas del Polígono catastral del Núcleo Rural de El Palmar, concretamente las enumeradas en el escrito de la Coordinadora de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo de referencia administrativa...con su nº salida...., de 12/06/2019.".

A partir de estos antecedentes podemos concluir que concurren en el supuesto de autos los presupuestos fijados por el artículo 60 LBRL en orden a su aplicación teniendo en cuenta -como ya se avanzó-: que el requerimiento autonómico se refiere a hechos y actuaciones concretas y específicas; que la inactividad municipal es clara al no proceder a la incoación y tramitación de expediente de protección de la legalidad urbanística derivada de los hechos que le fueron comunicados, y eran ya conocidos por el Ayuntamiento, por falta de medios personales y materiales; y que el procedimiento finalmente tramitado por la Administración autonómica se refiere a las actuaciones objeto de ese requerimiento.

La forma y contenido de los requerimientos se adecúa por tanto a las previsiones del artículo 60 LBRL alcanzando la finalidad legalmente prevista, no siendo discutida por la Corporación municipal. Y en cuanto al hecho de que los requerimientos le sean dirigidos a la Alcaldía obedece: con carácter general, al hecho de que es el órgano al que conforme al artículo 21 LBRL corresponde dirigir el gobierno y la administración municipal y representar al ayuntamiento, así como las competencias que se asignen al municipio y no estén atribuidas legalmente a otros órganos municipales; y con carácter específico en el ámbito urbanístico, a que el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, atribuye precisamente en sus artículos 42 y 43 a las Alcaldías la competencia para adoptar medidas cautelares o definitivas en orden a restaurar y restablecer la legalidad urbanística vulnerada.

Finalmente, no ofrece duda que la inactividad municipal afecta al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en términos del artículo 60 LBRL. Al efecto debe tenerse en cuenta que a tenor de lo previsto en el artículo 10.1.A).h) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) " la especificación de las medidas que eviten la formación de nuevos asentamientos " forma parte de la ordenación estructural del término municipal cuya aprobación, en el ámbito del planeamiento general o sus innovaciones, corresponde a la Administración autonómica según el artículo 31.2.B).a) de la misma Ley. Y que en el caso de autos nos encontramos ante una parcelación urbanística en suelo no urbanizable con riesgo de formación de nuevos asentamientos.

Precisamente la hoy vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que es consecuencia en este particular de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 154/2015 de 9 de julio (Recurso de Inconstitucionalidad núm. 1832/2006), establece en su artículo 158.1.c) que " la Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencia directa para el restablecimiento de la legalidad ante las actuaciones que vulneren la ordenación territorial. Se entiende que inciden en la ordenación territorial los actos y usos que afecten a:...c) El sistema de asentamientos, a través de la realización de actos que puedan inducir a la formación de nuevos asentamientos en suelo rústico.. ". Téngase presente que a tenor del artículo 148.1.3º de nuestra Constitución y del artículo 56.5 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, " Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio ".

Lo anterior es sin perjuicio, además, de la competencia que, también con carácter exclusivo, corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materias de " agricultura, ganadería y desarrollo rural " o de " las previsiones sobre emplazamientos de infraestructuras y equipamientos, la promoción del equilibrio territorial y la adecuada protección ambiental " (artículos 48.1 y 56.5 del Estatuto de Autonomía), que podrían verse afectadas ante una actuación parcelatoria que comporta el peligro de dotar al suelo no urbanizable de un destino distinto a su destino natural, rural; o en palabras del Ayuntamiento en la respuesta dada al requerimiento autonómico " una demanda de servicios y suministros urbanos incompatibles con la clasificación del suelo que impera en la zona (suelo no urbanizable) .

Resta por añadir que el artículo 5.1 del Decreto Ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, se refiere a la competencia municipal para la tramitación y resolución del procedimiento de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, por lo que su objeto y naturaleza no se corresponden con el del expediente al que se refieren estas actuaciones.

Procede en consecuencia desestimar el motivo de impugnación analizado."

Argumentos que examinado el expediente administrativo, esencialmente común, y los requerimientos, cumplimentación y resoluciones dictadas (folios 79, 81 y 103 y ss del expediente administrativo) son plenamente aplicables al caso.

QUINTO .-En cuanto a las infracciones de procedimiento alegadas debe apreciarse que la incoación del expediente tuvo lugar mediante acuerdo de 8 de agosto de 2019 de la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio referido a la realización de actos de parcelación urbanística en suelo no urbanizable, edificación, construcción, instalación, urbanización y movimientos de tierra, llevados a cabo sin licencia sobre la DIRECCION000 de Vejer de la Frontera (Cádiz) (folios 103 a 122 del expediente). Como se alega este acuerdo no es notificado inicialmente al recurrente pero debe apreciarse que esta circunstancia se corresponde con el desconocimiento inicial de la condición de propietario del recurrente, al no resultar la misma ni del Registro de la Propiedad ni del Catastro, y que sí se notifica la resolución a quien de acuerdo con lo alegado en la demanda y la documentación aportada (escritura pública de fecha 9 de agosto de 2019 es decir de fecha posterior a la propia incoación del expediente) tenía la condición de transmitente (folio si bien en este escrito de alegaciones reconoció su condición de transmitente al recurrente (folio 230 y 270 y ss).

Como se alega por la Administración resulta de los autos una diligencia de inspección en la que actúa quien se presenta como representante del recurrente quien presenta escrito en el expediente fechado el 17 de febrero de 2020 y cuya fecha de entrada no consta sellada en el que reconocía haber tenido conocimiento de la citación el 15 de febrero y encargando a otra persona asistir al mismo (como consta a los folios 130 y ss) constando al folio 135 del expediente el intento de notificación infructuoso en fechas 14 y 17 de febrero. La subsiguiente notificación es la de la resolución que pone fin al procedimiento.

Pues bien, ante una alegación semejante por otros adquirentes asimismo en la misma fecha, posterior a la incoación del expediente, señalábamos en la antes mencionada sentencia dictada en los autos 292/2021:

"La medida impuesta en la resolución recurrida tiene carácter real, lo que significa que las obligaciones que comporta alcanzan a quien en cada momento ostente la titularidad del bien afectado, haya participado o no en la actuación ilícita que dio lugar a la tramitación del expediente.

En este sentido dispone el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que " La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real . "; en el mismo sentido prevé el artículo 168.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), aplicable por razón de orden temporal, que " Las medidas de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad urbanística, de conformidad con la normativa estatal al respecto "; mientras que el articulo 38 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDUA) aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, establece que " las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística ".

Como se acaba de exponer, por lo que hace al lote/subparcela objeto de autos el procedimiento fue seguido contra D. Marco Antonio -al constar como titular registral y catastral de la DIRECCION001 según comprobó la inspección antes de su incoación- hasta el dictado de la resolución de 5 de octubre de 2020, que fue ya notificada a los demandantes una vez justificada la transmisión de la subparcela en escritura de 9 de agosto de 2019.

Se fundamentaba este proceder en la subrogación de los demandantes en la posición del anterior propietario como consecuencia de dicha transmisión en concordancia con la normativa que se acaba de transcribir.

La problemática que aquí se nos plantea se centra en la sustanciación del expediente de protección de la legalidad urbanística con anterioridad al dictado y notificación de su resolución definitiva.

El artículo 39.5 RDUA dispone lo que sigue en sus dos primeros párrafos:

" A los efectos señalados en los apartados anteriores, las actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. A estos efectos, y salvo prueba en contrario, la Administración actuante podrá considerar propietaria a la persona que figure como tal en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente.

Si durante el curso del procedimiento se produce la transmisión de la titularidad del inmueble afectado, dicho procedimiento deberá seguirse contra el adquirente, debiendo comunicar el anterior propietario a la Administración actuante el hecho de la transmisión, la identificación del adquirente y las circunstancias de la transmisión realizada. ".

El acuerdo de inicio dio cumplimiento a las previsiones del primer párrafo, pues como ha quedado dicho se dictó frente a quien, a su fecha, ostentaba la condición de titular registral y catastral de la parcela NUM002, según comprobó la inspección.

Sucede sin embargo -también se ha explicado- que el lote/subparcela al que se refieren estas actuaciones fue transmitido al día siguiente en escritura pública, y así le fue comunicado y justificado a la Administración por el anterior propietario D. Marco Antonio mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2019 en concordancia con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 39.5 RDUA antes reseñado.

Significa lo anterior que la notificación del acuerdo de inicio resultó en este caso ineficaz, al verificarse respecto a quien, para entonces, no tenía la condición de propietario de la subparcela, pues esa propiedad correspondía ya a D. Marco Antonio y Dña. Marco Antonio según escritura de 9 de agosto de 2019.

Esto es, el ejercicio del derecho de defensa, consagrado a nivel reglamentario en el artículo 39.3 RDUA (" Se garantizará a las personas interesadas en los procedimientos de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el derecho a efectuar alegaciones, a proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución "), no fue posible en este caso por parte de su titular, pues no se confirió el trámite de audiencia-alegaciones-proposición de prueba (que se hace efectivo con la notificación del acuerdo de inicio) a quienes por entonces -los aquí recurrentes- eran propietarios del inmueble y resultarían por ello directamente afectados por la resolución del procedimiento, sino a quien no ostentaba ya esa condición por haberlo transmitido.

En otras palabras, el planteamiento de la Administración habría tenido favorable acogida si en el momento de notificar la incoación del procedimiento su destinatario mantenía esa titularidad, pues en tal supuesto, operada luego la transmisión del inmueble, el adquirente se situaría en la misma posición jurídica que ostentaba el vendedor. Pero no es este nuestro caso en el que, producida la venta el 9 de agosto de 2019, eran los compradores quienes desde entonces ostentaban el interés legítimo a defenderse, alegar y aportar la prueba que estimaren oportuno para la defensa de sus derechos afectados por la tramitación del expediente, situación que no concurría en el anterior propietario.

Debe destacarse además que el devenir del procedimiento no impedía en modo alguno sanar esta circunstancia, habida cuenta que a 30 de septiembre de 2019 no había tenido lugar ningún acto administrativo de trámite posterior al acuerdo de inicio de 8 de agosto. Bastaba por tanto al efecto, una vez conocida y constatada la transmisión de la subparcela, dirigir el acuerdo de inicio contra los nuevos propietarios y conferirles el trámite de audiencia previsto en la normativa de aplicación.

Resta por añadir que, como ya se adelantó, la única notificación recibida por los demandantes con anterioridad a la del acuerdo definitivo de octubre de 2020 se produjo en febrero del mismo año, y se circunscribió a recabar su autorización para el acceso a su propiedad a fin de hacer efectiva la medida cautelar -adoptada en el acuerdo de inicio- de suspensión de los actos de parcelación urbanística, urbanización, edificación, construcción, instalación y movimientos de tierra, llevados a cabo sin licencia sobre la parcela, y el cese del suministro de los servicios públicos. Es claro en consecuencia que tampoco en ese momento se les notificó formalmente la iniciación del expediente ni se les dio trámite de audiencia para ejercitar su derecho a formular alegaciones y aportar o proponer prueba.

Y lo propio cabe decir de la propuesta de resolución, la cual tampoco consta notificada en ningún momento a los recurrentes pese a que a la fecha de su dictado la Administración era consciente de la titularidad que ostentaban sobre la DIRECCION002.

En definitiva, lo aquí determinante, reiteramos, es que pese a que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística ha de seguirse frente a quien ostenta la titularidad del inmueble no sucedió así en este caso, pues la notificación del acuerdo de incoación se cumplimentó respecto a quien por entonces no era ya propietario del mismo. De este modo se impidió el efectivo ejercicio del derecho de defensa exigido por la normativa procedimental por parte de sus titulares, sin que en el curso del expediente -una vez conocida la transmisión del inmueble- se adoptara decisión alguna para procurar esa efectividad pese a existir tal posibilidad.

La subrogación de derechos entre el anterior y el nuevo propietario " implica que los distintos actos que constituyen el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, han de ser notificados respectivamente a quienes sean los propietarios o titulares dominicales en cada momento, conservándose la validez de actos anteriores notificados a propietarios anteriores " ( Sentencia núm. 997/2011 de 9 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en Recurso de Apelación núm. 471/2010), lo que no ocurre cuando, como aquí, la notificación del acuerdo de incoación se operó respecto a quien no era ya propietario, habiendo permitido la tramitación del expediente que se reiniciara el mismo respecto a quienes sí tenían esa condición, lo que no ocurrió.

Por lo expuesto, y sin necesidad de analizar el resto de motivos de impugnación articulados en la demanda, debemos concluir que la resolución impugnada no es ajustada a Derecho dado que en la sustanciación del procedimiento del que trae causa se han vulnerado los derechos de defensa de los recurrentes, causándoles indefensión material, pues en el curso del mismo no se les ha notificado el acuerdo de inicio ni se les ha conferido el trámite de audiencia para que puedan alegar y probar cuanto a su derecho conviniere con anterioridad al dictado de la resolución definitiva.

En consecuencia el recurso debe ser estimado, y la resolución impugnada ha de ser anulada."

Argumentación que es de plena aplicación al caso de autos pues igualmente el conocimiento de la transmisión y de la identidad (y domicilio) del interesado se produce en los mismos términos temporales y con las mismas consecuencias en la tramitación por lo que procede la estimación del recurso sin que sea preciso examinar los restantes motivos de impugnación.

SEXTO .-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 (apartados 1 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas, sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 1.000 euros más lo que en su caso correspondiere por IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación