Sentencia Contencioso-Administrativo 587/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 442/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del proceso

Mediante el presente recurso, la Administración del Estado impugna el Auto nº 156/2024, de 19 de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 402/2023.

La resolución administrativa impugnada ordenó la expulsión del territorio nacional del recurrente, como sanción por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

La autoridad administrativa fundamenta lo resuelto en que la situación del extranjero es de estancia irregular. A ella se agregan elementos negativos, como son estar indocumentado e ignorarse por dónde y cuándo entró en España.

La resolución judicial concede la medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha orden de expulsión del territorio nacional del ahora apelado, impuesta por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de 26 de septiembre de 2023.

En el recurso de apelación, la Administración pide la revocación del Auto impugnado, así como la denegación de la medida cautelar de suspensión de la orden de salida obligatoria impuesta en la meritada resolución.

El demandante se ha opuesto al recurso devolutivo y ha pedido la íntegra desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Auto apelado

La resolución judicial impugnada se fundamenta en apreciar arraigo en España del demandante, así como apariencia de buen derecho en su pretensión, con los siguientes razonamientos.

1.- "En el recurrente, concurren, a efectos de esta medida cautelar, el arraigo laboral y social que invoca. Lo acredita de modo bastante con el conjunto documental que se reúne en el expediente administrativo y se acompaña a la demanda".

2.- "En este caso, lo procedente es suspender la expulsión, de modo cautelar, porque la sentencia acabará declarando anulable la sanción de expulsión. Estamos resolviendo cautelarmente según una apariencia de buen derecho." Y ello porque "si no se impone en todo caso la expulsión pues hay posibilidad, aparente, provisoria e indiciariamente, de que la multa sea una alternativa, resulta desproprocionado que se permita durante la tramitación del procedimiento un resultado de expulsión con el que no se le pondrá fin".

TERCERO.- Recurso de apelación

La Administración discrepa del Auto apelado por los siguientes motivos.

1.- En cuanto a la concurrencia de periculum in mora,"el Auto impugnado incurre en un manifiesto error, ya que no consta documento - ni en el expediente ni adjunto al escrito de demanda - ni argumento alguno en el escrito rector de demanda - incluida la solicitud de adopción de medidas cautelares - del que pueda inferirse que el recurrente invoca la existencia de un arraigo social, laboral o familiar."

2.- Por lo que hace al fumus boni iuris,"solo en los casos en los que la aparienciade ilegalidad resulta diáfana por resultar, el recurrido, un acto idéntico a otro anulado previamente o que dicho acto repose en la aplicación de una norma declarada previamente nula, podemos predicar la concurrencia de la apariencia de que el recurrente está litigando con mejor derecho, ya que de lo contrario estaríamos adentrándonos en la cuestión de fondo, prejuzgándola y vulnerando, con ello la tutela judicial efectiva de la otra parte, en cuanto que se estaría resolviendo la cuestión de fondo sin tener en cuenta todos los argumentos y cuestiones que pueden concurrir en la controversia.

Dicho lo anterior, no se puede sostener que en este supuesto concurre la apariencia de que el recurrente litiga con un mejor derecho, que, según consolidada doctrina jurisprudencial, requiere que esa apariencia resulte diáfana sin necesidad de complejas argumentaciones de fondo - la STS mencionada y la STSJPV 59/2020, de 4 de febrero (Rec. 937/2019) -.

"El análisis de la cuestión que el Auto realiza parte de la existencia de "...hechos positivos...", sin tener en cuenta la concurrencia de otros hechos o circunstancias (no controvertidas) que por su notoriedad (indocumentación; desconocimiento de fecha y lugar por el que entro en España; ausencia de actos de regularización, etc.), deben tener presencia dentro del debate jurídico a los efectos de su categorización y posible afectación de ese interés general, con el pertinente y obligado ejercicio de ponderación."

Añade la parte apelante que "la posibilidad de que se pueda revocar la expulsión con la consiguiente imposición de la sanción de multa no se configura, al formar parte de un marco probabilístico que debe ser objeto de reposada y depurada ponderación fáctico-jurídica previo conocimiento de las posiciones de las partes en el procedimiento principal. En consecuencia, no cabe sostener la concurrencia del llamado "fumus boni iuris"toda vez que las cuestiones alegadas por el solicitante, lejos de acreditar la apariencia de que litiga con un mejor derecho, deben ser analizadas en su conjunto con el resto de las circunstancias acreditadas en la tramitación del expediente administrativo."

CUARTO.- Oposición al recurso

El demandante se ha constituido en parte apelada y sostiene el Auto con los siguientes argumentos.

1.- "En cuanto al procedimiento seguido por la administración demandada hemos de señalar que el procedimiento preferente conculca el derecho a la defensa efectiva y no concurren las causas que permitan acudir a un procedimiento que restringe las garantías (...)".

2.- "La Subdelegación de Gobierno de Álava, mediante Resolución de fecha 5 de septiembre de 2024, ha acordado la suspensión cautelar de la medida de expulsión hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento de referencia. En consecuencia, no puede ir en contra de sus propios actos interponiendo el presente recurso de apelación."

QUINTO.- Régimen jurídico aplicable a la tutela cautelar

El art. 130 LJCA establece los requisitos a tener en cuenta por los órganos de la jurisdicción al hacer la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, sin la que no es posible acordar la medida cautelar. Sólo cabe dispensar la tutela cautelar cuando la ejecución de la actuación administrativa recurrida haga perder al recurso su finalidad legítima. Ello exige la alegación y acreditación de un daño y del carácter irreparable del mismo.

Interpretando y aplicando lo dispuesto en la ley jurisdiccional, los tribunales tienen sentada como doctrina jurisprudencial consolidada la siguiente:

1.- La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse valorando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

2.- La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, puede resumirse en los siguientes puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señalaba ya un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. Por esto, la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora,constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris)supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris,cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia hace una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta -ya desde el ATS 14 de abril de 1997- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina de la apariencia de buen derecho, que siendo tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio art. 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Esta interpretación ha sido reiteradamente confirmada por la doctrina del TS, de la que a modo de ejemplo puede aquí transcribirse lo razonado en el Auto de la sección 2 de su Sala Tercera, de 28 de marzo de 2023 (rec.: 1086/2022):

"Según lo establecido en el art. 130 de la LJCA , la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sin embargo y a pesar de ello, añade su párrafo segundo, la medida cautelar podrá denegarse si de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

De este modo, es doctrina de este Tribunal Supremo, derivada de la exégesis de su régimen procesal, que las medidas cautelares tienen por finalidad predominante la de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso. En otras palabras, como expresa el artículo 129 de la LJCA pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia". Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del propio proceso, el denominado "periculum in mora", constituye el centro de gravedad, en el artículo 130 de la citada LJCA , en presupuesto esencial para la adopción de la medida cautelar, toda vez que ha de tomarse en consideración si "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Y, aún más recientemente, en el ATS 7825/2024, de 19 de junio (Rec.: 437/2024):

"Ciertamente, y así se ha dicho en incontables ocasiones por este Tribunal, la doctrina del fumus a los efectos de la tutela cautelar, ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba ab initio de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión (véase al efecto auto de 29 de abril de 2003).

(...) no puede obviarse que el elemento base, sobre el que se hace girar el sistema cautelar en la jurisdicción contencioso- administrativa, es la existencia del periculum in mora ( art. 130.1 LJCA ): "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". (...) lo decisivo es tomar en consideración específicos intereses que se hallen enfrentados y advertir cuál de ellos podría sufrir un sacrificio irreversible (...)."

SEXTO.- Tutela cautelar en materia de extranjería: relevancia del arraigo

Resolviendo sobre la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión, impuesta al apelante en aplicación de la Ley Orgánica de Extranjería, procede recordar que conforme a la doctrina jurisprudencial, la obligación de abandonar el territorio español no constituye un motivo que condicione la efectividad de la tutela judicial. Así se expone, entre otras, en la STS 31.1.08 (rec. 8807/2003), que sigue la STS 8.11.07 (RC 8074/2002), y que declara:

"En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa."

Lo relevante, por tanto, es la concurrencia o no de arraigo en España. En este punto hay que recordar -como hemos hecho en sentencias anteriores, de las que es ejemplo reciente la nº 584/2023, de 20 de diciembre (rec.: 513/2023)- los razonamientos de la STS del 23 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de casación 6774/2003, que en su FJ 3º recupera lo previamente razonado en la ya citada STS de 24 de noviembre de 2004, casación 6923/2002, al ratificar que:

<< [...] el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción >>.

En el ámbito de esta modalidad de la tutela cautelar, por tanto, reviste trascendencia como índice de periculum inmora, la interrupción de la estancia en España cunado se acredita indiciariamente el arraigo, pues esta circunstancia justifica anteponer los intereses del ciudadano extranjero destinatario de la orden de expulsión frente al interés público en la ejecución de la legislación en materia de extranjería.

SÉPTIMO.- Aplicación al presente caso

La resolución impugnada se funda en la concurrencia de periculum in mora,pues como se ha transcrito, aprecia tanto la existencia del arraigo laboral como del arraigo social "que invoca". Añade el Juzgado que "lo acredita de modo bastante con el conjunto documental que se reúne en el expediente administrativo y se acompaña a la demanda."

Ello no obstante:

1.- Ni con la demanda, ni en el expediente administrativo unido a las actuaciones consta un solo documento que tenga relación alguna con el arraigo laboral ni con el arraigo social.

2.- Ni en la demanda, ni en ninguna de las actuaciones procesales posteriores de la parte apelada (oposición a la demanda en el acto del juicio oral y escrito de oposición a la apelación) la parte actora ha invocado ninguna especie de arraigo. Como queja dejada constancia, lo que alega es la inadecuación del procedimiento y, en esta sede devolutiva, la doctrina de los actos propios. A este último respecto, conviene recordar que lo que la Administración se ha limitado a hacer es ejecutar lo resuelto por el Juzgado, de modo que ninguna relevancia puede concederse a la alegación.

El Auto apelado, en consecuencia, incurre en una manifiesta falta de motivación.

Por otro lado, aún cuando la apariencia de buen derecho deviene innecesaria para resolver en sede cautelar cuando resulta patente la ausencia de acreditación del arraigo, obiter dictumpuede añadirse que en este caso no aparece con la claridad que cree ver el Juzgado y exige la jurisprudencia que ha sido citada anteriormente. No resulta evidente, de los antecedentes disponibles en esta fase del procedimiento, cuál puede ser el resultado final del mismo.

Lo que conduce necesariamente a la revocación del Auto, con estimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, sin costas.

Por lo razonado, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco pronuncia el siguiente