1º) que procede suspender la tramitación del incidente de ejecución de sentencia tramitado en instancia hasta que el Ayuntamiento dicte la correspondiente resolución a la solicitud formulada;
2º) que concurre causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos, esto es, declarando que no procede la demolición de la vivienda, conforme a lo razonado en el cuerpo de este escrito de interposición del recurso de apelación y alegado en instancia; y
3º) con carácter subsidiario, para el supuesto en que no se estimase la pretensión anterior, que es preciso, con carácter previo a la demolición, el cumplimiento de lo establecido en el artículo 108.3 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, requiriendo al Ayuntamiento para que acredite la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a la sociedad que represento, ahora apelante, en su condición de tercero de buena fe, sin perjuicio de los demás requisitos exigibles, con lo demás que en Derecho proceda.
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias 24 de noviembre de 1987 ( ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 ( ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución, sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa. El Tribunal Constitucional ha señalado que los artículos 24.1, 117.3 y 118 de la Constitución" en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado -que, con la de juzgar, integra la finalidad o contenido de la jurisdicción- (artículo 117.3 ), imponen el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución ( artículo 118 ) y, por último, reconocen, a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales ( artículo 24.1 de la Constitución)" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1988 ). Esto es, que la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( Sentencias del Tribunal Constitucional 167/1987, 92/1988 y 107/1992). La ejecución de sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no sólo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado, según se desprende del artículo 117.3 de la Constitución. A ello obedece que el Tribunal Constitucional reiteradamente haya declarado que la ejecución de las sentencias constituya no sólo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de la Constitución reconoce, sino también ( Sentencia del Tribunal Constitucional 167/87 de 28 octubre, por todas ) un principio esencial de nuestro ordenamiento, destacando "el lugar central que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento ocupan en un Estado de Derecho como el que la Constitución proclama en su art. 1" (fundamento jurídico 2º)
TERCERO. -Por tanto la ejecución debe en primer lugar realizarse en los propios términos de la sentencia no pudiendo olvidarse que en el caso enjuiciado el supuesto título de ejecución está constituido por la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ M 2353/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:2353 ) en el recurso de apelación 502/2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID y por la mercantil HIDIRELMA CONSULTING, S.L., y con ESTIMACIÓN parcial del promovido por Dª. Enma, todos ellos formulados contra la Sentencia dictada el 4 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 278/2021 , debemos revocar la citada Sentencia en el solo particular de ordenar al Ayuntamiento de Madrid a que proceda a la demolición de las obras del edificio situado en la DIRECCION000 de Madrid; manteniendo el pronunciamiento en ella contenido sobre la no imposición de las costas causadas en la instancia. Todo ello, con imposición al AYUNTAMIENTO DE MADRID y a la mercantil HIDIRELMA CONSULTING, S.L. de las costas causadas por sus recursos de apelación, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico; y sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación formulado por Dª. Enma.
En los fundamentos jurídicos de dicha sentencia se indica que
Pues bien, en el anterior razonamiento jurídico ya hemos dicho que la demolición de lo construido, con el consiguiente restablecimiento de la legalidad urbanística, es la consecuencia impuesta legalmente en el supuesto de anulación de una licencia concedida con infracción urbanista, por lo que debe acogerse la pretensión de la recurrente de que se ordena al AYUNTAMIENTO DE MADRID a que proceda a la demolición de la edificación sita en la DIRECCION000 de Madrid; siendo así innecesaria, por carencia de objeto y finalidad, la previa tramitación de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística por carecer de objeto, por la sencilla y evidente razón de que ya quedó, judicialmente, constatada la disconformidad a derecho de la licencia de obra que amparaba la edificación.
La conclusión de la procedencia de la demolición de todo lo construido al amparo de un título habilitante posteriormente anulado, al contrario de lo sostenido por la mercantil demandada, no resulta vulnerador del principio de proporcionalidad por la mera circunstancia de que la edificación constituya la residencia habitual de sus tres ocupantes puesto que, como se infiere de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020 (rec. 413/2019 ) y 4 de octubre de 2021 (rec. 3430/2020 ), el juicio de proporcionalidad queda diferido al momento en que proceda llevarse a cabo, en ejecución forzosa, la demolición previamente ordenada, por ser en dicho momento cuando se hace efectiva la puesta en riesgo de los residentes afectados. Será en dicho momento cuanto los afectados por la demolición, sean o no terceros de buena fe, puedan poner de relieve ante la Administración actuante su situación de desamparo. De no obtenerse una respuesta satisfactoria, los afectados podrán acudir ante los órganos judiciales para que estos puedan revisar el juicio de proporcionalidad que la Administración hubiese llevado a cabo.
Obviamente, a los efectos demolitorios que nos ocupa, resulta irrelevante la circunstancia, puesta también de relieve por la mercantil demandada, de la eventual responsabilidad patrimonial del AYUNTAMIENTO DE MADRID al amparo del artículo 48.d) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. El interés general demanda el restablecimiento del ordenamiento urbanístico allí donde sea vulnerado.
CUARTO.-Se alega la incongruencia omisiva del auto apelado.
En primer lugar ha de significarse que el artículo 118 de la la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no se refiere a los autos sino a las sentencias puesto que indica que Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
En todo caso como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994)
Debe significarse que la incongruencia de referencia a las pretensiones de las partes y no a las alegaciones que formula las partes puesto que consiste en dar más de lo pedido por las partes, menos de lo admitido por la contraria, o dar algo distinto de lo solicitado, así como realizar omisiones en relación con las pretensiones y no con las alegaciones.
Una omisión de un pronunciamiento respecto de una alegación podría eventualmente constituir una falta de motivación, pero como quiera que en el caso de los autos que acuerdan la ejecución de una sentencia sólo precisan la constatación de que la misma no se ha llevado a puro y debido cumplimiento, debiendo recordarse que la sentencia firme dictada en los presentes Autos acordaba directamente la demolición de la construcción por lo que no cabe disquisición alguna sobre el alcance de la misma y desde luego las cuestiones de oposición que manifiesta el apelante a aspectos relevantes y determinantes de cómo debe ejecutarse, en su caso, la sentencia está resueltas al menos sucintamente en el auto cuando indica que pues bien visto el citado informe, se observa que el Ayuntamiento inició el procedimiento de demolición, otorgando a las partes plazo de alegaciones y ordenando a HIDIRELMA CONSULTING, S.L. el plazo de UN MES para la demolición de las obras por resolución de 2 de abril de 2024 . Sin embargo no se ha informado desde esa fecha de actuación alguna más, por lo que no cabe si no y dado que no se ha procedido a la demolición de forma voluntaria, que acordar la ejecución forzosa de la sentencia en los términos que en la parte dispositiva se dirá, dado que desde el 10 de mayo de 2024 la Administración no consta haya realizado ningún trámite en ejecución de la sentencia
Por tanto debe desestimarse dicho motivo de apelación puesto que un auto que acuerda la ejecución es una sentencia, no es una propia sentencia y no se debe dar respuesta a las totalidad de las pretensiones de aquel que el ejecución de la sentencia que ya no es el demandado sino que se convierte ejecutado, en este caso el Ayuntamiento de Madrid y la propia entidad apelante, en la medida en que que nos encontramos en la fase ejecutiva, no en la fase declarativa, lo que se debe proceder es a remover los obstáculos que impiden llevar a efecto lo acordado en la sentencia firme, en este caso la demolición de una construcción.
QUINTO.-Respecto de los motivos de fondo alegados la parte indica que La ejecución de la sentencia exige determinar adecuadamente el alcance del fallo y la forma de proceder a su cumplimiento conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad. El Auto objeto del presente recurso de apelación no se ha pronunciado sobre esta cuestión determinante del resultado.
Añade la parte que La Sentencia del Juzgado declaró que la Administración estaba obligada a restaurar la realidad física alterada, respetando los principios de congruencia y proporcionalidad. Y añadió que, como establece el RSCL, la Administración "ha de disponer de lo necesario para la reintegración de la ordenación urbanística y ha de hacerlo de modo ordenado y sólo en lo realmente preciso, sin que el silencio en la resolución de la solicitud se convierta en la obligación de demoler "y menos aún en la demolición de toda la vivienda colindante como parece ser que pretende y más cuando de las sentencias se desprende que solo determinadas cosas no se ajustaron a la licencia".
-Ya desde la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 ( ROJ: STS 1996/2009 - ECLI:ES:TS:2009:1996) dictada en el Recurso de Casación 2690/2007, se señala que
Con tales precedentes hemos de continuar respondiendo ---en el ámbito urbanístico en el que nos situamos en el presente recurso--- a la cuestión de si, para proceder a una demolición urbanística, tal actuación debe de figurar expresamente en la parte dispositiva de la sentencia.
A ello responde, entre otras, la STS de 7 de junio de 2005 , en la que se deja constancia de la siguientes doctrina: " ... tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia (por todas, pueden verse las sentencias de 3 de julio de 2000 , 19 de noviembre de 2001 y 26 de julio de 2002 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 2061/1995 , 4060/1999 y 3303/2000 ); y en términos sumamente expresivos, se afirma en la sentencia de 29 de noviembre de 1995, dictada en el recurso de apelación número 4443/1991 , lo siguiente: "[...] si bien se lee el suplico de la demanda, los actores se limitan en él a solicitar la anulación de la aprobación del proyecto de parcelación y la anulación de las licencias y la consiguiente demolición de las obras, sin que pueda decirse que al pedir esto último estaban ejercitando una pretensión de plena jurisdicción [...]".
Así en la STS de 26 de septiembre de 2006 se expone que " ... el pleito versó precisamente sobre la conformidad o no a derecho del acuerdo municipal que ordenó demoler las plantas NUM000, NUM001 y NUM002 del edificio en cuestión y la sentencia declaró ajustado a derecho tal acuerdo mandando que se ejecutase y se procediese, en consecuencia, a la correspondiente demolición, de manera que no estamos ante la demolición de una edificación como consecuencia de la anulación de una licencia sino ante una orden municipal de demolición declarada ajustada a derecho por una sentencia firme, por lo que resulta inexplicable que, al articular los motivos de casación, se asegure que la denegación de la inejecución solicitada no se ajusta a lo dispuesto en la parte dispositiva de la sentencia o que se alegue vulneración del derecho de los comuneros a una buena administración por haberse demorado tanto el Ayuntamiento en cumplir la sentencia, circunstancia esta que nunca sería razón para dejarla de cumplir sino, en su caso, para exigir las correspondientes responsabilidades por el incumplimiento, lo que el Tribunal a quo promovió oportunamente al deducir el correspondiente testimonio, que remitió al Ministerio Fiscal".
Por su parte la STS de 4 de octubre de 2006 ---cuya doctrina reitera la posterior de 9 de noviembre de 2006 --- recordó que "En la STS de 7 de febrero de 2000 , entre otras muchas, señalamos, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística.
(...) Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así "aunque el derribo ... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados"; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresado, derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme. La propia Exposición de Motivos de la vigente LRJCA señala que la misma "ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso administrativo". Y en tal sentido, añade que "el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe", lo cual, a su vez, entronca "directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos", por cuanto "la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas".
Esto es, que la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada ---aplicando la anterior diferenciación de sentencias: 71.1.a) y 71.1.b)--- no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no tratándose, pues, de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción, sino, mas bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada.
Esta doctrina del Tribunal Supremo reiterada en sentencias como la de 16 de abril de 2009 ( ROJ: STS 2839/2009 - ECLI:ES:TS:2009:2839 ) dictada en el Recurso de Casación 2826/2007 o la de 29 de abril de 2009 ( ROJ: STS 2701/2009 - ECLI:ES:TS:2009:2701 ) dictada en el Recurso de Casación 4089/2007 ha sido aplicada por esta sala y sección en varias sentencias como la de 22 de febrero de 2017 ( ROJ: STSJ M 1539/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:1539 ) recurso de apelación 224/2016 o la de 22 de abril de 2010 ( ROJ: STSJ M 6591/2010 - ECLI:ES:TSJM:2010:6591 ) recurso de apelación 2087/2009.
Pero es que además en el caso presente la Sentencia expresamente acordó expresamente que el ayuntamiento procediera a la demolición de las obras del edificio situado en la DIRECCION000 de Madrid. No cabe interpretación alguna respecto a dicho pronunciamiento y tampoco cabe alegar el juicio de proporcionalidad, que debió haberse alegado en fase declarativa, pero tras haberse dictado la sentencia que condenaba a la demolición de la obra ya no es posible evaluar dicha circunstancia sin perjuicio de que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 2.001 citando la de 28 de abril de 2000 el principio de proporcionalidad cuando nos encontramos, como en el presente caso, ante infracciones de la legalidad urbanística opera: a) Con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. b) Ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.
En los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad ( sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991). La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del empleo del tiempo futuro imperfecto en que se expresa el propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976. Es claro, por todo ello, que la orden de demolición impugnada en este proceso es conforme a Derecho, y que la hipótesis -en modo alguno comprobada- de que tal vez fuera posible una legalización parcial no permitirá en ningún caso consolidar toda la obra construida. En conclusión como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.001 el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, más el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido que es precisamente lo que acuerda la sentencia cuya ejecución acuerda juzgado de instancia.
SEXTO.-En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega también que de conformidad con lo establecido en el artículo 105.2 LJCA , la parte codemandada en el recurso, conforme a las exigencias que derivan del principio de igualdad de armas reconocido en la jurisprudencia europea y nacional, puede suscitar en el incidente de ejecución la concurrencia de causa de imposibilidad, legal o material, de ejecución de la sentencia en sus propios términos, una vez que quedase concretado el alcance de la demolición. Como sobre ello tampoco se pronunció el Auto recurrido, procede su análisis en este recurso de apelación.
Debe significarse que si el auto acuerda seguir adelante la ejecución y por lo tanto la demolición de la construcción desestima la concurrencia de cualquier causa de imposibilidad legal o material que impida la ejecución de la sentencia
La parte afirma que La sociedad que represento solicitó del Ayuntamiento licencia de parcelación entre las parcelas DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, con fachadas a las calles DIRECCION004 e DIRECCION005, de la Unidad de Actuación 910 "Dehesa de la Villa", en Madrid, con "la finalidad de realizar un trasvase de superficie entre las parcelas y eliminar el frente de alineación de la DIRECCION003, por un frente de alineación a la DIRECCION004", como consta en el proyecto redactado por el Arquitecto Don Oscar.
La parcela agrupada resultante adopta la forma de un polígono irregular que comprende una superficie plana de 1.482,08 m2, y se corresponde con la DIRECCION000, y con la DIRECCION004. La parcelación proyectada y concretada en la solicitud formulada ante el Ayuntamiento, que -insistimos- deberá ser aprobada porque no existe margen de discrecionalidad para la resolución, determinará, entre otras consecuencias, una variación sustancial de la altura de cornisa o cota máxima de altura del edificio, medida conforme a lo que establece el Plan General, que en ningún caso superará los 12 metros sino, a lo sumo, 10,07 metros. Así resulta de lo que consta en el plano de alturas redactado por Arquitecto, que se acompañó al escrito de oposición en instancia.
Desde luego que no existe imposibilidad material de ejecutar la sentencia con los medios técnicos actuales la que se trata de una vivienda unifamiliar no tratándose ni siquiera de una construcción por lo que se trataría de un supuesto de imposibilidad legal, pero debe significarse que debo la propia parte afirma que La solicitud se encuentra, en la actualidad, en tramitación en el Ayuntamiento de Madrid. Se acreditó en instancia la presentación de la solicitud y la última actuación efectuada en aquella fecha en dicho procedimiento por el Ayuntamiento.
La consecuencia de lo solicitado es clara: si la solicitud se autoriza, como es obligado ya que cumple los requisitos de la legalidad urbanística, la situación existente, en términos de legalidad, será la de plena adecuación a la regulación de la parcela resultante, incluida en particular y de forma especial la referida a la altura de las edificaciones existentes en las parcelas resultantes.
La parte sustenta meras hipótesis que no alteran la situación jurídica actual que no es otra que la existencia de una construcción sin título de habilitante puesto que si la licencia de obras que le servía de cobertura y desde luego la pretensión de la parte de que se suspenda la ejecución de la sentencia en tanto en cuanto se tramita su petición de licencia de parcelación no tiene cobertura legal alguna puesto que la sentencia debe ejecutarse sus propios términos y el plazo de los dos meses desde que la misma alcanza firmeza y por tanto no resulta procedente como afirma la parte suspender la ejecución de la demolición en la resolución del incidente hasta que se pronunció ayuntamiento puesto que es toda circunstancia no se encuentra prevista en la ley.
Si eventualmente se concediera esa dicha licencia y con posterioridad una licencia de ejecución sería el momento de iniciar, por parte de la administración encargada de la ejecución de promover un incidente de inejecución de la sentencia, pero en tanto en cuanto en tanto en cuanto no existan resoluciones administrativas en dicho sentido no cabe pronunciarse sobre la posible inejecución de dicha resolución.
Además, como señala la representación de la apelada Enma
la apelante, en su alegación, afirma que se ha solicitado licencia de parcelación (no de edificación), pero no que se haya concedida y, salvo la propia palabra de la alegante, no existe ninguna prueba de que vaya a otorgarse la licencia, pues ni ha aportado pericial, ni documento alguno acreditativo del derecho a su obtención
SÉPTIMO.-Por último de debe rechazarse la alegación de que para proceder a la demolición debe darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 108 apartado tres de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que el Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Dicho precepto no resulta de aplicación puesto que la entidad por la entidad «Hidirelma Consulting S.L.» no ostenta la condición de tercero ya que fue parte en el proceso y por lo tanto no adquirió el inmueble con posterioridad a dictarse la sentencia firme, sino que fue precisamente la solicitante de la licencia de obras concedida por resolución del Director General de control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid el día 12 de marzo de 2015 para la edificación de obras de nueva planta de una vivienda unifamiliar, en el DIRECCION000 de Madrid.
Si la apelante la entidad «Hidirelma Consulting S.L.» fue la solicitante de la licencia de obras evidentemente no tiene la condición de tercero por lo que no existe el presupuesto establecido en el artículo 108 apartado 3 de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la medida en que dichas indemnizaciones son las debidas a terceros de buena fe y no a otros que no ostenta la condición de terceros como es el caso sin perjuicio de la eventual indemnización a la que pudiera ser acreedor la solicitante de la licencia anulada por resolución judicial en virtud de la posible responsabilidad patrimonial de la administración pública que no puede realizarse en la ejecución de la sentencia que anula una licencia de obras se acuerda la demolición de lo construido desde luego la alegación de que el apelante manifestando que ostenta la condición tercero de buena fe porque: presentó en su día el proyecto, que fue autorizado por el Ayuntamiento después de seguir el procedimiento y las comprobaciones precisas; la licencia otorgada, con el paso del tiempo, fue declarada ilegal,no es correcta. El apelante no es tercero, pues los terceros son los ajenos al proceso de construcción y adquieren con posterioridad la edificación ignorando la existencia de una orden de demolición o bien la posible ilegalidad de la construcción por haberse constituido sin licencia al amparo de la licencia no lo que nos el caso
Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación.
OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la sociedad apelante a la apelada Enma en la suma de MIL TRESCIENTOS Euros (1.300 €) (más el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios de abogado y de Procurador ambos incluidos sin que proceda condenar al abono de las costas al Ayuntamiento de Madrid puesto que aunque formalmente presentó escrito de oposición al apelación materialmente no se trataba de una verdadera oposición puesto que la única alegación de dicho escrito era la siguiente Que por medio del presente escrito, en la representación que ostenta y dentro del plazo conferido, viene en NO oponerse al Recurso de Apelación interpuesto por la representación de HIDIRELAMA CONSULTING, dada la sostenibilidad de las alegaciones de la recurrente
Vistas las disposiciones legales citadas
