Sentencia Contencioso-Administrativo 653/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 596/2023 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 22 de abril 2024 dictada por la Conselleria de sanidad desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000

Fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en la deficiente atención médica prestada a D. Fulgencio en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Lluis Alcanyis de Xátiva , no cuestionando la atención recibida una vez diagnosticado el cancer. Censurala actuacion previa al diagnostico ya que entiende que se hubiera podido diagnosticar el carcinoma que desarrollo en fase mas temprana, aumentando así las probabilidades de supervivencia del paciente y controlar el curso de la enfermedad, a diferencia de lo que ocurrió, cuando su tumor fue detectado posteriormente en estadío IIIB, con muy mal pronóstico.

El paciente sufría una EPOC de larga evolución, siendo diagnosticado en 2017 fue diagnosticado de neumonitis interticial idopática . En abril de 2017 se le practicó un radiografía de tórax para el control de su EPOC que puso de manifiesto la existencia de tractos fibrosos generalizados, hallazgo confirmado en TAC de 6 de septiembre de 2017 .

El 28 de diciembre de 2019, se le realizó un TAC en el servicio de neumología que detecto hallazgos significativos adonopatías mediastánicas

En el mes de marzo 2021, se le practicó radiografía de control apareciendo por primera vez una masa pulmonar

Solicita una indemnización en base a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que sitúa en un 85%, porcentaje de supervivencia , de haber recibido el paciente un tratamiento y un seguimiento correcto de su enfermedad.

Acompaña informe medico pericial ( emitido por licenciado en medicina-cirugía, medico de urgencias)que indica:

"- Se vulneraron los protocolos del diagnóstico y del tratamiento de las enfermedades fibrosantes pulmonares. Se ignoraron las pruebas encaminadas a un diagnóstico diferencial de las enfermedades fibrosantes del pulmón, en especial las causadas por agentes externos. Tampoco se realizaron análisis serológicos específicos para el diagnóstico de enfermedades autoinmunes

-Se vulneró el derecho de todo paciente a una información veraz, suficiente, oportuna y clara sobre la naturaleza de su enfermedad. Se le omitió que tenía una enfermedad grave, progresiva y de potenciales complicaciones, entre las cuales destacaba el Cáncer de Pulmón. La actitud pasiva, calificable de negligente, implicó que se pasara inadvertido el Cáncer de Pulmón en su fase inicial, aquella en que es factible su remoción quirúrgica y el tratamiento curativo.

- El diagnóstico radiológico de NII en año 2017 incluía algunas "áreas en vidrio deslustrado" que traducían un proceso inflamatorio más o menos agudo en los alveolos (alveolitis). Este hallazgo debía ser tratado inexcusablemente con corticosteroides por su potencial riesgo de provocar mayor fibrosis pulmonar. Constituye una mala praxis médica por falta de atención terapéutica eludir el tratamiento con corticosteroides. Es, a modo de símil, como dejar que arda un bosque sin poner ningún remedio.

- Se privó al paciente del tratamiento antifibrótico (nintenadib y/o pirfenidona) que debió ser instaurado con la suficiente antelación para frenar la progresión de la enfermedad. Hubo una progresión de su deterioro funcional reflejado en una alteración de la difusión de gases (DLCO) que debiera haber marcado de inmediato la pauta de tratamiento con antifibróticos.

Considera que no hubo seguimiento clínico ni en la forma ni en los tiempos debidos, fundamental para detectar correctamente y a tiempo las complicaciones inherentes a esta enfermedad: cáncer de pulmón, hipertensión pulmonar, insuficiencia respiratoria...

Censura que no hubiera valoración multidisciplinar indicando que enlos informes médicos aportados no se vislumbra que se procediera a unas decisiones consensuadas entre departamentos clínicos, radiológicos y farmacológicos.

Afirma que " La enfermedad fibrosante del pulmón/neumonitis intersticial idiopática (NII) que había sido diagnosticada por TAC en el año 2017 progresó de forma natural, sin que mediara terapia alguna, se complicó de un cáncer de pulmón irresecable en estadío avanzado IIIB, de pésimo pronóstico. La NII aceleró su progresión de forma fulminante, motivada en gran parte por la medicación instaurada para el cáncer (radioterapia e inmunoterapia) hasta su fallecimiento en Noviembre del 2021 .

-las enfermedades pulmonares fibrosantes difusas merecen un abordaje diagnóstico y terapéutico especializado. El subgrupo mayoritario es el de la variante idiopática (Fibrosis pulmonar idiopática, también llamada de causa desconocida) que suele reunir las características histológicas de una neumonitis intersticial usual y que se caracteriza por una elevada mortalidad, comparable al cáncer de pulmón a los cinco años de su diagnóstico. Otras variantes de mejor pronóstico son las neumonitis intersticial no específicas (NINE) o las descamativas (NID), o también las secundarias a enfermedades de base que deben ser descartadas (neumonitis por hipersensibilidad, sarcoidosis, enfermedades autoinmunes...) .

En definitiva, una vez las pruebas de imagen nos sitúan frente a un caso de enfermedad fibrosante difusa es prioritario llegar cuanto antes a una filiación de la variante, lo más precisa y ajustada posible a la realidad del caso. Sólo así se podrá dar una información precisa, veraz, concisa y objetiva al paciente: tipo de fibrosis pulmonar, pronóstico y supervivencia de dicha variante, complicaciones asociadas, seguimiento clínico, factores ambientales perjudiciales etc...

- La información ofrecida a D. Fulgencio en relación con su enfermedad pulmonar y variante, gravedad de la misma, necesidad de seguimiento estrecho y de sus potenciales complicaciones fue mayoritariamente defectuosa, nulamente rigurosa, impropia de una atención especializada como merecen dichas enfermedades. En ningún momento se informó al paciente de que padeciera la combinación CFPE, ni tan siquiera que ésta fuera la sospecha barajada por el equipo de Neumología. De hecho, a los dos añosdespués del hallazgo de la enfermedad pulmonar intersticial/fibrosante difusa (EPID), se solicitó una nueva TAC torácica (...).

- En relación con el seguimiento evolutivo exigible para esta enfermedad afirma que " El hallazgo en Abril 2017 de una EPID en la TAC torácica no se acompañó de "sucesivas visitas" tal y como afirma en su informe el Dr. Isaac. Ciertamente, no es hasta el mes de diciembre del 2019, dos años y medio después del hallazgo radiológico, que se efectúa una nueva valoración, incomprensible para una enfermedad de la entidad comentada. Se argumenta que el paciente no acudió a su cita prevista unos meses antes (Junio del 2019). Por motivos personales no pudo asistir a dicha cita, pero sí cumplió con la cita de Diciembre del 2019. (...)

-En relación a la frecuencia del Cáncer de Pulmón en la CFPE y la necesidad de valoración escrupulosa (...) la sospecha de aparición de un cáncer de pulmón debe figurar entre los objetivos del seguimiento de estos enfermos y, de hecho, es una de las complicaciones más habituales. La detección precoz del cáncer de pulmón en pacientes con enfisema y enfermedad fibrosante pulmonar, detectado en un estadío o fase temprana (estadíos I o II), permite su remoción por cirugía y se consiguen supervivencias superiores al 85% a los 5 años "

SEGUNDO.- La doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias se ha venido conformando por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones pudiendo destacar, entre otras, la sentencia nº 232/2022 de fecha 23 de febrero ( ECLI:ES:TS:2022:818) a cuyo tenor:

" (...)el fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3 , 103.1 , 106.2 ó 121 de la Constitución Española de 1978 (CE). La responsabilidad patrimonial, pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de compensación de los perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las más diversas actuaciones ---no solo administrativas--- de las diferentes Administraciones (que deben servir "con objetividad los intereses generales"), y de los distintos Poderes públicos (que están obligados a "promover las condiciones para que la libertad y a igualdad del individuo ... sean reales y efectivas"); insistimos, pues, en que, hoy día, la responsabilidad patrimonial es algo más, pues constituye, uno de los pilares fundamentales, junto con el sistema del control jurisdiccional contencioso-administrativo, en la construcción del Derecho administrativo como un Derecho que permite la correcta actuación administrativa bajo el control de los Tribunales de Justicia. Evidentemente, junto con este fundamento constitucional, la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos.

En definitiva, el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades, o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otra fundamentación, se considera que, si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo ---lo razonable--- es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo --de la producción de una lesión antijurídica a los ciudadanos-- como consecuencia de actuación de la Administración -- -o de los Poderes públicos--- constituye ---sigue constituyendo--- en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el fundamento de la misma responsabilidad. La responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

En los ordenamiento jurídicos europeos la tendencia a la objetivación de la responsabilidad no ha cesado de progresar, sobre la base de la solidaridad colectiva y de la superación de planteamientos subjetivistas basados en la culpa individual del agente productor material del daño, poniendo el centro de atención en la persona de la víctima a la que la comunidad no puede dejar desamparada en aquellos supuestos en los que el perjuicio sufrido proviene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servicios públicos de los que la comunidad misma, en su conjunto, y no los individuos aisladamente considerados, es beneficiaria.

Dejando al margen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , sería el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 el que señalaría que "[d]ará también lugar a indemnización ... toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ...". Fórmula que, con algunos retoques ---excluyendo los supuestos de fuerza mayor--- pasaría al artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídica de la Administración del Estado , la cual sería derogada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que, en sus artículos 139 y siguientes , contenía el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, hasta su derogación, a su vez, por las normas actualmente en vigor, cuales son la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ---LPAC--- y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público ---LSP---.

Obviamente, a esta situación se ha llegado tras la constitucionalización del principio general de responsabilidad de los Poderes públicos en el artículo 9.3 de la CE de 1978 , que se concreta, luego, en el artículo 106.2 (responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos) y en el 121 (responsabilidad por error judicial y por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia).

En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".

Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.

(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- En relación con la doctrina de perdida de oportunidad la STS de 15 de marzo de 2018 Sala 3ª, sec. 5ª, nº 418/2018, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión señalando:"(...) La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado."

Señalando la sentencia de 25 de mayo de 2016 que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética. La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

CUARTO.- Examen de los Informes periciales obrantes en el expediente:

La parte demandante acompaña un informe medico ya reproducido en el primer fundamento jurídico al que nos remitimos.

I.- Informe defuncionamiento de la Unidad de Oncología Médica del Hospital Lluís Alcanyís :

Que el día 22 de abril de 2021 el paciente fue atendido como primera visita tras ser remitido con diagnóstico de carcinoma epidermoide de pulmón, confirmado mediante biopsia realizada el día 13 de abril de 2021.

Es decir, el paciente fue atendido 9 días después de realizarse la biopsia. En plena alteración de la atención asistencia por la pandema de Covid-19.

Durante la pandemia NO hemos dejado en ningún momento de atender a los pacientes remitidos como primera visita en los mismos exigentes plazos de siempre. Con una demora menor a 10 días naturales.

El proceso diagnóstico de la neoplasia NO es responsabilidad de la Unidad de Oncología Médica. Correspondiendo el diagnóstico diferencial de las posibles neoplasias a las distintas especialidades concerdinas según la localización tumoral.

En la primera visita se indicó la realización de estudio PET-TAC, para completa estadificación del caso, y decisión terapéutica. Nuevamente, la exploración se realizó en menos de 2 semanas, a pesar del difícil contesto asistencial del momento.

Y con fecha 04/05/21, el paciente fue atendido como segunda visita. Se alcanzó el diagnóstico definitivo de carcinoma epidermoide de pulmón estadio clínico III-B, cT3.

En esta situación, tras obtención del consentimiento informado del paciente, se indicó tratamiento médico con quimioterapia asociada a radioterapia, con intención radical.

Con fecha 06/05/21, dos días después de la citada visita, el paciente inició tratamiento con quimioterapia. El paciente continuó tratamiento en los plazos establecidos por la buena práctica médica.

En julio de 2021 tras haber completado el tratamiento con quimio y radioterapia, se solicitó evaluación de la enfermedad con TAC, que se realizó ese mismo mes, en el plazo marcado por la buena práctica clínica. Dicha visita se realizó el 22 de julio de 2021.

El TAC informó de remisión parcial de la enfermedad.

De acuerdo con las recomendaciones actuales de tratamiento, se propuso tratamiento de consolidación con Durvalumab. Se explicó detenidamente los efectos secundarios y de empeoramiento de la fibrosis pulmonar (Visita 03/08/21).

Con fecha 03 de agosto de 2021, inició el citado tratamiento. Que fue recibiendosegún la pauta habitual, cada dos semanas. En cada visita se evaluó la situación respiratoria del paciente.

En la visita programada para el día 14/02/21/ el paciente fue remitido para ser atendido en el Servicio de Urgencias por referir ascenso febril y disnea de varios días de evolución.

El paciente ingresó en el Servicio de Medicina Interna, siendo alta el día 21/09/21, con diagnóstico de neumonitis asociada a Duvalumab . Recibió soporte domiciliario a cargo de la Unidad de Hospitalización a Domicilio de nuestro centro. Días más tarde volvió a ingresar en Medicina Interna por el mismo motivo.

Los ingresos de los pacientes oncológicos en nuestro centro son atendidos por los Servicios de Medicina Interna y Oncología, y mantenemos una comunicación fluida mediante la realización de interconsultas durante el ingreso.

Con fecha 19 de Octubre de 2021, se realiza informe de atención en planta en el que se decide la suspensión definiva del tratamiento con Durvalumab, pos la sospecha de empeoramiento de la neumopatía de base.

El 24 de Octubre de 2021 ingresa de nuevo, por deterioro de la neumopatía de base , en el servicio de Medicina Interna. Durante el ingreso el paciente presenta deterioro respiratorio progresivo. Y es evaluado por Oncología , los responsables del Servicio de Intensivos, y Neumología, desestimándose que fuese candidato a ingreso para terapia intensiva en UCI.

Se decide mantener medidas de confort paliativas, fallece el día 04/11/21."

II.- informe de funcionamiento de Jefe del Servicio de Medicina Interna:

Los cambios radiológicos del TAC de 6 de septiembre de 2017, están referenciados en la literatura médica como cambios en relación con el tabaquismo.

El tabaco es una de las principales causas de enfermedad pulmonar obstructiva crónica y del cáncer de pulmón.

El tabaco se asocia a enfermedades pulmonares intersitciales idiopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada a enfermedad pulmonar intersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, y es una factor de riesgo para la fibrosis pulmonar idiopática.

La combinación de fibrosis pulmonar con enfisema es también debida al consumo de tabaco y se le considera como una entidad clínica con carácterísticas propñias y diferentes de las otras enfermedade intersticiales.

Recientemente se ha descrito una nueva entidad clínica, la fibrosis pulmonar relacionada con el tabaco: es una forma de fibrosis intersticial crónica que es común en fumadores. La TACAR muestra nódulos centrolobuillares, imágenes de vidrio deslustrado. La enfermedad debe englobarse en el grupo de neumonías intersticiales idiopáticas relacionadas con el tabaco y se acompaña de enfisema.

Se trata de pacientes asintomático en su evolución, que presentan alteración den la DLCO leve-moderada con función pulmonar con obstrucción incluso normal, sin presentar hipoxemia en reposo ni en el ejercicio, como es el caso.

Su manejo clínico es evolutivo, y su único tratamiento es dejar el hábito tabáquico. No requiere métodos cruentos de diagnóstico.

Con los datos clínicos iniciales y pruebas complementarias realizadas, se orientó el caso como enfermedad pulmonar asociada al tabaquismo activo del paciente, no considerándose realización de protocolo para filiar NII, dada la orientacióln inicio.

El fenotipo fibrosante progresivo se define por aumento de fibrosis en TAC, dclinación de la CVF y del intercambio gaseoso, empeoramiento de síntomas y capacidad de ejercicios y deterioro de la calidad de vida. En la práctica clínica es típicamente monitoreada a través de pruebas de función pulmonar, evaluación de síntomas y menos frecuentemente mediante radiología.

En las sucesivas visitas a consulta externa el paciente fue calificado como EPOC ESTABLE, dado que no había progressión de sinomatología clínica, ni empeoramiento de PFR.

Incluso el paciente no acudió a consulta externa de Neumología el día 04/06/2019.

Se le realió una consulta telefónica por su MAP , el día 29/09/20 y el diagnóstico fue EPOC ESTABLE

Dada la estabilidad que se apreciaba, sin cambios clínicos, funcionales ni radiológicos, no presentaba fenotipo fibrosante progresivo, por lo que no era candidato a terapia antifibrótica.

El tratamiento antifibrótico, que no estaba indicado, no ejerce efectos protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas.

La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado como ocurre en el 85% de pacientes con tal diagnóstico.

En cada una de las visitas de consulta externa, se le insistía al paciente en dejar el habito de tabaco activo, explicandole de forma clara el espectro de complicaciones que puede tener el tabaquismo.

La información dada al paciente fue veraz, justa y clara".

III.- Informe de PROMEDE, emitido por Especialista en Medicina Familiar y comunitaria:

-padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica por fumar y mantenía ese hábito tabáquico.

Estaba en seguimiento en consultas de medicina interna y se realizó un TAC que puso de manifiesto una imagen en vidrio deslustrado y, algunas pequeñas bronquiectasias y zonas reticulares basales bilaterales de predominio derecho sin poder diferenciar en NiH o NINE.

A la vista de estos hallazgos el paciente debía haber sido derivado para valoración por Neumología. No se produjo esta derivación. Hubiera sido necesario para obtener un diagnóstico preciso y un tratamiento antifibrótico adecuado para su patología.

En diciembre de 2019 se derivó al paciente a Neumología y posteriormente se repitió el TAC que volvió a poner en evidencia los hallazgos de la enfermedad fibrosante y se realizaron otras pruebas necesarias para su evaluación y tratamiento:pruebas de función respiratoria, de marcha, exploración, etc.Es decir, no es correcto que el paciente no fuese derivado a Neumología hasta 2021.

Por otro la parece corresponder la siguiente revisión con la pandemia COVID que bloqueó todo el sistema sanitario en general priorizando garantizar la supervivencia del mayor número de personas posible.

Independientemente de eso, dos años después (tras el periodo de pandemia COVID) en un nuevo TAC se encontró una lesión compatible con una lesión tumoral. Se confirmó el diagnóstico al inicio de un cáncer epidermoide de pulmón estadio IIIB.

Este tumor se produce por el hábito tabáquico que mantenía el paciente a pesar de las recomendaciones médicas y de que le estuviese produciendo otras enfermedades

En cada una de las visitas de consultas externas de Neumología y Medicina Interna se insistió al paciente en dejar el hábito tabáquico activo, explicándosele de forma clara el espectro de complicaciones que puede tener el tabaquismo El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición

Conclusiones generales:

1. El paciente Don Fulgencio presentó en 2017 una imagen en un TAC compatible con una enfermedad fibrosante pulmonar y no fue derivado a Neumología en ese momento.

2. Fue valorado por Neumología en 2019 donde seguía existiendo esa imagen y su patología pulmonares obstructiva crónica por fumar.

3. Se solicitaron las pruebas necesarias.

4. Cuando debía revisarse en 2020 no consta dicha revisión, probablemente por saturación de los sistemas sanitarios por la pandemia COVID 19.

5. En 2021 se diagnosticó de un carcinoma epidermoide de pulmón estadio IIIB por el que posteriormente falleció.

6. El tratamiento para la fibrosis pulmonar NO modifica la aparición de un tumor de pulmón.

7. El cáncer de pulmón apareció, tiene elevada incidencia y gran relación con el hábito tabáquico que mantenía el paciente a pesar de las recomendaciones médicas.

IV.- Informe de Inspección Médica:

(...) padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica por fumar y mantenía hábito tabáquico.

Se encontraba enseguimiento por Medicina Interna cuando se realiza en el Departamento Xativa- Ontinyet TAC, el día 6/09/2017, cuyos hallazgos están referenciados en la literatura médica como cambios en relación al tabaquismo. El tabaco es una de las principales causas de enfermedad pulmona, cáncer de pulmón y se asocia a enfermedades pulmonares intersticiales idiopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada a enfermedad pulmonar intersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, y es un factor de riesgo para la fibrosis pulmonar idiiopática.

Con los datos clínicos iniciales y pruebas complementarias realizadas, ser orientó el caso como enfermedad pulmonar asociada a tabaquismo activo del paciente, no considerándose realización de protocolo para filiar NII (neumonía intersticial idiopática), dada su orientación inicial:

En las sucesivas visitas a consulta externa el paciente fue calificado como EPOC ESTABLE, dado que no había progresión de sintomatología clínica, ni emperoramiento de PFR (pruebas funcionales respiratorias).

En el informe de funcionamiento del H. General de Ontinyent hace referencia que el paciente no acudió a consulta externa de Neumología el día 04/06/2019.

Dada la estabilidad que se apreciaba, sin cambios clínicos, funcionales ni radiológicos, no presentaba fenotipo fibrosante , por lo que no es candidato a terapia antifibrítca.

El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está excluisivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición.

La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado

Conclusiones:En relación con la asistencia prestada puede considerarse en todo momento adecuada a la práctica clínica, por lo que no puede admitirse responsabilidad a la Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública en los daños alegados.

V.- Informe emitido por la Comisión de Valoración del Daño Corporal:

"Esta Comisión comparte la conclusión final del informe de Inspección y entiende que la asistencia prestada por el sistema sanitario fue correcta. Los hallazgos en el TAC de 6 deseptiembre de 2017 están descritos en relación al tabaquismo. El tabaco se asocia aenfermedades pulmonares instersticiales ideopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada aenfermedad pulmonar instersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, siendo un factor de riesgo de la fibrosis pulmonar idiopática o estar asociada a la fibrosis pulmonar relacionadacon el tabaco.

Con los datos de anamnesis y pruebas iniciales de clinica, TAC y pruebas funcionales se orientó correctamente el diagnóstico a enfermedad pulmonar crónica asociada al tabaquismo activo del paciente. En este diagnóstico el único tratamiento es dejar el tabaco y un control y manejo clínico evolutivo.

A este paciente se le realizaron controles por neumología en 2017, 11/2018,12/ 2019,25/09/2020 y 3/2021, donde se detectó el Cancer de Pulmón.

Las pruebas realizadas indican estabilidad del proceso y confirman que no estaba indicado el protocolo para filiar NII. El fenotipo fibrosante progresivo se define por un aumento de la fibrosis TAC, empeoramiento rápido de PFR y de la clínica con rápido deterioro de calidad de vida.

La periodicidad del seguimiento también fue correcta en base a la patología presentada y la estabilidad de la clínica, TAC y PFR.

Conclusion:No existe responsabilidad en la asistencia sanitaria prestada."

QUINTO.- No apreciamos que haya existido mala praxis en su vertiente de perdida de oportunidad.

El paciente padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica ( según los informes obrantes en el expediente acentuada por su habito tabaquismo-y pese a que en todas las consultas se le recomendaba el abandono)

Al paciente se le realizaron controles en 2017, noviembre 2018,iniciando el control neumologico a partir del año 2019 ( el paciente no asistió al control previsto en junio 2019), retomandolo en diciembre 2019septiembre 2020 y marzo 2021.

SE encontraba en seguimiento cuando en el TAC de junio 2017 se aprecian cambios en relación con el tabaquismo . Continuo con visitas periódicas a consulta en situación EPOC estable.

Dada la estabilidad sin cambios clínicos funcionales ni radiológicos no presentaba fenotipo fibrosante por lo que no era candidato a la terapia antifibrotica. En este punto destacamos que todos los informes concluyen que el tratamiento para la fibrosis pulmonar NO modifica la aparición de un tumor de pulmón;no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición. Los informes concluyen que el cáncer de pulmón tiene elevada incidencia y relación con el habito tabaquico que mantenía el paciente pese a las recomendaciones medicas . La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado indicando el informe de evolución que ocurre en el 85% de pacientes con tal diagnóstico. Y por ello rechazamos el nexo causal determinnate de la responbilidad.

Como ya hemos indicado anteriormente la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional. Exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y en este caso concreto los informes son concluyentes a la hora de indicar que la terapia antifibrotica no modifica ni previene la aparición del tumor y este se encuentra directamente relacionado con los habitos del paciente.

Los informes son concluyentes al indicar "(...)El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está excluisivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición"

El recurso debe desestimarse.

SEXTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art 139 LJCA, procede la imposición de costas causadas a la recurrente con el limite de 1500 euros para cada una de ellas y por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 22 de abril 2024 dictada por la Conselleria de sanidad desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000

Fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en la deficiente atención médica prestada a D. Fulgencio en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Lluis Alcanyis de Xátiva , no cuestionando la atención recibida una vez diagnosticado el cancer. Censurala actuacion previa al diagnostico ya que entiende que se hubiera podido diagnosticar el carcinoma que desarrollo en fase mas temprana, aumentando así las probabilidades de supervivencia del paciente y controlar el curso de la enfermedad, a diferencia de lo que ocurrió, cuando su tumor fue detectado posteriormente en estadío IIIB, con muy mal pronóstico.

El paciente sufría una EPOC de larga evolución, siendo diagnosticado en 2017 fue diagnosticado de neumonitis interticial idopática . En abril de 2017 se le practicó un radiografía de tórax para el control de su EPOC que puso de manifiesto la existencia de tractos fibrosos generalizados, hallazgo confirmado en TAC de 6 de septiembre de 2017 .

El 28 de diciembre de 2019, se le realizó un TAC en el servicio de neumología que detecto hallazgos significativos adonopatías mediastánicas

En el mes de marzo 2021, se le practicó radiografía de control apareciendo por primera vez una masa pulmonar

Solicita una indemnización en base a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que sitúa en un 85%, porcentaje de supervivencia , de haber recibido el paciente un tratamiento y un seguimiento correcto de su enfermedad.

Acompaña informe medico pericial ( emitido por licenciado en medicina-cirugía, medico de urgencias)que indica:

"- Se vulneraron los protocolos del diagnóstico y del tratamiento de las enfermedades fibrosantes pulmonares. Se ignoraron las pruebas encaminadas a un diagnóstico diferencial de las enfermedades fibrosantes del pulmón, en especial las causadas por agentes externos. Tampoco se realizaron análisis serológicos específicos para el diagnóstico de enfermedades autoinmunes

-Se vulneró el derecho de todo paciente a una información veraz, suficiente, oportuna y clara sobre la naturaleza de su enfermedad. Se le omitió que tenía una enfermedad grave, progresiva y de potenciales complicaciones, entre las cuales destacaba el Cáncer de Pulmón. La actitud pasiva, calificable de negligente, implicó que se pasara inadvertido el Cáncer de Pulmón en su fase inicial, aquella en que es factible su remoción quirúrgica y el tratamiento curativo.

- El diagnóstico radiológico de NII en año 2017 incluía algunas "áreas en vidrio deslustrado" que traducían un proceso inflamatorio más o menos agudo en los alveolos (alveolitis). Este hallazgo debía ser tratado inexcusablemente con corticosteroides por su potencial riesgo de provocar mayor fibrosis pulmonar. Constituye una mala praxis médica por falta de atención terapéutica eludir el tratamiento con corticosteroides. Es, a modo de símil, como dejar que arda un bosque sin poner ningún remedio.

- Se privó al paciente del tratamiento antifibrótico (nintenadib y/o pirfenidona) que debió ser instaurado con la suficiente antelación para frenar la progresión de la enfermedad. Hubo una progresión de su deterioro funcional reflejado en una alteración de la difusión de gases (DLCO) que debiera haber marcado de inmediato la pauta de tratamiento con antifibróticos.

Considera que no hubo seguimiento clínico ni en la forma ni en los tiempos debidos, fundamental para detectar correctamente y a tiempo las complicaciones inherentes a esta enfermedad: cáncer de pulmón, hipertensión pulmonar, insuficiencia respiratoria...

Censura que no hubiera valoración multidisciplinar indicando que enlos informes médicos aportados no se vislumbra que se procediera a unas decisiones consensuadas entre departamentos clínicos, radiológicos y farmacológicos.

Afirma que " La enfermedad fibrosante del pulmón/neumonitis intersticial idiopática (NII) que había sido diagnosticada por TAC en el año 2017 progresó de forma natural, sin que mediara terapia alguna, se complicó de un cáncer de pulmón irresecable en estadío avanzado IIIB, de pésimo pronóstico. La NII aceleró su progresión de forma fulminante, motivada en gran parte por la medicación instaurada para el cáncer (radioterapia e inmunoterapia) hasta su fallecimiento en Noviembre del 2021 .

-las enfermedades pulmonares fibrosantes difusas merecen un abordaje diagnóstico y terapéutico especializado. El subgrupo mayoritario es el de la variante idiopática (Fibrosis pulmonar idiopática, también llamada de causa desconocida) que suele reunir las características histológicas de una neumonitis intersticial usual y que se caracteriza por una elevada mortalidad, comparable al cáncer de pulmón a los cinco años de su diagnóstico. Otras variantes de mejor pronóstico son las neumonitis intersticial no específicas (NINE) o las descamativas (NID), o también las secundarias a enfermedades de base que deben ser descartadas (neumonitis por hipersensibilidad, sarcoidosis, enfermedades autoinmunes...) .

En definitiva, una vez las pruebas de imagen nos sitúan frente a un caso de enfermedad fibrosante difusa es prioritario llegar cuanto antes a una filiación de la variante, lo más precisa y ajustada posible a la realidad del caso. Sólo así se podrá dar una información precisa, veraz, concisa y objetiva al paciente: tipo de fibrosis pulmonar, pronóstico y supervivencia de dicha variante, complicaciones asociadas, seguimiento clínico, factores ambientales perjudiciales etc...

- La información ofrecida a D. Fulgencio en relación con su enfermedad pulmonar y variante, gravedad de la misma, necesidad de seguimiento estrecho y de sus potenciales complicaciones fue mayoritariamente defectuosa, nulamente rigurosa, impropia de una atención especializada como merecen dichas enfermedades. En ningún momento se informó al paciente de que padeciera la combinación CFPE, ni tan siquiera que ésta fuera la sospecha barajada por el equipo de Neumología. De hecho, a los dos añosdespués del hallazgo de la enfermedad pulmonar intersticial/fibrosante difusa (EPID), se solicitó una nueva TAC torácica (...).

- En relación con el seguimiento evolutivo exigible para esta enfermedad afirma que " El hallazgo en Abril 2017 de una EPID en la TAC torácica no se acompañó de "sucesivas visitas" tal y como afirma en su informe el Dr. Isaac. Ciertamente, no es hasta el mes de diciembre del 2019, dos años y medio después del hallazgo radiológico, que se efectúa una nueva valoración, incomprensible para una enfermedad de la entidad comentada. Se argumenta que el paciente no acudió a su cita prevista unos meses antes (Junio del 2019). Por motivos personales no pudo asistir a dicha cita, pero sí cumplió con la cita de Diciembre del 2019. (...)

-En relación a la frecuencia del Cáncer de Pulmón en la CFPE y la necesidad de valoración escrupulosa (...) la sospecha de aparición de un cáncer de pulmón debe figurar entre los objetivos del seguimiento de estos enfermos y, de hecho, es una de las complicaciones más habituales. La detección precoz del cáncer de pulmón en pacientes con enfisema y enfermedad fibrosante pulmonar, detectado en un estadío o fase temprana (estadíos I o II), permite su remoción por cirugía y se consiguen supervivencias superiores al 85% a los 5 años "

SEGUNDO.- La doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias se ha venido conformando por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones pudiendo destacar, entre otras, la sentencia nº 232/2022 de fecha 23 de febrero ( ECLI:ES:TS:2022:818) a cuyo tenor:

" (...)el fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3 , 103.1 , 106.2 ó 121 de la Constitución Española de 1978 (CE). La responsabilidad patrimonial, pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de compensación de los perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las más diversas actuaciones ---no solo administrativas--- de las diferentes Administraciones (que deben servir "con objetividad los intereses generales"), y de los distintos Poderes públicos (que están obligados a "promover las condiciones para que la libertad y a igualdad del individuo ... sean reales y efectivas"); insistimos, pues, en que, hoy día, la responsabilidad patrimonial es algo más, pues constituye, uno de los pilares fundamentales, junto con el sistema del control jurisdiccional contencioso-administrativo, en la construcción del Derecho administrativo como un Derecho que permite la correcta actuación administrativa bajo el control de los Tribunales de Justicia. Evidentemente, junto con este fundamento constitucional, la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos.

En definitiva, el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades, o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otra fundamentación, se considera que, si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo ---lo razonable--- es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo --de la producción de una lesión antijurídica a los ciudadanos-- como consecuencia de actuación de la Administración -- -o de los Poderes públicos--- constituye ---sigue constituyendo--- en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el fundamento de la misma responsabilidad. La responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

En los ordenamiento jurídicos europeos la tendencia a la objetivación de la responsabilidad no ha cesado de progresar, sobre la base de la solidaridad colectiva y de la superación de planteamientos subjetivistas basados en la culpa individual del agente productor material del daño, poniendo el centro de atención en la persona de la víctima a la que la comunidad no puede dejar desamparada en aquellos supuestos en los que el perjuicio sufrido proviene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servicios públicos de los que la comunidad misma, en su conjunto, y no los individuos aisladamente considerados, es beneficiaria.

Dejando al margen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , sería el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 el que señalaría que "[d]ará también lugar a indemnización ... toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ...". Fórmula que, con algunos retoques ---excluyendo los supuestos de fuerza mayor--- pasaría al artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídica de la Administración del Estado , la cual sería derogada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que, en sus artículos 139 y siguientes , contenía el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, hasta su derogación, a su vez, por las normas actualmente en vigor, cuales son la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ---LPAC--- y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público ---LSP---.

Obviamente, a esta situación se ha llegado tras la constitucionalización del principio general de responsabilidad de los Poderes públicos en el artículo 9.3 de la CE de 1978 , que se concreta, luego, en el artículo 106.2 (responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos) y en el 121 (responsabilidad por error judicial y por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia).

En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".

Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.

(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- En relación con la doctrina de perdida de oportunidad la STS de 15 de marzo de 2018 Sala 3ª, sec. 5ª, nº 418/2018, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión señalando:"(...) La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado."

Señalando la sentencia de 25 de mayo de 2016 que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética. La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

CUARTO.- Examen de los Informes periciales obrantes en el expediente:

La parte demandante acompaña un informe medico ya reproducido en el primer fundamento jurídico al que nos remitimos.

I.- Informe defuncionamiento de la Unidad de Oncología Médica del Hospital Lluís Alcanyís :

Que el día 22 de abril de 2021 el paciente fue atendido como primera visita tras ser remitido con diagnóstico de carcinoma epidermoide de pulmón, confirmado mediante biopsia realizada el día 13 de abril de 2021.

Es decir, el paciente fue atendido 9 días después de realizarse la biopsia. En plena alteración de la atención asistencia por la pandema de Covid-19.

Durante la pandemia NO hemos dejado en ningún momento de atender a los pacientes remitidos como primera visita en los mismos exigentes plazos de siempre. Con una demora menor a 10 días naturales.

El proceso diagnóstico de la neoplasia NO es responsabilidad de la Unidad de Oncología Médica. Correspondiendo el diagnóstico diferencial de las posibles neoplasias a las distintas especialidades concerdinas según la localización tumoral.

En la primera visita se indicó la realización de estudio PET-TAC, para completa estadificación del caso, y decisión terapéutica. Nuevamente, la exploración se realizó en menos de 2 semanas, a pesar del difícil contesto asistencial del momento.

Y con fecha 04/05/21, el paciente fue atendido como segunda visita. Se alcanzó el diagnóstico definitivo de carcinoma epidermoide de pulmón estadio clínico III-B, cT3.

En esta situación, tras obtención del consentimiento informado del paciente, se indicó tratamiento médico con quimioterapia asociada a radioterapia, con intención radical.

Con fecha 06/05/21, dos días después de la citada visita, el paciente inició tratamiento con quimioterapia. El paciente continuó tratamiento en los plazos establecidos por la buena práctica médica.

En julio de 2021 tras haber completado el tratamiento con quimio y radioterapia, se solicitó evaluación de la enfermedad con TAC, que se realizó ese mismo mes, en el plazo marcado por la buena práctica clínica. Dicha visita se realizó el 22 de julio de 2021.

El TAC informó de remisión parcial de la enfermedad.

De acuerdo con las recomendaciones actuales de tratamiento, se propuso tratamiento de consolidación con Durvalumab. Se explicó detenidamente los efectos secundarios y de empeoramiento de la fibrosis pulmonar (Visita 03/08/21).

Con fecha 03 de agosto de 2021, inició el citado tratamiento. Que fue recibiendosegún la pauta habitual, cada dos semanas. En cada visita se evaluó la situación respiratoria del paciente.

En la visita programada para el día 14/02/21/ el paciente fue remitido para ser atendido en el Servicio de Urgencias por referir ascenso febril y disnea de varios días de evolución.

El paciente ingresó en el Servicio de Medicina Interna, siendo alta el día 21/09/21, con diagnóstico de neumonitis asociada a Duvalumab . Recibió soporte domiciliario a cargo de la Unidad de Hospitalización a Domicilio de nuestro centro. Días más tarde volvió a ingresar en Medicina Interna por el mismo motivo.

Los ingresos de los pacientes oncológicos en nuestro centro son atendidos por los Servicios de Medicina Interna y Oncología, y mantenemos una comunicación fluida mediante la realización de interconsultas durante el ingreso.

Con fecha 19 de Octubre de 2021, se realiza informe de atención en planta en el que se decide la suspensión definiva del tratamiento con Durvalumab, pos la sospecha de empeoramiento de la neumopatía de base.

El 24 de Octubre de 2021 ingresa de nuevo, por deterioro de la neumopatía de base , en el servicio de Medicina Interna. Durante el ingreso el paciente presenta deterioro respiratorio progresivo. Y es evaluado por Oncología , los responsables del Servicio de Intensivos, y Neumología, desestimándose que fuese candidato a ingreso para terapia intensiva en UCI.

Se decide mantener medidas de confort paliativas, fallece el día 04/11/21."

II.- informe de funcionamiento de Jefe del Servicio de Medicina Interna:

Los cambios radiológicos del TAC de 6 de septiembre de 2017, están referenciados en la literatura médica como cambios en relación con el tabaquismo.

El tabaco es una de las principales causas de enfermedad pulmonar obstructiva crónica y del cáncer de pulmón.

El tabaco se asocia a enfermedades pulmonares intersitciales idiopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada a enfermedad pulmonar intersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, y es una factor de riesgo para la fibrosis pulmonar idiopática.

La combinación de fibrosis pulmonar con enfisema es también debida al consumo de tabaco y se le considera como una entidad clínica con carácterísticas propñias y diferentes de las otras enfermedade intersticiales.

Recientemente se ha descrito una nueva entidad clínica, la fibrosis pulmonar relacionada con el tabaco: es una forma de fibrosis intersticial crónica que es común en fumadores. La TACAR muestra nódulos centrolobuillares, imágenes de vidrio deslustrado. La enfermedad debe englobarse en el grupo de neumonías intersticiales idiopáticas relacionadas con el tabaco y se acompaña de enfisema.

Se trata de pacientes asintomático en su evolución, que presentan alteración den la DLCO leve-moderada con función pulmonar con obstrucción incluso normal, sin presentar hipoxemia en reposo ni en el ejercicio, como es el caso.

Su manejo clínico es evolutivo, y su único tratamiento es dejar el hábito tabáquico. No requiere métodos cruentos de diagnóstico.

Con los datos clínicos iniciales y pruebas complementarias realizadas, se orientó el caso como enfermedad pulmonar asociada al tabaquismo activo del paciente, no considerándose realización de protocolo para filiar NII, dada la orientacióln inicio.

El fenotipo fibrosante progresivo se define por aumento de fibrosis en TAC, dclinación de la CVF y del intercambio gaseoso, empeoramiento de síntomas y capacidad de ejercicios y deterioro de la calidad de vida. En la práctica clínica es típicamente monitoreada a través de pruebas de función pulmonar, evaluación de síntomas y menos frecuentemente mediante radiología.

En las sucesivas visitas a consulta externa el paciente fue calificado como EPOC ESTABLE, dado que no había progressión de sinomatología clínica, ni empeoramiento de PFR.

Incluso el paciente no acudió a consulta externa de Neumología el día 04/06/2019.

Se le realió una consulta telefónica por su MAP , el día 29/09/20 y el diagnóstico fue EPOC ESTABLE

Dada la estabilidad que se apreciaba, sin cambios clínicos, funcionales ni radiológicos, no presentaba fenotipo fibrosante progresivo, por lo que no era candidato a terapia antifibrótica.

El tratamiento antifibrótico, que no estaba indicado, no ejerce efectos protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas.

La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado como ocurre en el 85% de pacientes con tal diagnóstico.

En cada una de las visitas de consulta externa, se le insistía al paciente en dejar el habito de tabaco activo, explicandole de forma clara el espectro de complicaciones que puede tener el tabaquismo.

La información dada al paciente fue veraz, justa y clara".

III.- Informe de PROMEDE, emitido por Especialista en Medicina Familiar y comunitaria:

-padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica por fumar y mantenía ese hábito tabáquico.

Estaba en seguimiento en consultas de medicina interna y se realizó un TAC que puso de manifiesto una imagen en vidrio deslustrado y, algunas pequeñas bronquiectasias y zonas reticulares basales bilaterales de predominio derecho sin poder diferenciar en NiH o NINE.

A la vista de estos hallazgos el paciente debía haber sido derivado para valoración por Neumología. No se produjo esta derivación. Hubiera sido necesario para obtener un diagnóstico preciso y un tratamiento antifibrótico adecuado para su patología.

En diciembre de 2019 se derivó al paciente a Neumología y posteriormente se repitió el TAC que volvió a poner en evidencia los hallazgos de la enfermedad fibrosante y se realizaron otras pruebas necesarias para su evaluación y tratamiento:pruebas de función respiratoria, de marcha, exploración, etc.Es decir, no es correcto que el paciente no fuese derivado a Neumología hasta 2021.

Por otro la parece corresponder la siguiente revisión con la pandemia COVID que bloqueó todo el sistema sanitario en general priorizando garantizar la supervivencia del mayor número de personas posible.

Independientemente de eso, dos años después (tras el periodo de pandemia COVID) en un nuevo TAC se encontró una lesión compatible con una lesión tumoral. Se confirmó el diagnóstico al inicio de un cáncer epidermoide de pulmón estadio IIIB.

Este tumor se produce por el hábito tabáquico que mantenía el paciente a pesar de las recomendaciones médicas y de que le estuviese produciendo otras enfermedades

En cada una de las visitas de consultas externas de Neumología y Medicina Interna se insistió al paciente en dejar el hábito tabáquico activo, explicándosele de forma clara el espectro de complicaciones que puede tener el tabaquismo El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición

Conclusiones generales:

1. El paciente Don Fulgencio presentó en 2017 una imagen en un TAC compatible con una enfermedad fibrosante pulmonar y no fue derivado a Neumología en ese momento.

2. Fue valorado por Neumología en 2019 donde seguía existiendo esa imagen y su patología pulmonares obstructiva crónica por fumar.

3. Se solicitaron las pruebas necesarias.

4. Cuando debía revisarse en 2020 no consta dicha revisión, probablemente por saturación de los sistemas sanitarios por la pandemia COVID 19.

5. En 2021 se diagnosticó de un carcinoma epidermoide de pulmón estadio IIIB por el que posteriormente falleció.

6. El tratamiento para la fibrosis pulmonar NO modifica la aparición de un tumor de pulmón.

7. El cáncer de pulmón apareció, tiene elevada incidencia y gran relación con el hábito tabáquico que mantenía el paciente a pesar de las recomendaciones médicas.

IV.- Informe de Inspección Médica:

(...) padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica por fumar y mantenía hábito tabáquico.

Se encontraba enseguimiento por Medicina Interna cuando se realiza en el Departamento Xativa- Ontinyet TAC, el día 6/09/2017, cuyos hallazgos están referenciados en la literatura médica como cambios en relación al tabaquismo. El tabaco es una de las principales causas de enfermedad pulmona, cáncer de pulmón y se asocia a enfermedades pulmonares intersticiales idiopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada a enfermedad pulmonar intersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, y es un factor de riesgo para la fibrosis pulmonar idiiopática.

Con los datos clínicos iniciales y pruebas complementarias realizadas, ser orientó el caso como enfermedad pulmonar asociada a tabaquismo activo del paciente, no considerándose realización de protocolo para filiar NII (neumonía intersticial idiopática), dada su orientación inicial:

En las sucesivas visitas a consulta externa el paciente fue calificado como EPOC ESTABLE, dado que no había progresión de sintomatología clínica, ni emperoramiento de PFR (pruebas funcionales respiratorias).

En el informe de funcionamiento del H. General de Ontinyent hace referencia que el paciente no acudió a consulta externa de Neumología el día 04/06/2019.

Dada la estabilidad que se apreciaba, sin cambios clínicos, funcionales ni radiológicos, no presentaba fenotipo fibrosante , por lo que no es candidato a terapia antifibrítca.

El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está excluisivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición.

La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado

Conclusiones:En relación con la asistencia prestada puede considerarse en todo momento adecuada a la práctica clínica, por lo que no puede admitirse responsabilidad a la Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública en los daños alegados.

V.- Informe emitido por la Comisión de Valoración del Daño Corporal:

"Esta Comisión comparte la conclusión final del informe de Inspección y entiende que la asistencia prestada por el sistema sanitario fue correcta. Los hallazgos en el TAC de 6 deseptiembre de 2017 están descritos en relación al tabaquismo. El tabaco se asocia aenfermedades pulmonares instersticiales ideopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada aenfermedad pulmonar instersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, siendo un factor de riesgo de la fibrosis pulmonar idiopática o estar asociada a la fibrosis pulmonar relacionadacon el tabaco.

Con los datos de anamnesis y pruebas iniciales de clinica, TAC y pruebas funcionales se orientó correctamente el diagnóstico a enfermedad pulmonar crónica asociada al tabaquismo activo del paciente. En este diagnóstico el único tratamiento es dejar el tabaco y un control y manejo clínico evolutivo.

A este paciente se le realizaron controles por neumología en 2017, 11/2018,12/ 2019,25/09/2020 y 3/2021, donde se detectó el Cancer de Pulmón.

Las pruebas realizadas indican estabilidad del proceso y confirman que no estaba indicado el protocolo para filiar NII. El fenotipo fibrosante progresivo se define por un aumento de la fibrosis TAC, empeoramiento rápido de PFR y de la clínica con rápido deterioro de calidad de vida.

La periodicidad del seguimiento también fue correcta en base a la patología presentada y la estabilidad de la clínica, TAC y PFR.

Conclusion:No existe responsabilidad en la asistencia sanitaria prestada."

QUINTO.- No apreciamos que haya existido mala praxis en su vertiente de perdida de oportunidad.

El paciente padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica ( según los informes obrantes en el expediente acentuada por su habito tabaquismo-y pese a que en todas las consultas se le recomendaba el abandono)

Al paciente se le realizaron controles en 2017, noviembre 2018,iniciando el control neumologico a partir del año 2019 ( el paciente no asistió al control previsto en junio 2019), retomandolo en diciembre 2019septiembre 2020 y marzo 2021.

SE encontraba en seguimiento cuando en el TAC de junio 2017 se aprecian cambios en relación con el tabaquismo . Continuo con visitas periódicas a consulta en situación EPOC estable.

Dada la estabilidad sin cambios clínicos funcionales ni radiológicos no presentaba fenotipo fibrosante por lo que no era candidato a la terapia antifibrotica. En este punto destacamos que todos los informes concluyen que el tratamiento para la fibrosis pulmonar NO modifica la aparición de un tumor de pulmón;no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición. Los informes concluyen que el cáncer de pulmón tiene elevada incidencia y relación con el habito tabaquico que mantenía el paciente pese a las recomendaciones medicas . La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado indicando el informe de evolución que ocurre en el 85% de pacientes con tal diagnóstico. Y por ello rechazamos el nexo causal determinnate de la responbilidad.

Como ya hemos indicado anteriormente la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional. Exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y en este caso concreto los informes son concluyentes a la hora de indicar que la terapia antifibrotica no modifica ni previene la aparición del tumor y este se encuentra directamente relacionado con los habitos del paciente.

Los informes son concluyentes al indicar "(...)El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está excluisivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición"

El recurso debe desestimarse.

SEXTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art 139 LJCA, procede la imposición de costas causadas a la recurrente con el limite de 1500 euros para cada una de ellas y por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 22 de abril 2024 dictada por la Conselleria de sanidad desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente NUM000

Fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en la deficiente atención médica prestada a D. Fulgencio en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Lluis Alcanyis de Xátiva , no cuestionando la atención recibida una vez diagnosticado el cancer. Censurala actuacion previa al diagnostico ya que entiende que se hubiera podido diagnosticar el carcinoma que desarrollo en fase mas temprana, aumentando así las probabilidades de supervivencia del paciente y controlar el curso de la enfermedad, a diferencia de lo que ocurrió, cuando su tumor fue detectado posteriormente en estadío IIIB, con muy mal pronóstico.

El paciente sufría una EPOC de larga evolución, siendo diagnosticado en 2017 fue diagnosticado de neumonitis interticial idopática . En abril de 2017 se le practicó un radiografía de tórax para el control de su EPOC que puso de manifiesto la existencia de tractos fibrosos generalizados, hallazgo confirmado en TAC de 6 de septiembre de 2017 .

El 28 de diciembre de 2019, se le realizó un TAC en el servicio de neumología que detecto hallazgos significativos adonopatías mediastánicas

En el mes de marzo 2021, se le practicó radiografía de control apareciendo por primera vez una masa pulmonar

Solicita una indemnización en base a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que sitúa en un 85%, porcentaje de supervivencia , de haber recibido el paciente un tratamiento y un seguimiento correcto de su enfermedad.

Acompaña informe medico pericial ( emitido por licenciado en medicina-cirugía, medico de urgencias)que indica:

"- Se vulneraron los protocolos del diagnóstico y del tratamiento de las enfermedades fibrosantes pulmonares. Se ignoraron las pruebas encaminadas a un diagnóstico diferencial de las enfermedades fibrosantes del pulmón, en especial las causadas por agentes externos. Tampoco se realizaron análisis serológicos específicos para el diagnóstico de enfermedades autoinmunes

-Se vulneró el derecho de todo paciente a una información veraz, suficiente, oportuna y clara sobre la naturaleza de su enfermedad. Se le omitió que tenía una enfermedad grave, progresiva y de potenciales complicaciones, entre las cuales destacaba el Cáncer de Pulmón. La actitud pasiva, calificable de negligente, implicó que se pasara inadvertido el Cáncer de Pulmón en su fase inicial, aquella en que es factible su remoción quirúrgica y el tratamiento curativo.

- El diagnóstico radiológico de NII en año 2017 incluía algunas "áreas en vidrio deslustrado" que traducían un proceso inflamatorio más o menos agudo en los alveolos (alveolitis). Este hallazgo debía ser tratado inexcusablemente con corticosteroides por su potencial riesgo de provocar mayor fibrosis pulmonar. Constituye una mala praxis médica por falta de atención terapéutica eludir el tratamiento con corticosteroides. Es, a modo de símil, como dejar que arda un bosque sin poner ningún remedio.

- Se privó al paciente del tratamiento antifibrótico (nintenadib y/o pirfenidona) que debió ser instaurado con la suficiente antelación para frenar la progresión de la enfermedad. Hubo una progresión de su deterioro funcional reflejado en una alteración de la difusión de gases (DLCO) que debiera haber marcado de inmediato la pauta de tratamiento con antifibróticos.

Considera que no hubo seguimiento clínico ni en la forma ni en los tiempos debidos, fundamental para detectar correctamente y a tiempo las complicaciones inherentes a esta enfermedad: cáncer de pulmón, hipertensión pulmonar, insuficiencia respiratoria...

Censura que no hubiera valoración multidisciplinar indicando que enlos informes médicos aportados no se vislumbra que se procediera a unas decisiones consensuadas entre departamentos clínicos, radiológicos y farmacológicos.

Afirma que " La enfermedad fibrosante del pulmón/neumonitis intersticial idiopática (NII) que había sido diagnosticada por TAC en el año 2017 progresó de forma natural, sin que mediara terapia alguna, se complicó de un cáncer de pulmón irresecable en estadío avanzado IIIB, de pésimo pronóstico. La NII aceleró su progresión de forma fulminante, motivada en gran parte por la medicación instaurada para el cáncer (radioterapia e inmunoterapia) hasta su fallecimiento en Noviembre del 2021 .

-las enfermedades pulmonares fibrosantes difusas merecen un abordaje diagnóstico y terapéutico especializado. El subgrupo mayoritario es el de la variante idiopática (Fibrosis pulmonar idiopática, también llamada de causa desconocida) que suele reunir las características histológicas de una neumonitis intersticial usual y que se caracteriza por una elevada mortalidad, comparable al cáncer de pulmón a los cinco años de su diagnóstico. Otras variantes de mejor pronóstico son las neumonitis intersticial no específicas (NINE) o las descamativas (NID), o también las secundarias a enfermedades de base que deben ser descartadas (neumonitis por hipersensibilidad, sarcoidosis, enfermedades autoinmunes...) .

En definitiva, una vez las pruebas de imagen nos sitúan frente a un caso de enfermedad fibrosante difusa es prioritario llegar cuanto antes a una filiación de la variante, lo más precisa y ajustada posible a la realidad del caso. Sólo así se podrá dar una información precisa, veraz, concisa y objetiva al paciente: tipo de fibrosis pulmonar, pronóstico y supervivencia de dicha variante, complicaciones asociadas, seguimiento clínico, factores ambientales perjudiciales etc...

- La información ofrecida a D. Fulgencio en relación con su enfermedad pulmonar y variante, gravedad de la misma, necesidad de seguimiento estrecho y de sus potenciales complicaciones fue mayoritariamente defectuosa, nulamente rigurosa, impropia de una atención especializada como merecen dichas enfermedades. En ningún momento se informó al paciente de que padeciera la combinación CFPE, ni tan siquiera que ésta fuera la sospecha barajada por el equipo de Neumología. De hecho, a los dos añosdespués del hallazgo de la enfermedad pulmonar intersticial/fibrosante difusa (EPID), se solicitó una nueva TAC torácica (...).

- En relación con el seguimiento evolutivo exigible para esta enfermedad afirma que " El hallazgo en Abril 2017 de una EPID en la TAC torácica no se acompañó de "sucesivas visitas" tal y como afirma en su informe el Dr. Isaac. Ciertamente, no es hasta el mes de diciembre del 2019, dos años y medio después del hallazgo radiológico, que se efectúa una nueva valoración, incomprensible para una enfermedad de la entidad comentada. Se argumenta que el paciente no acudió a su cita prevista unos meses antes (Junio del 2019). Por motivos personales no pudo asistir a dicha cita, pero sí cumplió con la cita de Diciembre del 2019. (...)

-En relación a la frecuencia del Cáncer de Pulmón en la CFPE y la necesidad de valoración escrupulosa (...) la sospecha de aparición de un cáncer de pulmón debe figurar entre los objetivos del seguimiento de estos enfermos y, de hecho, es una de las complicaciones más habituales. La detección precoz del cáncer de pulmón en pacientes con enfisema y enfermedad fibrosante pulmonar, detectado en un estadío o fase temprana (estadíos I o II), permite su remoción por cirugía y se consiguen supervivencias superiores al 85% a los 5 años "

SEGUNDO.- La doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de las praxis sanitarias se ha venido conformando por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones pudiendo destacar, entre otras, la sentencia nº 232/2022 de fecha 23 de febrero ( ECLI:ES:TS:2022:818) a cuyo tenor:

" (...)el fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial a los distintos poderes del Estado, y a las diferentes Administraciones Públicas es, hoy día, una consecuencia obligada e imprescindible del desarrollo del Estado de Derecho que impone la sumisión de la Administración Pública, como a cualquier otro sujeto de Derecho, al ordenamiento jurídico, tal y como se deduce de los artículos 9.3 , 103.1 , 106.2 ó 121 de la Constitución Española de 1978 (CE). La responsabilidad patrimonial, pues, es, hoy, algo más que un mecanismo de compensación de los perjuicios inferidos a concretos ciudadanos por las más diversas actuaciones ---no solo administrativas--- de las diferentes Administraciones (que deben servir "con objetividad los intereses generales"), y de los distintos Poderes públicos (que están obligados a "promover las condiciones para que la libertad y a igualdad del individuo ... sean reales y efectivas"); insistimos, pues, en que, hoy día, la responsabilidad patrimonial es algo más, pues constituye, uno de los pilares fundamentales, junto con el sistema del control jurisdiccional contencioso-administrativo, en la construcción del Derecho administrativo como un Derecho que permite la correcta actuación administrativa bajo el control de los Tribunales de Justicia. Evidentemente, junto con este fundamento constitucional, la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos.

En definitiva, el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades, o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otra fundamentación, se considera que, si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo ---lo razonable--- es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo --de la producción de una lesión antijurídica a los ciudadanos-- como consecuencia de actuación de la Administración -- -o de los Poderes públicos--- constituye ---sigue constituyendo--- en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el fundamento de la misma responsabilidad. La responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

En los ordenamiento jurídicos europeos la tendencia a la objetivación de la responsabilidad no ha cesado de progresar, sobre la base de la solidaridad colectiva y de la superación de planteamientos subjetivistas basados en la culpa individual del agente productor material del daño, poniendo el centro de atención en la persona de la víctima a la que la comunidad no puede dejar desamparada en aquellos supuestos en los que el perjuicio sufrido proviene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servicios públicos de los que la comunidad misma, en su conjunto, y no los individuos aisladamente considerados, es beneficiaria.

Dejando al margen los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , sería el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 el que señalaría que "[d]ará también lugar a indemnización ... toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ...". Fórmula que, con algunos retoques ---excluyendo los supuestos de fuerza mayor--- pasaría al artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídica de la Administración del Estado , la cual sería derogada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que, en sus artículos 139 y siguientes , contenía el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, hasta su derogación, a su vez, por las normas actualmente en vigor, cuales son la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ---LPAC--- y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público ---LSP---.

Obviamente, a esta situación se ha llegado tras la constitucionalización del principio general de responsabilidad de los Poderes públicos en el artículo 9.3 de la CE de 1978 , que se concreta, luego, en el artículo 106.2 (responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos) y en el 121 (responsabilidad por error judicial y por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia).

En consecuencia, en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".

Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial, requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genérico que de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria. Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.

(...) Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- En relación con la doctrina de perdida de oportunidad la STS de 15 de marzo de 2018 Sala 3ª, sec. 5ª, nº 418/2018, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión señalando:"(...) La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado."

Señalando la sentencia de 25 de mayo de 2016 que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética. La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

CUARTO.- Examen de los Informes periciales obrantes en el expediente:

La parte demandante acompaña un informe medico ya reproducido en el primer fundamento jurídico al que nos remitimos.

I.- Informe defuncionamiento de la Unidad de Oncología Médica del Hospital Lluís Alcanyís :

Que el día 22 de abril de 2021 el paciente fue atendido como primera visita tras ser remitido con diagnóstico de carcinoma epidermoide de pulmón, confirmado mediante biopsia realizada el día 13 de abril de 2021.

Es decir, el paciente fue atendido 9 días después de realizarse la biopsia. En plena alteración de la atención asistencia por la pandema de Covid-19.

Durante la pandemia NO hemos dejado en ningún momento de atender a los pacientes remitidos como primera visita en los mismos exigentes plazos de siempre. Con una demora menor a 10 días naturales.

El proceso diagnóstico de la neoplasia NO es responsabilidad de la Unidad de Oncología Médica. Correspondiendo el diagnóstico diferencial de las posibles neoplasias a las distintas especialidades concerdinas según la localización tumoral.

En la primera visita se indicó la realización de estudio PET-TAC, para completa estadificación del caso, y decisión terapéutica. Nuevamente, la exploración se realizó en menos de 2 semanas, a pesar del difícil contesto asistencial del momento.

Y con fecha 04/05/21, el paciente fue atendido como segunda visita. Se alcanzó el diagnóstico definitivo de carcinoma epidermoide de pulmón estadio clínico III-B, cT3.

En esta situación, tras obtención del consentimiento informado del paciente, se indicó tratamiento médico con quimioterapia asociada a radioterapia, con intención radical.

Con fecha 06/05/21, dos días después de la citada visita, el paciente inició tratamiento con quimioterapia. El paciente continuó tratamiento en los plazos establecidos por la buena práctica médica.

En julio de 2021 tras haber completado el tratamiento con quimio y radioterapia, se solicitó evaluación de la enfermedad con TAC, que se realizó ese mismo mes, en el plazo marcado por la buena práctica clínica. Dicha visita se realizó el 22 de julio de 2021.

El TAC informó de remisión parcial de la enfermedad.

De acuerdo con las recomendaciones actuales de tratamiento, se propuso tratamiento de consolidación con Durvalumab. Se explicó detenidamente los efectos secundarios y de empeoramiento de la fibrosis pulmonar (Visita 03/08/21).

Con fecha 03 de agosto de 2021, inició el citado tratamiento. Que fue recibiendosegún la pauta habitual, cada dos semanas. En cada visita se evaluó la situación respiratoria del paciente.

En la visita programada para el día 14/02/21/ el paciente fue remitido para ser atendido en el Servicio de Urgencias por referir ascenso febril y disnea de varios días de evolución.

El paciente ingresó en el Servicio de Medicina Interna, siendo alta el día 21/09/21, con diagnóstico de neumonitis asociada a Duvalumab . Recibió soporte domiciliario a cargo de la Unidad de Hospitalización a Domicilio de nuestro centro. Días más tarde volvió a ingresar en Medicina Interna por el mismo motivo.

Los ingresos de los pacientes oncológicos en nuestro centro son atendidos por los Servicios de Medicina Interna y Oncología, y mantenemos una comunicación fluida mediante la realización de interconsultas durante el ingreso.

Con fecha 19 de Octubre de 2021, se realiza informe de atención en planta en el que se decide la suspensión definiva del tratamiento con Durvalumab, pos la sospecha de empeoramiento de la neumopatía de base.

El 24 de Octubre de 2021 ingresa de nuevo, por deterioro de la neumopatía de base , en el servicio de Medicina Interna. Durante el ingreso el paciente presenta deterioro respiratorio progresivo. Y es evaluado por Oncología , los responsables del Servicio de Intensivos, y Neumología, desestimándose que fuese candidato a ingreso para terapia intensiva en UCI.

Se decide mantener medidas de confort paliativas, fallece el día 04/11/21."

II.- informe de funcionamiento de Jefe del Servicio de Medicina Interna:

Los cambios radiológicos del TAC de 6 de septiembre de 2017, están referenciados en la literatura médica como cambios en relación con el tabaquismo.

El tabaco es una de las principales causas de enfermedad pulmonar obstructiva crónica y del cáncer de pulmón.

El tabaco se asocia a enfermedades pulmonares intersitciales idiopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada a enfermedad pulmonar intersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, y es una factor de riesgo para la fibrosis pulmonar idiopática.

La combinación de fibrosis pulmonar con enfisema es también debida al consumo de tabaco y se le considera como una entidad clínica con carácterísticas propñias y diferentes de las otras enfermedade intersticiales.

Recientemente se ha descrito una nueva entidad clínica, la fibrosis pulmonar relacionada con el tabaco: es una forma de fibrosis intersticial crónica que es común en fumadores. La TACAR muestra nódulos centrolobuillares, imágenes de vidrio deslustrado. La enfermedad debe englobarse en el grupo de neumonías intersticiales idiopáticas relacionadas con el tabaco y se acompaña de enfisema.

Se trata de pacientes asintomático en su evolución, que presentan alteración den la DLCO leve-moderada con función pulmonar con obstrucción incluso normal, sin presentar hipoxemia en reposo ni en el ejercicio, como es el caso.

Su manejo clínico es evolutivo, y su único tratamiento es dejar el hábito tabáquico. No requiere métodos cruentos de diagnóstico.

Con los datos clínicos iniciales y pruebas complementarias realizadas, se orientó el caso como enfermedad pulmonar asociada al tabaquismo activo del paciente, no considerándose realización de protocolo para filiar NII, dada la orientacióln inicio.

El fenotipo fibrosante progresivo se define por aumento de fibrosis en TAC, dclinación de la CVF y del intercambio gaseoso, empeoramiento de síntomas y capacidad de ejercicios y deterioro de la calidad de vida. En la práctica clínica es típicamente monitoreada a través de pruebas de función pulmonar, evaluación de síntomas y menos frecuentemente mediante radiología.

En las sucesivas visitas a consulta externa el paciente fue calificado como EPOC ESTABLE, dado que no había progressión de sinomatología clínica, ni empeoramiento de PFR.

Incluso el paciente no acudió a consulta externa de Neumología el día 04/06/2019.

Se le realió una consulta telefónica por su MAP , el día 29/09/20 y el diagnóstico fue EPOC ESTABLE

Dada la estabilidad que se apreciaba, sin cambios clínicos, funcionales ni radiológicos, no presentaba fenotipo fibrosante progresivo, por lo que no era candidato a terapia antifibrótica.

El tratamiento antifibrótico, que no estaba indicado, no ejerce efectos protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas.

La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado como ocurre en el 85% de pacientes con tal diagnóstico.

En cada una de las visitas de consulta externa, se le insistía al paciente en dejar el habito de tabaco activo, explicandole de forma clara el espectro de complicaciones que puede tener el tabaquismo.

La información dada al paciente fue veraz, justa y clara".

III.- Informe de PROMEDE, emitido por Especialista en Medicina Familiar y comunitaria:

-padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica por fumar y mantenía ese hábito tabáquico.

Estaba en seguimiento en consultas de medicina interna y se realizó un TAC que puso de manifiesto una imagen en vidrio deslustrado y, algunas pequeñas bronquiectasias y zonas reticulares basales bilaterales de predominio derecho sin poder diferenciar en NiH o NINE.

A la vista de estos hallazgos el paciente debía haber sido derivado para valoración por Neumología. No se produjo esta derivación. Hubiera sido necesario para obtener un diagnóstico preciso y un tratamiento antifibrótico adecuado para su patología.

En diciembre de 2019 se derivó al paciente a Neumología y posteriormente se repitió el TAC que volvió a poner en evidencia los hallazgos de la enfermedad fibrosante y se realizaron otras pruebas necesarias para su evaluación y tratamiento:pruebas de función respiratoria, de marcha, exploración, etc.Es decir, no es correcto que el paciente no fuese derivado a Neumología hasta 2021.

Por otro la parece corresponder la siguiente revisión con la pandemia COVID que bloqueó todo el sistema sanitario en general priorizando garantizar la supervivencia del mayor número de personas posible.

Independientemente de eso, dos años después (tras el periodo de pandemia COVID) en un nuevo TAC se encontró una lesión compatible con una lesión tumoral. Se confirmó el diagnóstico al inicio de un cáncer epidermoide de pulmón estadio IIIB.

Este tumor se produce por el hábito tabáquico que mantenía el paciente a pesar de las recomendaciones médicas y de que le estuviese produciendo otras enfermedades

En cada una de las visitas de consultas externas de Neumología y Medicina Interna se insistió al paciente en dejar el hábito tabáquico activo, explicándosele de forma clara el espectro de complicaciones que puede tener el tabaquismo El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición

Conclusiones generales:

1. El paciente Don Fulgencio presentó en 2017 una imagen en un TAC compatible con una enfermedad fibrosante pulmonar y no fue derivado a Neumología en ese momento.

2. Fue valorado por Neumología en 2019 donde seguía existiendo esa imagen y su patología pulmonares obstructiva crónica por fumar.

3. Se solicitaron las pruebas necesarias.

4. Cuando debía revisarse en 2020 no consta dicha revisión, probablemente por saturación de los sistemas sanitarios por la pandemia COVID 19.

5. En 2021 se diagnosticó de un carcinoma epidermoide de pulmón estadio IIIB por el que posteriormente falleció.

6. El tratamiento para la fibrosis pulmonar NO modifica la aparición de un tumor de pulmón.

7. El cáncer de pulmón apareció, tiene elevada incidencia y gran relación con el hábito tabáquico que mantenía el paciente a pesar de las recomendaciones médicas.

IV.- Informe de Inspección Médica:

(...) padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica por fumar y mantenía hábito tabáquico.

Se encontraba enseguimiento por Medicina Interna cuando se realiza en el Departamento Xativa- Ontinyet TAC, el día 6/09/2017, cuyos hallazgos están referenciados en la literatura médica como cambios en relación al tabaquismo. El tabaco es una de las principales causas de enfermedad pulmona, cáncer de pulmón y se asocia a enfermedades pulmonares intersticiales idiopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada a enfermedad pulmonar intersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, y es un factor de riesgo para la fibrosis pulmonar idiiopática.

Con los datos clínicos iniciales y pruebas complementarias realizadas, ser orientó el caso como enfermedad pulmonar asociada a tabaquismo activo del paciente, no considerándose realización de protocolo para filiar NII (neumonía intersticial idiopática), dada su orientación inicial:

En las sucesivas visitas a consulta externa el paciente fue calificado como EPOC ESTABLE, dado que no había progresión de sintomatología clínica, ni emperoramiento de PFR (pruebas funcionales respiratorias).

En el informe de funcionamiento del H. General de Ontinyent hace referencia que el paciente no acudió a consulta externa de Neumología el día 04/06/2019.

Dada la estabilidad que se apreciaba, sin cambios clínicos, funcionales ni radiológicos, no presentaba fenotipo fibrosante , por lo que no es candidato a terapia antifibrítca.

El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está excluisivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición.

La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado

Conclusiones:En relación con la asistencia prestada puede considerarse en todo momento adecuada a la práctica clínica, por lo que no puede admitirse responsabilidad a la Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública en los daños alegados.

V.- Informe emitido por la Comisión de Valoración del Daño Corporal:

"Esta Comisión comparte la conclusión final del informe de Inspección y entiende que la asistencia prestada por el sistema sanitario fue correcta. Los hallazgos en el TAC de 6 deseptiembre de 2017 están descritos en relación al tabaquismo. El tabaco se asocia aenfermedades pulmonares instersticiales ideopáticas, bronquiolitis respiratoria asociada aenfermedad pulmonar instersticial difusa y neumonía intersticial descamativa, siendo un factor de riesgo de la fibrosis pulmonar idiopática o estar asociada a la fibrosis pulmonar relacionadacon el tabaco.

Con los datos de anamnesis y pruebas iniciales de clinica, TAC y pruebas funcionales se orientó correctamente el diagnóstico a enfermedad pulmonar crónica asociada al tabaquismo activo del paciente. En este diagnóstico el único tratamiento es dejar el tabaco y un control y manejo clínico evolutivo.

A este paciente se le realizaron controles por neumología en 2017, 11/2018,12/ 2019,25/09/2020 y 3/2021, donde se detectó el Cancer de Pulmón.

Las pruebas realizadas indican estabilidad del proceso y confirman que no estaba indicado el protocolo para filiar NII. El fenotipo fibrosante progresivo se define por un aumento de la fibrosis TAC, empeoramiento rápido de PFR y de la clínica con rápido deterioro de calidad de vida.

La periodicidad del seguimiento también fue correcta en base a la patología presentada y la estabilidad de la clínica, TAC y PFR.

Conclusion:No existe responsabilidad en la asistencia sanitaria prestada."

QUINTO.- No apreciamos que haya existido mala praxis en su vertiente de perdida de oportunidad.

El paciente padecía una enfermedad pulmonar obstructiva crónica ( según los informes obrantes en el expediente acentuada por su habito tabaquismo-y pese a que en todas las consultas se le recomendaba el abandono)

Al paciente se le realizaron controles en 2017, noviembre 2018,iniciando el control neumologico a partir del año 2019 ( el paciente no asistió al control previsto en junio 2019), retomandolo en diciembre 2019septiembre 2020 y marzo 2021.

SE encontraba en seguimiento cuando en el TAC de junio 2017 se aprecian cambios en relación con el tabaquismo . Continuo con visitas periódicas a consulta en situación EPOC estable.

Dada la estabilidad sin cambios clínicos funcionales ni radiológicos no presentaba fenotipo fibrosante por lo que no era candidato a la terapia antifibrotica. En este punto destacamos que todos los informes concluyen que el tratamiento para la fibrosis pulmonar NO modifica la aparición de un tumor de pulmón;no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está exclusivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición. Los informes concluyen que el cáncer de pulmón tiene elevada incidencia y relación con el habito tabaquico que mantenía el paciente pese a las recomendaciones medicas . La evolución secundaria a tabaquismo activo llevó a la aparición de cáncer de pulmón avanzado indicando el informe de evolución que ocurre en el 85% de pacientes con tal diagnóstico. Y por ello rechazamos el nexo causal determinnate de la responbilidad.

Como ya hemos indicado anteriormente la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional. Exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y en este caso concreto los informes son concluyentes a la hora de indicar que la terapia antifibrotica no modifica ni previene la aparición del tumor y este se encuentra directamente relacionado con los habitos del paciente.

Los informes son concluyentes al indicar "(...)El tratamiento antifibrótico no ejerce efecto protector ni preventivo sobre el carcinoma de pulmón. Está excluisivamente ligado a la estabilidad de la fibrosis pulmonar idiopática y enfermedades fibrosantes progresivas, es decir, que no habría modificado su aparición"

El recurso debe desestimarse.

SEXTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art 139 LJCA, procede la imposición de costas causadas a la recurrente con el limite de 1500 euros para cada una de ellas y por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.