PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la resolución de 1 de febrero de 2022 de la Consejera de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía desestimatoria del recurso de alzada formulado por D. Felicisimo frente a la resolución de 27 de octubre de 2021 de la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio dictada en el expediente sancionador NUM000, por la que se le impuso una sanción de 115.773,77 euros por la realización de actos de parcelación jurídica en suelo no urbanizable en la parcela NUM001 del Polígono NUM002, DIRECCION000, en el término municipal de Vejer de la Frontera (Cádiz).
SEGUNDO.- Fundamenta en síntesis la parte actora su recurso en los siguientes argumentos: A) Con la firma del contrato privado de compraventa finaliza su intervención en cualquier actuación que sobre la participación transmitida se hubiera llevado a cabo posteriormente, obteniendo de la vendedora como única prestación un detalle de 5.000 euros en agradecimiento por haber suscrito en su nombre aquel contrato como mandatario verbal. Además, la parte de la finca presuntamente parcelada procedente de esta participación no estaba a la fecha de transmisión individualizada mediante cerramiento ni construida, siendo sus adquirentes los únicos responsables y beneficiarios de esos posteriores cerramientos y construcciones, sin que el demandante haya tenido nada que ver sobre su ejecución, financiación y titularidad. Invoca los artículos 193.1.a) y 66.2 LOUA para rechazar seguidamente que tenga la condición de promotor teniendo en cuenta: que es responsable quien ha interpuesto intencionadamente una sociedad de la que resultan titulares varias personas a las que previamente a la compra se les vendió participaciones con la evidente idea de que luego éstas pudieran disfrutar de esos usos en sus respectivos y prorrateados a esas participaciones adquiridas sublotes; y que el recurrente no ha tenido participación en la creación o proceder de estas operaciones sociales ni en los actos posteriores de divisiones materiales que garantizan esos usos individualizados. Y una vez transcritos los artículos 8 y 9 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación mantiene que no tiene la condición de promotor pues no ha ejecutado física y materialmente los elementos divisorios que posibilitan el uso individualizado de varias personas en un mismo inmueble, no habiendo tenido tampoco intervención -por no ostentar título o derecho para ello- en la decisión, impulso, programación o financiación de esa parcelación. B) Sobre las consideraciones relacionadas en el recurso de alzada y la desestimación del mismo. 1º) Sobre su responsabilidad en los hechos parcelatorios denunciados. Considera la resolución de alzada, contra lo señalado en informes y resoluciones anteriores, que es irrelevante el plano aportado por los compradores mostrando la división de los sublotes y que se suponía adjunto al contrato privado. Ese plano era el único argumento que sustentaba la imputación que se le hacía al demandante y pudiera haberle relacionado con la parcelación y el loteo que realmente llevaron a cabo el administrador y los socios adquirentes una vez adquirida la participación. Su única intervención fue como mandatario verbal en la venta de una participación indivisa íntegra suscrita ante notario y adjuntando un plano de 15 años antes facilitado por la vendedora y que suscribió la persona que en su día le donó a ella parte de la finca a los efectos de repartirse aquello que esta última y sus parientes habían heredado. Se vulnera por lo tanto el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 53.2.b) de la Ley 39/2015 no siendo el plano delimitador y que reflejaba los sublotes luego confirmados el que se adjuntó al contrato privado sino otro que hicieron en 2003 los primitivos propietarios de la finca entre los que estaba Nicolasa -donante de la participación indivisa adquirida por la Sra. Fermina- en la que esos primitivos propietarios se adjudicaban una parte de finca cada uno; siendo el plano aportado a l expediente de parte por DIRECCION001 un plano posterior levantado y pagado por esa mercantil en la que los compradores de las participaciones sociales se adjudicaban para uso privativo unas subparcelas del supuesto lote 1, siendo el administrador de DIRECCION001 el único responsable en la atribución del uso individualizado de partes de finca y/o derecho de utilización exclusiva. 2º) Nada dice la resolución de alzada sobre las contradicciones, inmotivación y omisiones a las alegaciones planteadas contra la resolución del expediente, incumplimiento lo dispuesto en los artículos 35 y 85 de la Ley 39/2015. 3º) No es cierta la afirmación de la resolución de que se incoó contra el demandante un expediente de legalidad, del que además no se le ha dado traslado impidiéndosele conocer extremos del mismo o lo que se iba suscitando en él como que la compradora había aportado un plano distinto y manipulado de la parcela objeto de los hechos, lo que le ha causado indefensión. Se incurre por tanto en la causa de anulabilidad del artículo 48 Ley 39/2015. 4º) Sobre las contradicciones alegadas en la resolución relativas al precio de venta (90.000 euros pagaderos a razón de 4.000 euros como señal, 50.000 euros en efectivo abonados el día de la firma de la escritura, y el resto de 36.000 euros en el acto de la firma) la Administración debe requerir a quien los pagó y quien los recibió para aclarar de dónde salió y a qué se destinó el importe íntegro; no constando por lo demás en el expediente el contrato privado con las cantidades tachadas al que se refiere la resolución. 5º) La atribución de responsabilidad a la mercantil ha quedado probada por lo alegado y aportado y por los propios actos y secuencia de las acciones de la compradora tanto en la transmisión como en trámite del expediente, desde aportar un plano no suscrito por el demandante y no se corresponde con el adjunto al contrato privado, aportarlo parcialmente para evitar visualizar la fecha y quien lo hizo, y mentir al afirmar que el demandante delimitó los lotes en que dividieron las parcelas con piedras y pintura cuando ha quedado claro que al tiempo de la transmisión ni la parcela estaba loteada ni dividida por ningún objeto ni elemento ni por supuesto construida. C) Sobre la propuesta de sanción y la valoración o tasación de los terrenos parcelados en que se fundamenta. 1º) Informe valorativo de 2 de marzo de 2020 de la Asesora de Inspección. No contiene plano delimitador del que resulte la superficie de cada uno de los lotes denunciados (habla de una superficie total que comprende también otros lotes denunciados en la parcela) ni una valoración individualizada de los lotes que se le imputan, careciendo por ello de motivación, no constando tampoco que el técnico haya realizado una inspección y una medición real y exacta in situ de la parcela. No se explica por qué se comparan los terrenos con ofertas halladas en internet de venta de parcelas a precios de suelos urbanos o urbanizados cuando aquí estamos ante terrenos rústicos sin servicios ni expectativas de reclasificación. El precio de 75,34 euros/m2 se obtiene a través el método de comparación en relación con terrenos o parcelas no comparables con la de autos por tratarse de suelo urbano o urbanizado, no explicándose las condiciones de semejanza y equivalencia básica entre esas fincas de muestra -que tampoco han sido visitadas para verificar sus condiciones específicas y propias, localización, destino y uso- y la valorada. Prueba de la falta de individualización es también que en otros expedientes sancionadores por parcelaciones urbanísticas tramitados en esas fecha y en El Palmar se han utilizado y aplicado las mismas muestras y precio unitario. 2º) Informe valorativo de 10 de diciembre de 2020. Carece al igual que el anterior de individualización y motivación teniendo en cuenta que se basa en la valoración y mediciones de superficies del primer informe, limitándose a exponer las condiciones de semejanza o equivalencia básica que las muestras obtenidas comparten con los terrenos que nos ocupan mediante el uso de criterios insuficientes a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 del RVLS, pues sólo se utilizan dos de los criterios previstos en esa norma y no para la totalidad de las muestras. Añade que no queda constancia de si se ha comprobado que las muestras de ofertas de venta tomadas a fecha de octubre de 2019 se han reiterado de esos portales porque se han vendido a los precios ofertados, ni de si se han tenido en cuenta las circunstancias previstas en los artículos 21 y 22 de la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo; no motivándose la reducción del 5% (y no en otro porcentaje) de las ofertas de acuerdo con el artículo 23.2 de la misma Orden. Tras insistir como conclusión en la falta de individualización y de motivación de los informes en cuestión añade: que el precio de venta es un precio de mercado y de hecho en la escritura se pactó a un precio inferior de 36.000 euros por el que se tributó por ITPAJD, emitiendo la Agencia Tributaria de Andalucía una propuesta de liquidación complementaria en la que valoraba la participación de finca vendida en 40.259,41 euros a razón de 22,43 euros/m2, tres veces inferior a la valoración efectuada en el expediente sancionador; y que según informe de la empresa tasadora TINSA obrante en el expediente la valoración de los terrenos parcelados es de 37 euros/m2. D) Sobre la subrogación de competencias y la incompetencia de la Administración demandada para iniciar el expediente sancionador. La competencia en esta materia está reservada a los Ayuntamientos, quedando la intervención de la Junta de Andalucía en un papel subsidiario y subrogatorio y sólo para algunos supuestos tasados, resultando así de lo dispuesto en los artículos 188.1 y 195.1 LOUA, y 65.1 RDUA. 1º) En cuanto al previo requerimiento al Ayuntamiento de Vejer de la Frontera de 5 de julio de 2019 y la contestación municipal del 10 de julio siguiente. Uno y otro son inconcretos, no individualizándose y justificándose para cada caso denunciado. Tampoco está justificado un requerimiento al Ayuntamiento para que actúe en 15 o 30 días cuando luego la Junta de Andalucía tardó en instar el expediente un año y medio, plazo en el que el Ayuntamiento podría haber salvado además sus deficiencias personales y materiales. Ni cabe traer a colación a efectos competenciales valores no predicables de los terrenos afectados clasificados como no urbanizable común sin ningún tipo de protección especial. Y además el Ayuntamiento ha llevado a efecto actuaciones encaminadas a garantizar la legalidad urbanística transgredida por la eventual parcelación como resulta del oficio remitido al Registro de la Propiedad objeto de la anotación marginal de 21 de agosto de 2019. Mantiene que tampoco es posible aducir que el expediente sancionador ha de ser incoado y tramitado tras la incoación, tramitación y resolución del de legalidad, como consagra el artículo 186 LOUA, pudiendo finalizar incluso el sancionador antes que el de legalidad (artículo 187 LOUA). 2º) Sobre el argumento de que la actuación denunciada afecta directamente a competencias autonómicas insiste en que la disciplina urbanística es una competencia exclusivamente local, pues de lo contrario no había sido preciso el requerimiento al Ayuntamiento y añade que no cabe argumentar que las actuaciones concretas denunciadas tiene acogida en el ámbito del Plan General de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo para el cuatrienio 2017-2020 teniendo en cuenta que estamos en el año 2021 y que no puede desconocer la normativa legal competencial antes citada. E) Sobre la eventual apertura de unas Diligencias Previas sobre los mismo hechos que constituyen actuaciones denunciadas objeto del Expediente de Protección de la Legalidad urbanística. Infracción del principio non bis in ídem previsto en el artículo 55.5 RDUA. La resolución del expediente de legalidad urbanística incoado contra la vendedora por cuyo mandato verbal actuó el aquí demandante acordó su notificación entre otros al Ministerio Fiscal y a la Comandancia de la Guardia Civil, considerando así la existencia de indicios de delito, probablemente el tipo delictivo de ordenación del territorio, en los hechos que motivaron el expediente de legalidad, coincidentes con el sancionador; y aunque la parcelación urbanística no esté tipificada literalmente en el artículo 319 CPenal su consumación requiere la ejecución de una serie de obras de urbanización, construcción o edificación que dividan materialmente la finca, cerramientos que se han ejecutado en este caso para subdividir los eventuales lotes que forman la parcelación urbanística; por lo que constatados los indicios delictivos estos han dado lugar a que probablemente se hayan instado las oportunas Diligencias Previas. Es evidente que existe la triple identidad que requiere la aplicación del principio non bis in ídem sin que se requiera que todos los sujeto compartan grado de participación e intervención en los hechos pues la misma puede graduarse, debiendo haberse abstenido la Administración de iniciar siquiera el procedimiento sancionador que nos ocupa a tenor del artículo 55.5 RDUA, o al menos suspenderlo una vez lo haya abierto. F) Improcedente acuerdo solicitando del Registro de la Propiedad de Barbate y al Colegio de Registradores a los efectos de instar la anotación preventiva sobre todas las fincas que figuren inscritas a nombre de esta parte, acordando esa medida cautelar. La resolución recurrida reconoce que ya se ha practicado en ese Registro la anotación preventiva del inicio del expediente de protección de la legalidad urbanística sobre la finca registral, y ahora se considera ex artículos 196 LOUA y 56 Ley 39/2015 que ha de hacerse extensiva a todas las fincas que pudieran estar inscritas registralmente a nombre del demandante. Estima que se trata de una medida desproporcionada e inmotivada causante de perjuicios de difícil reparación, abusiva, inefectiva para el fin que se adopta, y de la mayor onerosidad posible. Alega al respecto: que es inmotivada en contra del artículo 56 Ley 39/2015 porque sólo dice que trata de asegurar la efectividad de la resolución que pudiera recaer en el expediente sancionador, no explicando por qué ha de adoptarse esa concreta medida en este caso concreto; que es desproporcionada pues se intenta garantizar el eventual coro de una sanción de unos 115.000 euros con la eventual garantía de un patrimonio de valor indeterminado al no haber sido tasado por la Administración, de manera que no se ha puesto en relación el eventual importe de la sanción con el del patrimonio objeto de la medida, respondiendo el principio de proporcionalidad -que informa la actividad administrativa sancionadora o que suponga la restricción o lesión de derechos de los ciudadanos- a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada; que la adopción de la medida es susceptible de causar perjuicios de difícil reparación al imposibilitar una eventual transmisión del bien o limitar su valor a cualquier efecto durante el largo tiempo que dure la tramitación de los procedimientos administrativo y judicial; que es abusiva al obviar cualquier otra medida y no dar al demandante la oportunidad de ofrecer otro tipo de garantía de cobro de entre las legalmente reconocidas; que la medida es inefectiva para el fin para el que se adopta al no asegurar el cobro de la sanción que pudiera recaer, pues las fincas siempre podrán ser transmitidas sin que el tercero adquirente pueda verse afectado por la futura resolución que recaiga; y que la medida no obedece al criterio de menor onerosidad posible pues como ha dicho ignora el valor del eventual patrimonio inmobiliario del demandante, no pudiendo graduarse así si es proporcionada. G) Indefensión por no haber sido puesto a su disposición el expediente sancionador en integridad pues no se le facilitó en su momento copia de documentación obrante en él cuando fue solicitada, infringiéndose el artículo 53.1 Ley 39/2015 y vulnerándose su derecho de defensa, encontrándose entre esa documentación el plano supuestamente adjuntado al contrato privado de compraventa (del que no se le dio traslado sino después de resuelto el expediente a fin de poder formalizar el recurso de alzada), las alegaciones presentadas y manifestaciones vertidas por la compradora o la vendedora, o copia del contrato privado con las cantidades del precio tachadas, documentos todos de los que las resoluciones dictadas se han hecho eco y que forman del expediente administrativo ex artículo 70 Ley 39/2015, generándosele una evidente indefensión con infracción del artículo 53.1 de la misma Ley constitutiva de causa de anulabilidad según el artículo 48.2 de la misma. H) Disconformidad con la sanción impuesta. El importe de la sanción debe ser reducido tras la entrada en vigor de la Ley LISTA, vigente al dictarse la resolución de alzada, cuyo régimen sancionador menos gravoso es aplicable retroactivamente conforme al artículo 26.2 de la Ley 40/2015, teniendo en cuenta que la sanción está pendiente de cumplimiento, encontrándose en suspenso la ejecución de la resolución sancionadora ex artículo 117 LPACAP. Una vez transcritos los artículos 162.1 y 165 LISTA, 202 LOUA, y 88 RDUA sostiene: que el valor en venta de la parcela es de 90.000 euros según el contrato privado, siendo el que ha de tenerse en cuenta como referencia para fijar la sanción. A partir de lo anterior una primera opción sería una sanción de 45.000 euros, grado medio entre los 30.000 y los 100.000 euros que como escala para las infracciones muy graves fija la LISTA, si entendemos que en esta cuestión la LISTA es más favorable para el sancionado excluyendo la aplicación del RDUA que sí incorpora un artículo sobre la exclusión en todo caso del beneficio económico. Y una segunda opción podría ser interpretar que el RDUA y la LOUA en esta cuestión del beneficio económico resulta aplicable y por tanto el máximo de sanción posible podría ascender a los 90.000 fijados como precio de compra y efectivamente abonados. Pero en ningún caso puede afirmarse que la sanción pueda ascender a los 115.773,77 euros que fija la resolución recurrida.
Opone la defensa autonómica: A) La parcelación urbanística en el lote 1 de la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Vejer de la Frontera ha sido promovida mediante transmisión de cuota en pro indiviso que atribuye el uso individualizado de una porción del inmueble inferior a la unidad mínima de cultivo, encontrándonos por ello ante un acto revelador de esa parcelación a tenor de lo dispuesto en los artículos 66.2 LOUA y 26.2 TRLSU, pues ha quedado probado: la división de la parcela NUM001 del polígono NUM002 en varios sublotes dando lugar a la formación de nuevo asentamiento en un paraje en el que existe evidente peligro de intensificar el núcleo ilegal de población, siendo las superficies resultantes, y concretamente la del lote 1 objeto de autos (2.560m80m2) inferiores a la unidad mínima de cultivo en secano (30.000 m2); que la parcelación se ha materializado en ese lote 1 mediante la venta a la sociedad DIRECCION001. de la cuota en pro indiviso que había recigido en donación Dña. Fermina, venta realizada primero en documento privado de 24 de octubre de 2018 por D. Felicisimo interviniendo en nombre de la Sra. Fermina, y luego en fecha 30 de noviembre de 2018 mediante escritura pública otorgada por Dña. Fermina por precio muy inferior al del documento privado; que la finca registral nº NUM003 correspondiente a ese lote 1 sigue inscrita a nombre de Dña. Fermina y Dña. Nicolasa con una anotación preventiva de inicio de expediente de disciplina urbanística a favor de la Junta de Andalucía; que la actividad desarrollada es contraria al planeamiento vigente y se hace a través de un mecanismo -venta de la finca mediante participaciones indivisas- encaminado a disimular la parcelación; y que por tanto resulta acreditada la comisión de la infracción urbanística muy grave de parcelación urbanística en suelo no urbanizable (art. 207.1 LOUA) a través de la venta de cuota en pro indiviso (1/2 de la 1/3 parte de la parcela) muy inferior a la unidad mínima permitida a la sociedad DIRECCION001. dando lugar a la formación de núcleo ilegal de población, operación prohibida por la ley e incompatible con la ordenación territorial y urbanística vigente, atribuyéndose mediante la misma, pese a que se afirma que la venta fue en pro indiviso, el uso exclusivo de una parte del inmueble manifiestamente interior a la unidad mínima de cultivo. B) Plena competencia y legitimación de la Administración autonómica para la tramitación del procedimiento sancionador. El requerimiento dirigido al Ayuntamiento de Vejer de la Frontera para el ejercicio de sus potestades de disciplina urbanística respecto de la parcela NUM001 del polígono NUM002 está suficientemente motivado y detallaba exactamente la ubicación de las parcelas y polígono, y las razones que legitimaban la intervención subsidiaria autonómica por el evidente interés supralocal concurrente al detectarse el inicio de un grave proceso parcelatorio ilegal en el DIRECCION000, próximo a la playa, señalando que debía proceder en el plazo de un mes a adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística y sancionadora previstos en la LOUA bajo apercibimiento de que en caso contrario se procedería por la inspección autonómica a iniciar dichos procedimientos, y advirtiendo de que los hechos suponían una afectación directa a las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio, urbanismo, medio ambiente y agricultura en armonía con los objetivos establecidos en el Plan Autonómico de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Los hechos han sido provocados por la conducta de la demandante por su contribución a la generación del proceso de parcelación ilegal, lo que legitima a la Administración autonómica para actuar en caso de inactividad municipal, siendo claro que sin perjuicio del contenido de su contestación ha declinado ejercitar sus potestades de disciplina urbanística en las parcelas requeridas. En cuanto al hecho de que el Ayuntamiento tras aceptar la subrogación autonómica haya contestado el requerimiento realizado por el Registro de la Propiedad de Barbate para evitar la inscripción de la parcelación materializada en la escritura de venta de cuotas indivisas no priva de legitimación a la Administración autonómica al no implicar el ejercicio efectivo de la potestad institucional, limitándose a colaborar institucionalmente al advertir al Registrador de que las escrituras contienen actos reveladores de parcelación ilegal practicando el Registrador las anotaciones preventivas del expediente autonómico de disciplina urbanística. En cuanto a la alegación de que no cabe actuación basada en el Plan General de Inspección 2017-2020 y la demora en el inicio del expediente, sostiene que la actuación sancionadora no se ha realizado contra plan, mantiene conexión directa y clara con el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística del que la actora ha tenido cumplido conocimiento, y en todo caso no tiene como causa el citado Plan de Inspección sino la inactividad municipal en el ejercicio de sus potestades, sin que ese Plan añada ni quite competencia alguna legalmente fijada. Se han cumplido por lo tanto los requisitos legalmente previstos para el ejercicio subsidiario de competencias urbanísticas por las Comunidades Autónomas en caso de inactividad de la Administración local. C) No existe la triple identidad requerida para la aplicación del principio ne bis in ídem ( artículo 31 Ley 40/2015), pues el artículo 319 castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable, siendo atípica penalmente la conducta consistente en la venta de cuotas pro indiviso que a lugar a la parcelación urbanística ilegal, la cuál sin embargo si es una conducta típica en la infracción muy grave de parcelación urbanística ex artículo 66.2 LOUA y 26.2 TRLSU. D) Existencia de responsabilidad. Independencia del procedimiento de protección de la legalidad urbanística -PLU- y del procedimiento sancionador. Promoción de la parcelación urbanística. Los referidos procedimientos son independientes sin perjuicio de su tramitación paralela y coordinada de acuerdo con los artículos 168, 186.2, 187 y 192 y concordantes del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía -RDUA-, por lo que es irrelevante a efectos sancionadores que no se haya dirigido contra el actor y la Sra. Fermina el expediente de protección de la legalidad urbanística al seguirse éste contra los propietarios del inmueble (artículo 39.5 RDUA) sean o no responsables en el sancionador. D. Felicisimo asumió la dirección jurídica y materialización de la infracción parcelatoria mediante la venta en documento privado de la parte parcelada, pues sin su intervención el proceso parcelatorio no habría sido alumbrado ni ejecutado, no siendo necesario materializar actos de urbanización o edificación para poder considerarlo como promotor de la edificación, pues el concepto de parcelación engloba la división ideal de la finca con la división en la titular o goce del terreno ya sea en régimen de proindivisión o de vinculación a participación en una sociedad mercantil o de cualquier otro modo que se pretenda alcanzar los mismos objetivos. Y ni siquiera la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del terreno en la escritura pública es por sí sóla suficiente para excluir la calificación de la operación como reveladora de una parcelación ilegal como establecen los artículos 66.2 LOUA y 26.2 TRLSU y la jurisprudencia; bastando para entender que la misma se ha producido con la venta de la cuota pro indiviso de un terreno a una sociedad, identificado físicamente sobre plano la división en lotes del terreno hasta alcanzar la totalidad de su superficie, permitiendo de este modo que pudiera hacerse con el exclusivo y excluyente uso y disfrute de una parte de la finca. La intervención del actor ha sido decisiva para que haya tenido lugar la parcelación urbanística ilegal del lote 1 de la parcela NUM001, más teniendo en cuenta que como promotor inmobiliario ha vendido numerosas fincas en El Palmar, conoce perfectamente la clasificación del suelo y las normas propias del mismo que proscriben la parcelación urbanística en suelo no urbanizable; por lo que era consciente de que la única finalidad de la compraventa de la finca en estos términos era su efectiva parcelación posibilitando y garantizando que los titulares de la participaciones sociales de la sociedad compradora DIRECCION001. pudieran usar y disfrutar de una parte determinada de la finca, y ello sin perjuicio de la materialización física de la parcelación sobre el terreno o de que el actor no tuviera intervención en ella. Además la venta en documento privado de este pro indiviso supuso para el alegante y para la propietaria un innegable beneficio, pues la cantidad en que se escrituró es muy inferior a la recibida por la venta en contrato privado, sin perjuicio de que tales cantidades son muy superiores a las que corresponden a ventas de fincas similares para uso agrícola como resulta del valor que consta en la certificación descriptiva y gráfica de la parcela. E) Sobre la valoración de los terrenos y su adecuada y debida motivación excluyente de arbitrariedad alguna. Constan en el expediente dos informes de valoración de 13 de febrero y 10 de diciembre de 2020 ampliamente motivados que aplican las previsiones del Real Decreto 1492/2011 y de la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo. Opone a la tasación realizada por TINSA que se refiere a otros terrenos y expediente distinto, no explica por qué acude al testigo de menor valor de los de la muestra utilizada, prescinde de cualquier ponderación de valores medios, no hay homogeneidad entre el testigo seleccionado como valor de referencia y la finca valorada, ni identificación o referencia temporal de la valoración de los testigos por lo que no es posible conocer las fecha de las transmisiones, y valora el suelo atendiendo a su valor como no urbanizable o rústico cuando estamos ante lotes cuyo valor real de mercado deriva de su incorporación ilegal a un proceso de transformación urbanística de facto que es incompatible con su clasificación rural; razón ésta que explica que la inspección haya procurado identificar valores reales de mercado que expliquen el plus valor de los terrenos loteados por su inserción en un mercado de uso residencia ilegal, el cuál no ha podido deducirse claramente de los contratos obrantes en el expediente dada la diferencia de precio que presentan el contrato privado (90.000 euros) y la escritura de venta (36.000 euros). La valoración administrativa no opera sobre meras expectativas urbanísticas sino sobre el valor de mercado de otros activos de similares características al lote objeto de este procedimiento, sin que las infracciones urbanísticas puedan reportar a sus responsables un beneficio económico. Las muestras seleccionadas para la valoración realizada por la inspección son representativas de las porciones de finca a valorar dada su superficie (entre 500 y 1000m2) y localización (a menos de mil metros de la playa de El Palmar de Vejer de la Frontera), condiciones mínimas de semejanza o equivalencia básica; y aunque no existe obligación de aplicar un coeficiente corrector se ha aplicado un coeficiente corrector al valor medio disminuyéndolo un 5% resultando un valor medio de venta de los terrenos (y no el valor inferior de las muestras como resulta del informe de parte) de 75,35 euros/m2 teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 214.1 LOUA. Por lo demás se ha individualizado y medido la superficie tenida en cuenta en el procedimiento sancionador, que es la del lote 1 de la parcela NUM001 ascendente a 2.560,80m2, superficie perfectamente identificada mediante coordenadas georreferenciadas y que se aplica en beneficio del recurrente, pues según el contrato privado y la escritura de venta la superficie de la finca vendida era de 2.692,33m2 (una sexta parte indivisa de los 16.154m2 del total de la parcela NUM001) y la aplicación de ésta habría supuesto una mayor sanción. Se refiere por último al valor y eficacia que puede predicarse de los informes de valoración de la Administración por la titulación técnica y cualificación de sus autores, y las visitas realizadas personalmente a la parcela objeto del expediente según resulta del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística del que el demandante ha tenido puntual conocimiento; y ello a diferencia de la tasación elaborada por TINSA aportada por el demandante que ni siquiera identifica la finca objeto del presente, sino que se refiere a terrenos objeto de otro procedimiento sancionador. F) La medida cautelar consistente en la constancia registral del procedimiento sobre inmuebles propiedad del actor está permitida por el artículo 56 de la Ley 39/2015; se encuentra suficiente motivada para asegurar el cobro de las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento sancionador, lo que no se alcanza con la anotación preventiva sobre la finca objeto del procedimiento al no ser ésta propiedad del actor; y resulta proporcional pues debe responder con su patrimonio ( artículo 1911 CC) ; sin que con la petición de información al Colegio de Registradores del índice de fincas que puedan figurar a su nombre se trate de hacer efectiva de forma inmediata una afección real sobre los inmuebles de propiedad, sino de tomar información para asegurar el eventual cobro de la sanción que conforme a la LOUA procede imponer, por lo que una vez obtenida la información la medida de constancia registral se practicará en la medida necesaria para asegurar el cobro de la sanción, sin que deba extenderse necesariamente a todas las finca de su propiedad como parece temer el alegante. G) Inexistencia de indefensión. El recurrente ha tenido perfecto conocimiento de todo lo actuado, como lo demuestra el contenido de su recurso de alzada, habiéndosele puesto a su disposición el expediente cada vez que lo solicitó y dándosele plazo para alegaciones complementarias de acuerdo con el iter procedimental que relata, no vulnerándose por ello su derecho de defensa. H) Inexistencia de supuestos de irretroactividad favorable. La Ley 7/2021 de 1 de diciembre regula de forma similar la sanción de la parcelación urbanística en suelo rústico en sus artículos 91 y 91.7 (coincidentes con los artículos 66.1.b) y 2 y 68 de la LOUA), 161.4 (coincidente con el artículo 207.4.A) LOUA), y 161.2, coincidiendo en ambos casos los plazos de prescripción ( artículos 169.1 y 211 respectivamente); por lo que no procede la aplicación del artículo 26.2 de la Ley 40/2015, siendo por indiferente jurídicamente la aplicación del régimen sancionador resultante de la legislación precedente o de la posterior.
TERCERO.- La lógica procesal impone dar respuesta en primer término a los motivos de impugnación de orden formal, pues su eventual estimación haría innecesario entrar a conocer de las restantes cuestiones sustantivas suscitadas en la demanda, siendo el primero de ellos el relativo a la falta de competencia de la Administración autonómica para tramitar y resolver el expediente.
En lo que respecta al ejercicio de esa competencia por subrogación, ante la inactividad municipal, lo que dispone el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL), es que "Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local".
Como dirá el Tribunal Constitucional en Sentencia de Pleno núm. 11/1999 de 11 febrero recaída en Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 835/1991, el artículo 60 LBRL "permite la sustitución hipotética de la Entidad local cuando se dé una pasividad en el cumplimiento de las obligaciones que la Ley le imponga...se trata de casos de incumplimiento de obligaciones legales que no se substancian en actos o acuerdos antijurídicos, sino en la mera y simple inactividad o parálisis funcional como hecho";mientras que la Sentencia, también del Pleno del Tribunal Constitucional, núm. 2140/1993 dictada en Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 2140/1993, razona por su parte que: "A tal fin no es improcedente insistir, una vez más, en que es constitucionalmente posible que existan controles de legalidad sobre los entes locales llevados a cabo por el Estado o por las Comunidades Autónomas dentro de los requisitos y límites establecidos desde la STC 4/1981, de 4 de febrero , F. 3, y reiterados, entre otras, en la STC 27/1987, de 27 de febrero , F. 2, dado que «este Tribunal ha considerado que los controles administrativos de legalidad no afectan al núcleo esencial de la garantía institucional de la autonomía de las corporaciones locales» ( STC 213/1988, de 11 de noviembre , F. 2). Mediante tales controles se pretende garantizar que el ejercicio por las corporaciones locales de sus competencias no vaya en detrimento de las del Estado o de las propias de las Comunidades Autónomas.
En este sentido el art. 60 LBRL ...no establece una sustitución o subrogación orgánica general, ésta sí incompatible con la autonomía local, sino una sustitución o subrogación meramente funcional y limitada a la actuación de que se trate.....el art. 60 LBRL exige expresamente un incumplimiento cualificado, habida cuenta de que debe afectar al ejercicio de competencias estatales o autonómicas....la dicción expresa del art. 15 del Decreto Legislativo 1/1990 cede necesariamente ante las previsiones del art. 60 LBRL , en cuanto reflejo de la garantía constitucional de la autonomía local.".
Tomando como referentes, pues, el respeto al principio de autonomía local constitucionalmente garantizado, así como la competencia primigenia que en materia de protección de la legalidad urbanística se atribuye a los Ayuntamientos por parte de la legislación de índole urbanístico en nuestra comunidad autónoma, la aplicabilidad de lo previsto en el artículo 60 LBRL comporta (junto a los condicionantes de orden temporal): de una parte, que el requerimiento que se realice al Ayuntamiento se refiera clara y explícitamente a hechos y actuaciones concretas y específicas; de otra, que el incumplimiento de sus obligaciones -impuestas directamente por la ley- sea manifiesto y persistente; y en tercer término, que el procedimiento incoado en virtud de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 60 LBRL se refiera precisamente a las actuaciones objeto del requerimiento que en su momento se llevó a cabo.
En el caso de autos consta en el expediente comunicación dirigida por la Coordinadora de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo, por Delegación de firma (Resolución de 4 de junio de 2019) del Secretario General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, al Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera, con registro de salida de 5 de julio de 2019, por el que se le formula requerimiento a los efectos previstos en el artículo 60 LBRL.
En él, y tras la cita del expediente al que refiere el requerimiento, describe cómo los inspectores autonómicos han constatado la ejecución de actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción, edificación e instalación, y otros de transformación de uso del suelo, que pueden ser contrarios a la ordenación territorial y urbanística, localizados en diversas parcelas del polígono NUM002 de Vejer de la Frontera (Cádiz) entre las que se encuentra la número NUM001 objeto de autos, y que en todos los casos se constata el ingente peligro de formación de nuevos asentamientos con la consiguiente demanda de servicios impropios del suelo no urbanizable y el aumento del riesgo de insalubridad y falta de seguridad ciudadana sobre el ámbito.
A partir de lo anterior, y habida cuenta de que las actuaciones de referencia pueden revestir el carácter de infracciones urbanísticas graves o muy graves, de conformidad con el artículo 207.3 y 4 de la LOUA, "se le requiere expresamente para que proceda en el plazo de un mes a la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de carácter sancionador previstas en los Título VI y VII de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de Ordenación Urbanística de Andalucía, debiendo comunicar a esta Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo las Resoluciones que se dicten. Habida cuenta de que se trata de obras en curso, se le requiere para que acuerde asimismo la inmediata suspensión de las obras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 LOUA."
Y se informa seguidamente que "de conformidad con el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , así como los preceptos de la normativa urbanística citados, si en el plazo de un mes desde la recepción de este escrito ese Ayuntamiento no inicia los correspondientes procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionador, se procederá por esta Inspección a iniciar dichos procedimientos en sustitución de esa entidad local.
Todo ello, por cuanto los hechos descritos suponen una afectación directa a las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de ordenación del territorio, urbanismo, medioambiente y agricultura, entre otras, de conformidad con los artículos 148.1.3 CE y 48, 56.3 y 57 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en los términos de la STC 57/2015, de 18 de marzo de 2015 , que establece que cuando concurren intereses supramunicipales por sus valores ambientales, territoriales y ecológicos trascienden, con toda evidencia, la estricta esfera de lo municipal y queda legitimada la intervención autonómica.".
La respuesta a dicho requerimiento fue dada el 10 de julio de 2019 por el Alcalde de Vejer de la Frontera. En ella se reconoce que el Area de Urbanismo y Medio Ambiente de ese Ayuntamiento "carece de los medios del personal suficiente y adecuado en el servicio de Disciplina Urbanística, para dar una respuesta rápida y eficaz a la situación de descontrol e indisciplina urbanística que se viene padeciendo en los últimos años en el Núcleo Rural de El Palmar de esta localidad, en el que la proliferación de viviendas irregulares están dando lugar a la formación de nuevos asentamientos urbanísticos demandantes de servicios y suministros urbanos incompatibles con la clasificación del suelo que impera en la zona (suelo no urbanizable)".
Y por ello "entiende legitimada la actuación subsidiaria de la Administración Autonómica sin afectar a la Autonomía Municipal constitucionalmente garantizada, en atención a los sensibles valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que concurren en los terrenos afectados, valores que hacen que nos encontremos ante un territorio especialmente protegido por la planificación territorial y urbanística, cuya tutela y protección corresponde no sólo a los Municipios, sino también a la Junta de Andalucía de acuerdo con la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía, concretamente los artículos 56.5 , 37.1.20 º y 28 , entre otros",procediendo "la actuación subsidiaria de la Inspección Urbanística de la Secretaría General de Infraestructuras, movilidad y Ordenación del Territorio de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en materia de Protección de la Legalidad Urbanística y sancionadora, incluida la suspensión cautelar de las obras, en relación con los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción, edificación e instalación, y otros de transformación del uso del suelo que vienen ejecutándose en las distintas parcelas del Polígono catastral NUM002 del Núcleo Rural de El Palmar, concretamente las enumeradas en el escrito de la Coordinadora de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo de referencia administrativa...con su nº salida...., de 05/07/19.".
A partir de estos antecedentes podemos concluir que concurren en el supuesto de autos los presupuestos fijados por el artículo 60 LBRL en orden a su aplicación teniendo en cuenta -como ya se avanzó-: que el requerimiento autonómico se refiere a hechos y actuaciones concretas y específicas; que la inactividad municipal es clara al no proceder en momento alguno, antes o después del requerimiento, a la incoación y tramitación de expediente de protección de la legalidad urbanística derivada de los hechos que le fueron comunicados, y eran ya conocidos por el Ayuntamiento, por falta de medios personales y materiales; y que el procedimiento finalmente tramitado por la Administración autonómica se refiere a las actuaciones objeto de ese requerimiento.
La forma y contenido de los requerimientos se adecúa por tanto a las previsiones del artículo 60 LBRL alcanzando la finalidad legalmente prevista, no siendo discutida por la Corporación municipal. Y una eventual demora que tras ello haya podido tener lugar en la incoación del expediente sancionador cabría ser alegada, únicamente y en su caso, a efectos de una posible prescripción de la infracción, pero sin que ello afecte a la competencia autonómica para sustanciarlo y decidirlo, más cuando ningún expediente con igual naturaleza y objeto se ha iniciado por parte del Ayuntamiento.
Finalmente, no ofrece duda que la inactividad municipal afecta al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en términos del artículo 60 LBRL. Al efecto debe tenerse en cuenta que a tenor de lo previsto en el artículo 10.1.A).h) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) "la especificación de las medidas que eviten la formación de nuevos asentamientos"forma parte de la ordenación estructural del término municipal cuya aprobación, en el ámbito del planeamiento general o sus innovaciones, corresponde a la Administración autonómica según el artículo 31.2.B).a) de la misma Ley. Y que en el caso de autos nos encontramos ante una parcelación urbanística en suelo no urbanizable con riesgo de formación de nuevos asentamientos.
Precisamente la hoy vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que es consecuencia en este particular de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 154/2015 de 9 de julio (Recurso de Inconstitucionalidad núm. 1832/2006), establece en su artículo 158.1.c) que "la Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencia directa para el restablecimiento de la legalidad ante las actuaciones que vulneren la ordenación territorial. Se entiende que inciden en la ordenación territorial los actos y usos que afecten a:...c) El sistema de asentamientos, a través de la realización de actos que puedan inducir a la formación de nuevos asentamientos en suelo rústico..".Téngase presente que a tenor del artículo 148.1.3º de nuestra Constitución y del artículo 56.5 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, "Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio".
Lo anterior es sin perjuicio, además, de la competencia que, también con carácter exclusivo, corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materias de "agricultura, ganadería y desarrollo rural"o de "las previsiones sobre emplazamientos de infraestructuras y equipamientos, la promoción del equilibrio territorial y la adecuada protección ambiental"(artículos 48.1 y 56.5 del Estatuto de Autonomía), que podrían verse afectadas ante una actuación parcelatoria que comporta el peligro de dotar al suelo no urbanizable de un destino distinto a su destino natural, rural; o en palabras del Ayuntamiento en la respuesta dada al requerimiento autonómico "una demanda de servicios y suministros urbanos incompatibles con la clasificación del suelo que impera en la zona (suelo no urbanizable).
Procede en consecuencia desestimar el motivo de impugnación analizado.
CUARTO.- Continuando con los motivos formales de impugnación, y por lo que hace a la alegación de indefensión, consta en el expediente: que en virtud del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de 28 de diciembre de 2020 se le dio traslado al demandante por quince días para aportar alegaciones y documentos y proponer prueba (folios 82 a 91); que mediante escrito fechado el 19 de enero de 2021 solicitó que se le diera vista del expediente y entregara copia del mismo (folios 93 y 94), y en respuesta al mismo el Inspector de Ordenación del Territorio y Urbanismo le remitió en fecha 10 de febrero siguiente CD comprensivo de copia de los documentos que integraban el expediente, concediéndole un nuevo plazo de diez días para realizar las alegaciones que estime oportunas (folio 133), presentando el 4 de marzo esas alegaciones complementarias (folios 134 a 156); que tras la notificación de la propuesta de resolución el Sr. Felicisimo solicitó de nuevo vista del expediente y copia de la documentación que se hubiera incorporado al mismo, petición estimada por el Instructor que en fecha 14 de julio de 2021 le remitió las alegaciones realizadas por el Sr. Letrado de Dña. Fermina (que incluían documentación adjunta consistente en escritura de compraventa de cuota indivisa de finca rústica de 30-11-2018 con información catastral y registral así como documentación bancaria relativa al pago del precio -folios 254 a 283-), concediéndole nuevo plazo de 10 días para alegaciones (folio 353), siendo presentadas esas alegaciones complementarias el 12 de agosto de 2021 (folios 354 a 272); y que contra la resolución sancionadora formuló recurso de alzada (folios 500 a 639), que fue desestimado en la resolución objeto de autos.
Vemos por tanto que el demandante ha tenido acceso en todo momento al contenido del expediente administrativo, obtuvo copia íntegra del mismo cada vez que lo solicitó, y ha dispuesto de la posibilidad de formular alegaciones complementarias cada vez que se le facilitaban esos nuevos particulares, por lo que ni se aprecia vulneración de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (a tenor del cuál lo interesados tienen derecho "A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados;... a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos"),ni desde luego que se le haya causado indefensión material realmente debilitadora de su derecho de defensa, más cuando según relata en la demanda en relación con el principal documento que habría sido preterido (un plano supuestamente unido al contrato privado de compraventa) tuvo conocimiento de él antes de formular su recurso de alzada y por tanto alegar cuanto tuvo por conveniente en torno a él.
QUINTO.- Rechazamos igualmente lo alegado en torno a la infracción del principio non bis in idem.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.5 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDUA) aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, invocado por la parte actora y aplicable al caso por razón de orden temporal "En los casos de indicios de delito o falta en el hecho que haya motivado el inicio del procedimiento sancionador, la Administración competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, o de la Autoridad Judicial, suspendiendo la instrucción del procedimiento hasta la adopción de la resolución por el Ministerio Fiscal de acuerdo con sus normas estatutarias o hasta el pronunciamiento de la autoridad judicial.
Igual suspensión del procedimiento sancionador procederá desde que el órgano administrativo tenga conocimiento de la sustanciación de actuaciones penales por el mismo hecho.".
Ninguno de estos supuestos concurre sin embargo en el caso de autos, pues ni no consta, ni concreta y documenta el demandante, que en relación con los específicos hechos por los que ha sido sancionado se haya incoado o sustanciado expediente o causa judicial alguna por el Ministerio Fiscal o por la Jurisdicción Penal.
Y junto a ello no concurre la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento exigida por el artículo 31.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para poder estimar aplicable el principio non bis in idem, pues la descripción del tipo delictivo del artículo 319 del Código Penal (referido en su apartado 2 a quienes lleven a cabo "obras de urbanización, construcción o edificación"no autorizables en el suelo no urbanizable-) no se corresponde desde luego con los hechos por los que se sanciona al recurrente consistentes en la venta de cuotas en pro indiviso que da lugar a una parcelación urbanística ilegal en suelo no urbanizable; conducta ésta que a la fecha de esos hechos se encuentra tipificada en el artículo 214.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), a tenor del cuál "Se sancionarán con multa del cuarenta al ochenta por ciento del valor de los terrenos afectados las parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable",puesto en relación con el artículo 66.2 del mismo cuerpo legal.
SEXTO.- Sobre la responsabilidad del demandante Sr. Felicisimo, única que aquí nos corresponde analizar y valorar, la fundamenta la resolución sancionadora en su intervención, como intermediario y agente inmobiliario y representando a la vendedora Doña Fermina, en el contrato privado de compraventa de 29 de octubre de 2018 -luego elevada a pública en escritura de 30 noviembre 2018- por el que aquélla vendió a DIRECCION001. una sexta parte de la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Barbate, dentro de la parcela NUM001 de polígono NUM002 de Vejer de la Frontera, al ser dicha venta la que generó la parcelación urbanística en el lote 1 de dicha parcela NUM001; destacando al efecto que en la escritura de noviembre de 2018 la venta no se le realizó a una sola persona física, sino a las personas que forman parte de aquella sociedad DIRECCION001..
De acuerdo con los particulares obrantes en el expediente administrativo, mediante contrato privado de compraventa de 24 de octubre de 2018 (folios 63 a 65) Dña. Fermina vendió a DIRECCION001. una sexta parte indivisa de la finca registral NUM003, de 1 área, 61 áreas y 54 centiáreas de superficie, por el precio de 90.000 euros; actuando en él como intermediario y representante de la vendedora D. Felicisimo, Agente de la Propiedad Inmobiliaria.
En fecha 30 de noviembre de 2018 Dña. Fermina, personalmente, y DIRECCION001. a través de su representante, escrituraron dicha compraventa ante notario por el precio de 36.000 euros (4.000 euros recibidos previamente mediante cuatro transferencias de 1.000 euros cada una y el resto de 32.000 euros a pagar a través de cheque bancario).
Y en escritura de 29 de octubre de 2018 D. Torcuato vendió sus participaciones sociales en DIRECCION001. que en ella se indican a D. Luis Manuel, a D. Horacio, a Dña. Carmen, a D. Juan Ignacio, a Dña. Pilar, y a D. David (folios 162 a 173).
Se sanciona al recurrente como responsable de una infracción tipificada en el artículo 214.1 LOUA, en cuya virtud "Se sancionarán con multa del cuarenta al ochenta por ciento del valor de los terrenos afectados las parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable"
Según el apartado 1.b) del artículo 66 de la misma Ley se considera parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, "la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos";mientras que conforme al apartado 2 del mismo artículo "Se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquéllos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en "pro indiviso" de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior".
Hemos visto que no se responsabiliza directamente al demandante por la división física de los terrenos transmitidos, que se habría producido con posterioridad a esa venta, sino exclusivamente por su participación en un acto -el contrato privado de 24 de octubre de 2018- que estaría en el origen de la parcelación urbanística del lote 1, la cuál constituiría el fin último perseguido por la compradora, conocido además por el Sr. Felicisimo.
Sin embargo, en esa operación de compraventa no concurría ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 66.2 LOUA, pues el terreno se vendía por un particular, en su integridad, y a un solo comprador, DIRECCION001.; y ello con independencia del destino que éste último le quisiera dar y le diera efectivamente al bien adquirido.
A ello deben añadirse otras dos consideraciones:
1º) La primera es que el aquí demandante no tuvo intervención alguna, siquiera como representante de la vendedora, en la escritura de 30 de noviembre de 2018. Recuérdese que esta escritura es posterior a la de 29 de octubre del mismo año en la que D. Torcuato vendió sus participaciones sociales en DIRECCION001., escritura a su vez posterior al contrato privado firmado por el demandante, que por ello no podía conocer esa operación de venta de participaciones.
2º) La segunda es que en ningún caso ha quedado probado que al momento de suscribir el contrato privado de compraventa de 24 de octubre el Sr. Felicisimo conociera y por ende asumiera el plano parcelatorio obrante al folio 66 del expediente, en el que se grafía la división en seis subparcelas/sublotes del terreno vendido.
Ese plano, que se tuvo muy en cuenta en la resolución sancionadora para tener por acreditada la responsabilidad del actor (se dice en algunos pasajes que "se ha producido con la venta de la cuota pro indiviso de un terreno a una sociedad, identificado físicamente sobre plano la división en lote del terreno hasta alcanzar la totalidad de su superficie, permitiendo de este modo que pudiera hacerse con el exclusivo y excluyente uso y disfrute de una parte de la finca"o que "el contrato privado unido al plano parcelario de esta venta no es sino es una prueba...de la responsabilidad de la alegante")no está firmado ni fechado, y ni siquiera se hace alusión alguna a él en ese contrato privado. Lo probado en esta causa a través de la testifical del técnico que lo elaboró es que el plano le fue encargado por la sociedad compradora; no así, reiteramos, que formara parte -como anexo- del contrato de compraventa suscrito por el actor. Por ello no cabe amparar en ese documento el supuesto conocimiento por su parte del destino final que iba a darse a la parcela.
Como ya estableciera esta Sala y Sección en Sentencia de 6 de Mayo de 2003, dictada en recurso 34/2002, el examen de la actuación parcelatoria no puede hacerse individualmente y desconectado del conjunto de los actos que conforman todo un proceso complejo con dicho resultado. Y es que la parcelación ilegal constituye un proceso en el que se suceden los actos materiales y jurídicos que pueden abocar a la creación de una situación irreversible en la que los terrenos no urbanizables afectados no se destinan a su uso y destino natural y obligado, rústico y agrícola; en tanto que actos con vocación urbanística que posibilitan la formación de un núcleo de población (en este sentido, Sentencia de esta Sala de 18 de Noviembre de 2005, dictada en recurso 205/2005).
Coincidimos por tanto con la resolución impugnada -más cuando se basa en pronunciamientos de esta Sala que explicita y a los que nos remitimos- en que la responsabilidad por parcelación urbanística no exige la división física o material de la finca en lotes o parcelas a través de los actos constructivos cuya autoría se niega; sino que basta para su apreciación la intervención en operaciones o negocios jurídicos tendencialmente dirigidos a su consecución y que resulten necesarios para tal fin.
Pero como ha quedado dicho no es éste el caso del actor. Su participación se circunscribe a la intermediación en un contrato privado de compraventa que no responde a ninguno de los supuestos contemplados en la presunción legal del artículo 66.2 LOUA; y al que además siguieron el sucesivo otorgamiento de sendas escrituras de venta de participaciones sociales de DIRECCION001. y de elevación a público del contrato privado en el que ninguna intervención tuvo.
Y ausente además -por no probado- la constancia por su parte del plano parcelario elaborado a instancias de la compradora (que por tanto sólo su representante, socios y/o partícipes conocerían) no cabe desde luego amparar su responsabilidad, como hace el acuerdo sancionador, en la mera circunstancia de su condición de agente inmobiliario y conocedor por ello de la clasificación del suelo y normativa aplicable al mismo.
Además del elemento objetivo del tipo se hace preciso, en el orden subjetivo/culpabilidad, que sea "necesariamente consciente de que la única finalidad de la compraventa de la finca en estos términos era su efectiva parcelación, posibilitando y garantizando con su conducta que los titulares de las participaciones sociales de la sociedad compradora, DIRECCION001, pudiera usar y disfrutar de una parte determinada de la finca" (así reza el propio acuerdo administrativo).
No obstante, incumbiendo a la Administración titular de la potestad sancionadora la carga de motivar y demostrar la concurrencia de ese elemento intencional, en orden a desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a todo administrado en expedientes de esta naturaleza, lo cierto es que más allá de esa constatación abstracta relativa a su actividad profesional (que en términos generales debería ser considerada favorable al cumplimiento de la normativa aplicable) ninguna prueba de cargo idónea y bastante se aporta, sino meras suposiciones carentes de la misma, que sirvan de soporte de aquella afirmación relativa a la voluntariedad en el comportamiento del demandante y a la finalidad por él perseguida.
Por lo expuesto procede, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos de impugnación, estimar el recurso y anular la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho.
SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 (apartados 1 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas, sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 1.500 euros más lo que en su caso correspondiere por IVA.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación
